È in particolare il 6° comma dell’art. 97 dianzi menzionato ad introdurre il principio generale per cui “La stazione appaltante in ogni caso può valutare la congruità di ogni offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa”. Previsione, quest’ultima, che si raccorda con il primo comma del medesimo articolo di legge il quale, nel tracciare l’ubi consistam del giudizio tecnico di anomalia dell’offerta, specifica che esso mira a verificare la “congruità, serietà, sostenibilità e realizzabilità” dell’aggiudicanda offerta.

Alla luce di queste coordinate normative la costante giurisprudenza amministrativa ha quindi da tempo chiarito che “obiettivo della verifica di anomalia è quello di stabilire se l’offerta sia, nel suo complesso, e nel suo importo originario, affidabile o meno”, in pari tempo evidenziando che “il giudizio di anomalia deve essere complessivo e deve tenere conto di tutti gli elementi, sia quelli che militano a favore, sia quelli che militano contro l’attendibilità dell’offerta nel suo insieme ...” (C.d.S., n. 636/2012).

Più di recente si è altresì precisato che, “per consolidato intendimento, nelle procedure di gara il procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta è finalizzato ad accertare l’attendibilità e la serietà dell’offerta, nonché l’effettiva possibilità dell’impresa di eseguire correttamente l’appalto alle condizioni proposte (cfr. Cons. Stato, V, 16 aprile 2019, n. 2496; Id., III, 29 marzo 2019, n. 2079; Id., V, 5 marzo 2019, n. 1538)” (cfr. C.d.S., n. 1874/2020).

Da ultimo, la giurisprudenza di merito ha anche puntualizzato che “la valutazione sulla sostenibilità dell’offerta deve essere effettuata anche tenendo conto delle sopravvenienze di fatto e di diritto che incidono sulla sua tenuta economica, e ciò sia in caso di rivalutazione in melius che in peius per il concorrente” (T.A.R. Lazio, n. 13167/2021; n. 10021/2021).

Sicché la carenza di istruttoria e di motivazione sul tema dell’attendibilità e/o serietà dell’offerta di Energy.Dis s.r.l. è decisivamente apprezzabile anche da questo angolo prospettico, che denota la sostanziale fondatezza della censura di violazione dell’art. 97 del D.Lgs. n. 50/2016.

Del resto il giudizio di anomalia dell’offerta ha trovato uno spazio applicativo –pur nella vigenza del precedente Codice dei Contratti- anche negli appalti con offerte a ribasso sui tempi di esecuzione dell’opera, per i quali è stato chiarito che, in presenza di ribassi tali da far sorgere il timore di mettere a repentaglio la serietà dell’offerta, l’Amministrazione avrebbe dovuto farsi carico della problematica: essa avrebbe cioè dovuto esprimere una valutazione consapevole sul punto (C.d.S., n. 4858/2013).

Né la fondatezza dei rilievi sin qui esposti può incontrare obiezioni a fronte delle (invero) limitate contestazioni che la resistente ha sollevato in riferimento agli elaborati peritali di parte privata.

Molise Acque ha infatti dedotto che questi ultimi nulla dimostrerebbero con riferimento all’imprevedibilità del predetto rialzo dei prezzi alla data di presentazione dell’offerta.

Il Collegio ritiene, anzitutto, che tale questione sia mal posta, dovendosi –il seggio di gara- comunque interrogare sulla fattibilità dell’offerta di Energy.Dis s.r.l. (come del resto delle altre eventuali partecipanti) al tempo dell’aggiudicazione, tant’è che pure l’art. 95, comma 12, del D.Lgs. n. 50/2016 (rubricato “Criteri di aggiudicazione dell'appalto”), consente di “non procedere all'aggiudicazione se nessuna offerta risulti conveniente o idonea in relazione all'oggetto del contratto”.

Ogni valutazione di idoneità dell’offerta è quindi comunque cristallizzata al decisivo momento dell’aggiudicazione, conferendosi all’Amministrazione un potere certamente discrezionale, il cui esercizio nella specie avrebbe dovuto essere attentamente valutato dalla Stazione appaltante sotto altri concorrenti aspetti suggeriti dalla norma da ultimo citata.

In primis appare illuminante il riferimento legislativo all’ “oggetto del contratto”, previsione che per i contratti ad effetti obbligatori quale l’appalto non può che riferirsi direttamente al concetto di “prestazione” (art. 1174 cod.civ.), imponendo quindi (a prescindere dalla reale sussistenza di un factum principis) un esame dell’idoneità della stessa a soddisfare gli interessi pubblici.

Ora, sotto questo profilo il capitolato speciale d’appalto del caso concreto ha condizionato la fornitura del servizio di energia elettrica all’esigenza di assicurarne la continuità e non interrompibilità “vista la funzione di pubblica utilità svolta dal Cliente” (art. 19).

Con la conseguenza che, qualora la prestazione offerta non fosse da ritenersi atta a garantire effettivamente la possibilità di una sua esecuzione per tutta la durata dell’appalto, si andrebbe incontro ad una soluzione di continuità del servizio pubblico che l’Amministrazione, in via logicamente prioritaria e anche indipendentemente (ripetesi) da ogni questione di imputabilità del fattore sopravvenuto, avrebbe il dovere di prevenire, in quanto incompatibile con gli interessi dell’Amministrazione (e di certo non pienamente ristorabile “per equivalente”).

Sotto l’aspetto più marcatamente economico, poi, sarebbe inesatto pensare che quello dell’equilibrio contrattuale sia un tema circoscritto alla mera fase esecutiva del contratto, come tale involgente al più questioni di imputabilità di eventuali inadempimenti contrattuali.

La giurisprudenza amministrativa ha infatti già chiarito che “l’equilibrio economico di una operazione contrattuale oggetto di una procedura ad evidenza pubblica non attiene solo alla fase esecutiva del contratto, bensì rappresenta anche una imprescindibile esigenza “a monte” della stipulazione del contratto, come dimostra la disciplina in tema di valutazione delle offerte anomale, volta proprio a far emergere quelle offerte che, siccome anormalmente basse, non sarebbero in grado di garantire la qualità del servizio, alla ricerca dell’equilibrio economico del contratto” (T.A.R. Sardegna, n. 554/2020).

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