Giurisprudenza e Prassi

SUB-PROCEDIMENTO DI ANOMALIA – COMPETENZA DEL RUP (97.5)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

Con il terzo motivo di appello viene poi eccepito che sarebbe stato il Presidente dell’Autorità Portuale – e non il Rup, come invece accaduto nel caso di specie – a dover eventualmente assumere il provvedimento di esclusione dalla gara della ricorrente per anomalia, in ragione della competenza a tal fine attribuita dall’art. 97, comma 5, del d.lgs. n. 50 del 2016, alla “stazione appaltante”: ciò in quanto, ai sensi dell’art. 8 della l. n. 84 del 1994, è il Presidente dell’Autorità di Sistema Portuale ad avere la rappresentanza dell’Autorità Portuale, essendogli inoltre “attribuiti i poteri di ordinaria e straordinaria amministrazione” (comma 2); egli inoltre “esercita ogni altra competenza che non sia attribuita dalla presente legge agli altri organi dell’ADSP” (comma 3, lett. r).

Ad avviso dell’appellante, del resto, l’art. 31, comma 3 del d.lgs. n. 50 del 2016 non potrebbe applicarsi alle procedure di gara delle Autorità Portuali, espressamente prevedendo, tale norma, che “Il RUP, ai sensi della legge 7 agosto 1990, n. 241, svolge tutti i compiti relativi alle procedure di programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione previste dal presente codice, che non siano specificatamente attribuiti ad altri organi o soggetti”; poiché per le Autorità Portuali la competenza ad assumere provvedimenti con rilevanza esterna è del Presidente, il Rup non potrebbe svolgere le funzioni su cui si controverte, essendo esse specificamente attribuite al primo.

Il motivo non può trovare accoglimento, essendo la competenza del Rup di carattere specifico e non incontrando – in materia – alcuna espressa deroga di carattere legislativo: bene dunque ha rilevato il primo giudice che l’argomentazione di Tecnotratti s.r.l. “non tiene conto della speciale disciplina in materia di appalti pubblici che affida al RUP, tra l’altro, tutti i compiti relativi alle procedure di affidamento non specificatamente attribuiti ad altri organi o soggetti (cfr. art. 31, comma 3, del d.lgs. n. 50/2016).

L’adozione della determinazione di esclusione, pertanto, non spettava al Presidente dell’Autorità di Sistema Portuale, cui nessuna disposizione attribuisce specifici compiti in materia, bensì al RUP in quanto istituzionalmente preposto al procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta”.

La corretta lettura del sovra richiamato art. 97, comma 5 del d.lgs. n. 50 del 2016 presuppone invero la considerazione sia di quanto previsto dall’art. 31 del medesimo decreto, sia dalle Linee-guida ANAC n. 3 del 2016 che, oltre ad indicare alcuni specifici compiti del Rup, definiscono la sua competenza in termini residuali, ivi compresa la verifica della congruità delle offerte.

In tal senso, da ultimo, Cons. Stato, III, 5 giugno 2020, n. 3602 ha infatti ribadito che “il sub-procedimento di anomalia è di competenza del Rup […] le cui incombenze si esauriscono con la “valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico ed economico” ex art. 77, d.lgs. n. 50 del 2016 (Cons. St., sez. V, 13 novembre 2019, n. 7805; id. 24 luglio 2017, n. 3646). Deve infatti confermarsi il principio (Cons. St., Ad. plen., 29 novembre 2012, n. 36; id., sez. V, 24 luglio 2017, n. 3646) secondo cui anche nella vigenza del d.lgs. n. 50 del 2016 il legislatore ha rimesso proprio al Rup ogni valutazione innanzitutto in ordine al soggetto cui affidare la verifica, non escludendo che, a seconda dei casi, possa ritenere sufficienti e adeguate le competenze degli uffici e organismi della stazione appaltante, o invece concludere nel senso della necessità di un nuovo coinvolgimento della commissione aggiudicatrice anche per la fase de qua”.

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