Relativamente alle cause di esclusione automatiche, l’art. 94, comma 3, statuisce che “L'esclusione di cui ai commi 1 e 2 è disposta se la sentenza o il decreto oppure la misura interdittiva ivi indicati sono stati emessi nei confronti: a) dell'operatore economico ai sensi e nei termini di cui al decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231; b) del titolare o del direttore tecnico, se si tratta di impresa individuale; c) di un socio amministratore o del direttore tecnico, se si tratta di società in nome collettivo; d) dei soci accomandatari o del direttore tecnico, se si tratta di società in accomandita semplice; e) dei membri del consiglio di amministrazione cui sia stata conferita la legale rappresentanza, ivi compresi gli institori e i procuratori generali; f) dei componenti degli organi con poteri di direzione o di vigilanza o dei soggetti muniti di poteri di rappresentanza, di direzione o di controllo; g) del direttore tecnico o del socio unico; h) dell'amministratore di fatto nelle ipotesi di cui alle lettere precedenti”.

Le dichiarazioni afferenti tali soggetti concernono le sole fattispecie escludenti ex se di cui ai commi 1 e 2 dell’art. 94 – che vertono relativamente a casi in cui vi sia stata una sentenza definitiva o decreto penale di condanna, nonché per ragioni attinenti alla normativa antimafia – oltre alle casistiche di cui alle lett. g) e h) dell’art. 98, comma 3, in merito a talune ipotesi di grave illecito professionale, il quale, in via generale, vale solo se “se compiuto dall'operatore economico offerente”.

Ebbene, l’ambito di verifica non può che risultare circoscritto, quanto meno in via teorica, ai soggetti effettivamente tenuti a rendere le dichiarazioni di cui innanzi per sé stessi (e per altri), non potendo gravare sulla Stazione appaltante un onere di verifica esplorativa generalizzata nei confronti di soggetti estranei alle figure previste dal legislatore.

Alla figura dell’amministratore di fatto, tuttavia, deve riconoscersi una natura “borderline”, trattandosi di un ruolo che, per sua stessa definizione, non deriva da una formale investitura e la cui individuazione richiede un accertamento fattuale, in quanto caratterizzato da un’intrinseca dimensione occulta.

La presenza di tale figura – in applicazione della c.d. teoria del contagio – può effettivamente comportare l’estensione all’operatore economico delle eventuali cause di esclusione riferibili all’amministratore di fatto.

Senonché, sebbene ai fini dell’individuazione della figura dell’amministratore di fatto nell’ambito del procedimento amministrativo non sia richiesto necessariamente lo stesso rigore probatorio preteso in sede penale e civile, la presenza di tale figura dev’essere suffragata da elementi, gravi, precisi e concordanti, non potendo discendere sic et simpliciter dalla mera circostanza che il soggetto preso in considerazione sia socio unico del socio unico dell’operatore partecipante.

Peraltro, con riguardo alla figura del socio unico del socio unico – come condivisibilmente affermato dalla giurisprudenza, relativamente al precedente Codice appalti ma le cui conclusioni valgono anche relativamente a quello vigente – estendendo a quest’ultimo le disposizioni previsto per il mero socio unico (art. 94, comma 3, lett. g) “verrebbe violato il principio di tassatività delle cause di esclusione (…) di valenza comunitaria (C.G.U.E. Grande sez. 16 dicembre 2008, causa C-213/07) principio che ricomprende naturalmente oltre la predeterminazione dei requisiti morali l’individuazione dei soggetti tenuti ad effettuare le dichiarazioni” (T.A.R. Abruzzo, Pescara, Sez. I, 15 gennaio 2020, n. 22).

Alla luce delle coordinate sin qui esposte, relativamente al denunciato vizio di istruttoria lo stesso si presenta sguarnito di fondamento.

Dagli atti di causa – in particolare dalla “Comunicazione relativa all’esito delle verifiche requisiti di ordine generale ex artt. 94, 95 e 98 del d.lgs. 36/2023- accertamento d’ufficio ex artt. 43 e 71 del D.P.R. 445/2000” del 15 gennaio 2025 – consta che oltre agli operatori facenti parti del R.T.I. aggiudicatario veniva sottoposto a verifica anche il socio unico del partecipante Fincantieri Infrastructure Opere Marittime S.p.A., ossia Fincantieri Infrastructure S.p.A.

Non si ravvisano validi elementi volti a ritenere che la Stazione appaltante avrebbe dovuto estendere le verifiche de quibus nei confronti del socio unico di Fincantieri Infrastructure S.p.aA, ossia Fincantieri S.p.A., soggetto con qualifica di per sé esclusa dall’ambito di operatività degli accertamenti in questione.

Ad ogni modo, in ordine ai fatti penali che venivano in rilievo in capo al R.T.I. aggiudicatario, gli stessi, come anche evincibile dalla difesa di parte ricorrente, attengono alla figura del grave illecito professionale, il quale – come noto – non costituisce causa di esclusione automatica, bensì soggetta alla valutazione discrezionale della Stazione appaltante, sindacabile dal Giudice amministrativo entro limiti che, nel caso di specie, non si ravvisano valicati.

Valutazione che, peraltro, se positiva non richiede esplicita e analitica motivazione, potendo risultare per facta concludentia, ossia con l’ammissione dell’operatore (cfr. T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, 25 marzo 2024, n. 1903).

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