Viene in rilevo con riferimento al caso di specie la questione relativa alla figura dell’amministratore di fatto ed al contestato ruolo che ………… avrebbero ricoperto per la società ricorrente.

Al riguardo questa Sezione con una pronuncia avente ad oggetto analoga esclusione disposta dalla ASL di R. nei confronti della odierna ricorrente ha ritenuto che “L’illecito professionale grave è, quindi, configurabile e imputabile all’operatore economico, con conseguente escludibilità dello stesso dalla procedura di gara, anche quando a commetterlo sia stato colui che è qualificabile come suo amministratore di fatto.

Con riferimento al profilo oggettivo, l’illecito professionale grave è desumibile tra l’altro, ai sensi dell’art. 98, comma 3, dalla “contestata commissione da parte dell’operatore economico, ovvero dei soggetti di cui al comma 3 dell’articolo 94 [tra cui appunto l’amministratore di fatto] di taluno dei reati consumati o tentati di cui al comma 1 del medesimo articolo 94” (lett. g), tra cui rientrano, tra gli altri e per quel che qui interessa, i “delitti, consumati o tentati, di cui agli articoli 416, 416-bis del codice penale oppure delitti commessi avvalendosi delle condizioni previste dal predetto articolo 416-bis oppure al fine di agevolare l'attività delle associazioni previste dallo stesso articolo, nonché per i delitti, consumati o tentati, previsti dall'articolo 74 del testo unico delle leggi in materia di disciplina degli stupefacenti e sostanze psicotrope, prevenzione, cura e riabilitazione dei relativi stati di tossicodipendenza, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 9 ottobre 1990, n. 309, dall'articolo 291-quater del testo unico delle disposizioni legislative in materia doganale, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 23 gennaio 1973, n. 43 e dall'articolo 452-quaterdieces del codice penale, in quanto riconducibili alla partecipazione a un’organizzazione criminale, quale definita all'articolo 2 della decisione quadro 2008/841/GAI del Consiglio dell'Unione europea, del 24 ottobre 2008” (lett. a), nonché i “delitti, consumati o tentati, di cui agli articoli 317, 318, 319, 319-ter, 319-quater, 320, 321, 322, 322-bis, 346-bis, 353, 353-bis, 354, 355 e 356 del codice penale nonché all’articolo 2635 del codice civile” (lett. b).

Ai sensi del secondo comma dell’art. 98, poi, il provvedimento di esclusione che si fondi sull’illecito professionale grave deve accertare e motivare specificamente su “tutte le seguenti condizioni: a) elementi sufficienti ad integrare il grave illecito professionale; b) idoneità del grave illecito professionale ad incidere sull’affidabilità e integrità dell’operatore; c) adeguati mezzi di prova di cui al comma 6” (commi 2 e 8). Il comma 6, a sua volta, prevede che costituiscono mezzi di prova adeguati, quanto alla lett. g) del terzo comma (ossia la contestata commissione di alcuni reati di cui si è detto sopra), “gli atti di cui all’articolo 407-bis, comma 1, del codice di procedura penale, il decreto che dispone il giudizio ai sensi dell’articolo 429 del codice di procedura penale, o eventuali provvedimenti cautelari reali o personali emessi dal giudice penale, la sentenza di condanna non definitiva, il decreto penale di condanna non irrevocabile, la sentenza non irrevocabile di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’articolo 444 del codice di procedura penale, o eventuali provvedimenti cautelari reali o personali emessi dal giudice penale, la sentenza di condanna non definitiva, il decreto penale di condanna non irrevocabile, la sentenza non irrevocabile di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’articolo 444 del codice di procedura penale”. Il comma 7 del medesimo art. 98 specifica, al riguardo, che “la stazione appaltante valuta i provvedimenti sanzionatori e giurisdizionali di cui al comma 6 motivando sulla ritenuta idoneità dei medesimi a incidere sull’affidabilità e sull’integrità dell’offerente”.

Con specifico riferimento alla valutazione della gravità dell’illecito professionale, infine, i commi 4 e 5 dell’art. 98 stabiliscono, rispettivamente, che la Stazione appaltante deve tener conto “del bene giuridico e dell’entità della lesione inferta dalla condotta integrante uno degli elementi di cui al comma 3 e del tempo trascorso dalla violazione, anche in relazione a modifiche intervenute nel frattempo nell’organizzazione dell’impresa” e che “le dichiarazioni omesse o non veritiere rese nella stessa gara e diverse da quelle di cui alla lettera b) del comma 3 possono essere utilizzate a supporto della valutazione di gravità riferita agli elementi di cui al comma 3”.

Ritiene il Collegio che, nella fattispecie in esame, ricorrano tutte le condizioni in presenza delle quali la Stazione appaltante potesse desumere la commissione di un “grave illecito professionale” da parte della H. e che la valutazione da essa effettuata e la motivazione del provvedimento gravato su dette condizioni siano congrue, adeguate e scevre dalla denunciata arbitrarietà, irragionevolezza e illogicità.

Deve in proposito rilevarsi come, secondo la costante giurisprudenza amministrativa (anche precedente al nuovo codice dei contratti pubblici), “il giudizio su gravi illeciti professionali è espressione di ampia discrezionalità da parte della P.A. cui il legislatore ha voluto riconoscere un ampio margine di apprezzamento circa la sussistenza del requisito dell’affidabilità dell’appaltatore; ne consegue che il sindacato che il giudice amministrativo è chiamato a compiere le motivazioni di tale apprezzamento deve essere mantenuto sul piano della “non pretestuosità” della valutazione degli elementi di fatto compiuta e non può pervenire ad evidenziare una mera “non condivisibilità della valutazione stessa” (ex plurimis, Cons. Stato, n. 4248 del 2021; n. 5867 del 2020).” (questa Sezione, sent. 13 febbraio 2025 n. 3233).

Osserva il Collegio che Direttiva 2014/24/UE prevede, all’art. 57, tra le cause di esclusione obbligatoria, la condanna definitiva per determinati reati da parte, tra l’altro, di colui ha, negli organi direttivi e di controllo della società, “poteri di rappresentanza, di decisione o di controllo”, a prescindere dalla qualifica formalmente rivestita. Peraltro, per le ragioni sopra indicate, la circostanza che la Stazione appaltante, nello stabilire, alla luce dei criteri elaborati dalla giurisprudenza penale, civile e amministrativa, se colui al quale il reato c.d. escludente è contestato sia un amministratore di fatto, è tenuta ad una valutazione discrezionale non implica una violazione del principio di legalità e proporzionalità.

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