Ritiene il Collegio che il precedente richiamato dalla controinteressata mal si attaglia alla fattispecie in esame, caratterizzata da elementi che inducono, invece, a ritenere quanto meno dubbio, se non addirittura insussistente, il carattere di immediata lesività del citato art. 7 della lettera di invito.

Detti elementi consistono:

- nel dato letterale dell’art. 1, co. 4 del d.l. n. 76 del 2020, convertito in Legge n.120/2020, richiamato nella determina a contrarre, che stabilisce che “la stazione appaltante non richiede le garanzie provvisorie di cui all'articolo 93 del decreto legislativo n. 50 del 2016”;

- nell’adozione della determina a contrarre prima della scadenza del termine del 30.06.2023 (previsto dal co. 1 del citato art. 1), e nello specifico in data 15.06.2023;

- nella contraddittorietà degli atti di gara (v. punto 5 e punto 14 del disciplinare e verbale n. 1 in cui si richiama il d.l. 76/2020) ed in particolare nell’art. 11 del disciplinare di gara (secondo cui “ai sensi dell’art. 1 co. 4 del decreto – legge n. 76 del 16/07/2020 per la presente procedura non è richiesta la garanzia provvisoria”);

- nel comportamento della S.A. che dapprima aggiudicava l’appalto alla ricorrente e poi, prendendo atto dei rilievi della controinteressata, adottava la “Comunicazione attivazione soccorso istruttorio” (poi inviata alla ricorrente in data 12.04.2024) e, dopo aver rilevato la discrepanza tra l’art. 7 della lettera di invito e l’art. 11 del disciplinare riteneva che “l’esenzione dalla garanzia provvisoria, ai sensi della citata norma, risulta applicabile alle procedure indette entro il 30/06/2023 e pertanto non applicabile alla procedura in argomento”.

A fronte di tali elementi, contrariamente a quanto ritenuto dalla controinteressata, non può certo ritenersi che l’esclusione costituisca una “conseguenza negativa necessitata e ineludibile” del portato dell’art. 7 della lettera di invito e che la ricorrente avrebbe dovuto impugnarla senza attendere di essere esclusa dalla gara.

La complessiva lex specialis reca, infatti, un contenuto che - con riferimento alla richiesta di garanzia provvisoria - presenta un contenuto tutt’altro che univoco.

Ne consegue che deve trovare applicazione nella fattispecie in esame il principio, pacifico in giurisprudenza, per il quale “se la clausola del bando, benché di carattere escludente, presenti margini di ambiguità, tali da rendere possibili diverse interpretazioni, delle quali solamente una comporta l'esclusione del partecipante (l’altra rendendone possibile la partecipazione), l’onere di immediata impugnazione recede in attesa della scelta (interpretativa) fatta dalla stessa amministrazione nei successivi provvedimenti; solo se, accolta l’interpretazione sfavorevole al partecipante, sia disposta la sua esclusione, e solo in quel momento, sorge l’interesse ad impugnare poiché la lesione della situazione giuridica, prima possibile ma non certa, è definitivamente avuta. L’impugnazione avrà ad oggetto, in uno, il bando e il provvedimento attuativo” (cfr., da ultimo, T.A.R. Sardegna Cagliari, Sez. I, 12/02/2024, n. 100).

Per le stesse ragioni, e tenuto conto di quanto sopra rilevato in ordine alla non chiara formulazione della lex specialis (unitariamente considerata), è altresì da escludere la portata immediatamente lesiva della richiesta di soccorso istruttorio e, pertanto, va disatteso l’assunto di parte ricorrente secondo cui la Ginevra Costruzioni fosse consapevole di non essere in possesso della documentazione richiesta col soccorso istruttorio.

Com’è noto il soccorso istruttorio è un istituto di carattere generale - attuativo dell’art. 97 Cost., al fine dell’emanazione di un giusto provvedimento, idoneo a contemperare nel migliore modo tutti gli interessi, pubblici e privati, in gioco (cfr. Cons. Stato, II, 28 aprile 2021, n. 3432) - nell’ambito del quale la relativa richiesta non costituisce atto di per sé lesivo (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 31 agosto 2021, n. 6132).

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