Con il primo motivo viene sostenuto che le pendenze tributarie e contributive a carico dell’affittante sarebbero irrilevanti, poiché al momento della stipula del contratto di affitto di ramo d’azienda (sottoscritto in data 19.5.2020) non sarebbero state sussistenti, non essendovi nel contratto alcun riferimento ad esse, ed essendo le irregolarità emerse successivamente al contratto di affitto del ramo di azienda: a tale data la M.s.r.l. avrebbe, difatti, esibito un Durc regolare, mentre le pendenze segnalate dall’Agenzia delle Entrate alla stazione appaltante riguarderebbero debiti erariali ricompresi in piani di rateizzazione.

Le vicende che riguardano la concedente non sarebbero, quindi, rilevanti in quanto relative a violazioni non definitivamente accertate ed estranee al ramo di azienda oggetto di affitto e poiché difetterebbero elementi concreti di continuità tra la concedente e l’affittuaria.

Infine nel bando di gara non sarebbe espressamente indicato l’onere dell’operatore economico di rendere le dichiarazioni anche per conto della concedente, così che l’esclusione sarebbe contraria alle previsioni della lex specialis.

Il secondo motivo ha ad oggetto il vizio di difetto di motivazione: l’amministrazione non avrebbe evidenziato alcun specifico elemento che indichi una continuità tra i due soggetti, essendosi limitata a ritenere che le pendenze della concedente siano riferibili anche all’affittuaria, e non avrebbe specificato le ragioni per cui le osservazioni presentate dalla ricorrente nel corso del procedimento sarebbero infondate.

Le censure, che possono essere trattate congiuntamente, in quanto strettamente connesse, sono infondate.

La giurisprudenza ha in più occasioni affermato che il contratto di cessione o di affitto d’azienda determina l’automatico trasferimento all’acquirente (o all’affittuario) di tutti i rapporti compresi nel complesso aziendale, sia attivi che passivi nei quali l’azienda stessa o il suo ramo si sostanzia, come si evince dalla lettura degli artt. 2558 - 2562 del codice civile (cfr. Cons. Stato, Adunanza Plenaria sent. n. 10 del 4 maggio 2012; T.A.R. Lazio, sez. III, 4 febbraio 2016, n. 1676)

In base al principio generale ubi commoda ibi incommoda, si è quindi affermato che il cessionario, come si avvale dei requisiti del cedente sul piano della partecipazione a gare pubbliche, così risente delle conseguenze, sullo stesso piano, delle eventuali responsabilità del cedente (in tal senso: Cons. Stato, sez. III, 22 maggio 2019, n. 3331; Cons. Stato, Sez. III, 12 dicembre 2018, n. 7022; Cons. Stato, Sez. V, 5 novembre 2014, n. 5470; Cons. Stato, Ad. Plen., 4 maggio 2012, n. 10).

L’esigenza sottesa ad una simile interpretazione “è ancora più evidente nel caso in cui si tratti di affitto e non di cessione dell’azienda, dal momento che l’influenza dell’impresa locatrice è destinata a restare intatta per tutto lo svolgimento del rapporto e ben potrebbe costituire un agevole mezzo per aggirare gli obblighi sanciti dal codice degli appalti” (Cons. Stato, sez. V, 7 ottobre 2021, n. 6706; T.A.R. Napoli, sez. II, 6 aprile 2016, n. 1680). Invero “non soltanto l'affittuario è in condizione di utilizzare mezzi d'opera e personale facenti capo all'azienda affittata ma, soprattutto, si mette in condizione di avvantaggiarsi anche dei requisiti di ordine tecnico organizzativo ed economico finanziario facenti capo a tale azienda, per quanto ciò avvenga per un periodo di tempo determinato e malgrado la reversibilità degli effetti una volta giunto a scadenza il contratto di affitto d'azienda, con l'obbligo di restituzione del complesso aziendale” (Cons. Stato, Sez. III, 12 dicembre 2018, n. 7022, cit.; Cons. Stato, sez. V, 5 novembre 2014, n. 5470, cit.).

Spetta in queste ipotesi alla società affittuaria l’onere di dimostrare “la discontinuità gestionale tra le due società, sì da dimostrare la completa disponibilità da parte della concorrente del compendio aziendale affittato”. Il cessionario deve in altre parole fornire “la prova di una completa cesura tra le gestioni” (cfr., in tal senso: Cons. Stato, sez. V, 7 ottobre 2021, n. 6706; Cons. Stato, sez. V, 5 novembre 2014, n. 5470).

Dando applicazione a questi principi nel caso di specie, non può condividersi quanto affermato dal ricorrente.

Trova piena applicazione nel caso di specie quanto affermato dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, secondo cui “la responsabilità per fatto di soggetto giuridico terzo a cui soggiace il cessionario trova risposta nel principio ubi commoda, ibi incommoda: il cessionario, come si avvale dei requisiti del cedente sul piano della partecipazione a gare pubbliche, così risente delle conseguenze, sullo stesso piano, delle eventuali responsabilità del cedente” (sent. n. 10/2012).

La circostanza che l’affittuario non risponda dei debiti fiscali e contributivi dell’affittante (ai sensi dell’art. 2650 c.c.) non preclude invero che, ai fini della partecipazione alle gare pubbliche, il motivo ostativo si trasli anche sull’impresa affittuaria (benché questa versi in una situazione di regolarità) allorché questa mutui i requisiti di capacità in virtù del compendio affittato e sussista la sostanziale continuità aziendale tra i due soggetti dell’operazione negoziale (cfr. Cons. Stato, sez. III, 12 dicembre 2018, n. 7022), ben potendo in quel caso l’affittante risentire anche delle componenti negative (ai soli fini del soddisfacimento dei requisiti di partecipazione) senza che ciò implichi alcuna traslazione di responsabilità patrimoniale in via solidale, come affermato dalla giurisprudenza.

Quanto alla continuità imprenditoriale tra l'affittuario e l'affittante, come affermato in giurisprudenza, essa "risulta insita in re ipsa nello stesso trasferimento della disponibilità economica di una parte dell'azienda ad altra impresa, giuridicamente qualificabile come affitto, ad eccezione della sola ipotesi in cui il soggetto interessato (cessionario) abbia fornito la prova di una completa cesura tra le gestioni" (cfr. Cons. Stato, sez. V, 7 ottobre 2021, n. 6706; 5 novembre 2014, n. 5470).

Non grava, quindi, in capo all’amministrazione l’obbligo di motivare sulla sussistenza della continuità imprenditoriale; grava piuttosto in capo alla società affittuaria l’onere di fornire la prova di una completa cesura tra le gestioni.

Testo integrale