Già la Corte di giustizia dell’Unione europea, sezione IV, 19 giugno 2019, nella causa C-41/18, ha riconosciuto che l’articolo 57, paragrafo 4, lettere c) e g), della direttiva 2014/24/UE  “deve essere interpretato nel senso che osta a una normativa nazionale in forza della quale la contestazione in giudizio della decisione di risolvere un contratto di appalto pubblico, assunta da un’amministrazione aggiudicatrice per via di significative carenze verificatesi nella sua esecuzione, impedisce all’amministrazione aggiudicatrice che indice una nuova gara d’appalto di effettuare una qualsiasi valutazione, nella fase della selezione degli offerenti, sull’affidabilità dell’operatore cui la suddetta risoluzione si riferisce”.

D’altronde, in dottrina si è altresì rilevato che il fatto che la pendenza del giudizio civile, avente ad oggetto un provvedimento di risoluzione, non impedisca alla stazione appaltante di effettuare la valutazione sull’affidabilità dell’operatore cui si riferisce e di disporne l’esclusione, sembra oramai certo alla luce della attuale formulazione dell’art. 80, comma 5, che, tra l’altro, ha eliminato la connotazione della risoluzione contrattuale rilevante come “non contestata in giudizio, ovvero confermata all’esito di un giudizio”.

In tal senso peraltro, anche la più recente giurisprudenza del Consiglio di Stato ha ritenuto che “nessun rilievo esimente nei sensi invocati in appello assume, inoltre, la circostanza che alcune delle risoluzioni oggetto di contestazione siano sub iudice” (Cons. Stato, Sez. VI, 16 febbraio 2022, n. 1153) e che, rispetto ad altro orientamento di segno contrario, “è prevalso quello che ha ritenuto incondizionatamente doverosa la dichiarazione di episodi risolutivi di precedenti rapporti contrattuali, ancorché sub iudice” (Cons. Stato, Sez. V, 10 gennaio 2022, n. 166).

Tali principi di diritto, applicati al caso di specie, escludono che assuma rilievo esimente rispetto all’obbligo dichiarativo in capo all’operatore economico la circostanza della contestazione giudiziale delle penali da parte della controinteressata, né assumendo alcun rilievo il provvedimento istruttorio disposto dal giudice civile in tale sede, che non offre, allo stato, alcun elemento di rilevanza circa la legittimità o meno della penale.

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