Giurisprudenza e Prassi

ACCESSO DIFENSIVO - EQUO BILANCIAMENTO CON TUTELA DEL KNOW-HOW (53.6)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2021

Ai sensi dell’art. 53, comma 6, del d.lgs. n. 50/2016, e per consolidata giurisprudenza, l’interesse alla riservatezza commerciale del know how aziendale è considerato recessivo rispetto all’interesse alla tutela giurisdizionale (cfr. TAR Lazio, Roma, sez. I, 20 febbraio 2018, n. 614; 19 maggio 2018, n. 5583; TAR Veneto, Venezia, sez. III, 26 luglio 2019, n. 894).

L’accesso difensivo contemplato dalla norma richiamata presuppone, in ogni caso, la “stretta indispensabilità” della documentazione richiesta al fine di curare o difendere i propri interessi giuridici, atteso che “nel quadro del bilanciamento tra il diritto alla tutela dei segreti industriali ed il diritto all’esercizio del c.d. ‘accesso difensivo’ (ai documenti della gara cui l’impresa richiedente l’accesso ha partecipato), risulta necessario l’accertamento dell’eventuale nesso di strumentalità esistente tra la documentazione oggetto dell’istanza di accesso e le censure formulate”, con la conseguenza che “l’onere della prova del suddetto nesso di strumentalità incombe, secondo i principi generali del processo, su chi agisce” (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 16 aprile 2017, n. 1692; sez. III, 26 ottobre 2018, n. 6083; sez. V, 12 novembre 2019, n. 7743; sez. V, 28 febbraio 2020, n. 1451).

A tal riguardo si ritiene utile osservare che gli ambiti soggetti a tale scrupoloso controllo riguardano solo gli atti che riguardino le specifiche e riservate capacità tecnico-industriali o in genere gestionali proprie dell’impresa in gara (il know how), vale a dire l’insieme del “saper fare” e delle competenze ed esperienze, originali e tendenzialmente riservate, maturate ed acquisite nell’esercizio professionale dell’attività industriale e commerciale e che concorre a definire e qualificare la specifica competitività dell’impresa nel mercato aperto alla concorrenza.

Si tratta, quindi, di beni essenziali per lo sviluppo e per la stessa competizione qualitativa, che sono prodotto patrimoniale della capacità ideativa o acquisitiva della singola impresa e cui l’ordinamento, ai fini della corretta esplicazione della concorrenza, offre tutela di loro in quanto segreti commerciali: cfr. artt. 98 e 99 d.lgs. 10 febbraio 2005, n. 30 (Codice della proprietà industriale) (cfr. in termini Consiglio Stato, Sez. V, 7.1.2020, n. 64).

In conclusione, alla luce di quanto sopra, al fine di acconsentire all’accesso difensivo in presenza di segreto industriale è necessario un accurato controllo in ordine alla effettiva utilità della documentazione richiesta e al fine specifico di verificare la sussistenza del concreto nesso di strumentalità tra la documentazione oggetto dell’istanza di accesso e la tutela difesa in giudizio degli interessi della stessa impresa ricorrente, quale partecipante alla procedura di gara pubblica il cui esito è controverso.

Con esclusivo riguardo alle esigenze di riservatezza evidenziate dalla resistente, si dispone che l’Autorità debba comunque disporne l’esibizione, ma con gli opportuni oscuramenti ed “omissis”, idonei ad evitare la diffusione di contenuti e dati che siano, nello stesso tempo, riferibili a segreto industriale o comunque non rilevanti ai fini del contenzioso avviato.


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