La posizione della ricorrente non incontra il limite della non ostensibilità del parere legale – alla quale in udienza il difensore del Comune ha genericamente fatto riferimento – in quanto, in base al consolidato orientamento giurisprudenziale in tema di limiti all’accessibilità ai pareri legali, quale limite pure evincibile dall’art. 53, co. 5, lett. b), del d. lgs. n. 50/2016:

- “…possono essere sottratti all'accesso, in virtù del segreto professionale e dell'esigenza di tutelare la riservatezza nei rapporti tra difensore e parte interessata, i pareri legali resi in relazione ad una lite potenziale o in atto, la inerente corrispondenza e gli atti defensionali.

Evidente è la ratio di salvaguardia della strategia processuale della parte pubblica, che non è tenuta a rivelare ad alcun soggetto, e tanto meno al proprio contraddittore attuale o potenziale, gli argomenti in base ai quali intende confutare in giudizio le pretese avversarie.

Tenuto conto del principio anzidetto, la giurisprudenza amministrativa ammette il rilascio se il parere legale ha una funzione endoprocedimentale ed è quindi correlato ad un procedimento amministrativo che si conclude con un provvedimento ad esso collegato anche solo in termini sostanziali e, quindi, pur in assenza di un richiamo formale ad esso (Cons. Stato, ord., VI, 24 agosto 2011, n. 4798); nega invece l’accesso se il parere è espresso al fine di definire una strategia una volta insorto un determinato contenzioso, ovvero una volta iniziate situazioni potenzialmente idonee a sfociare in un giudizio (Cons. Stato, V, 5 maggio 2016, n. 1761, Cons. Stato, III, 15 maggio 2018, n. 2890 e Cons. Stato, III, 10 febbraio 2022, n. 991, già citata)…” (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, ordinanza 14 marzo 2023, n. 2676);

- “…“La giurisprudenza costante del giudice amministrativo, con riferimento alla richiesta di accesso dei pareri legali, ne riconosce l’ostensione in accoglimento dell’istanza d’accesso quando tale parere ha una funzione endoprocedimentale ed è quindi correlato ad un procedimento amministrativo che si conclude con un provvedimento ad esso collegato anche solo in termini sostanziali e, quindi, pur in assenza di un richiamo formale ad esso (Cons. St., ord., sez. VI, 24 agosto 2011, n. 4798); nega invece l’accesso quando il parere viene espresso al fine di definire una strategia una volta insorto un determinato contenzioso, ovvero una volta iniziate situazioni potenzialmente idonee a sfociare in un giudizio (Cons. St., sez. V, 5 maggio 2016, n. 1761; id., sez. VI, 13 ottobre 2003, n. 6200)”... (cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, 15 maggio 2018, n. 2890, richiamata da Consiglio di Stato, Sez. III, 31 gennaio 2020, n. 808);

- pertanto – mentre non sono accessibili i pareri legali acquisiti in relazione ad una lite in atto o ad una fase evidentemente precontenziosa – sono invece pienamente ostensibili i pareri richiesti ed acquisiti in relazione alla fase istruttoria del procedimento amministrativo ed esplicitamente richiamati nel provvedimento finale, in quanto costituenti un passaggio procedimentale istruttorio dell’iter.

Nel caso di specie deve osservarsi che dall’esame della deliberazione della Giunta comunale n. 67 del 21 novembre 2023 – impugnata davanti a questa Sezione con ricorso R.G. n. 1976/2023 – si evince che:

- la richiesta di parere legale è inserita nell’iter procedimentale volto all’arresto della procedura di aggiudicazione, finalizzata a valutare l’opportunità di iniziare tale iter di revoca degli atti di gara;

- l’incarico di redigere il parere, giusta deliberazione della Giunta n. 35/2023, è stato conferito “per valutare l’opportunità di iniziare l’iter procedimentale per revocare gli atti relativi alla procedura di gara e, conseguentemente, procedere alla non aggiudicazione dei lavori relativi al Templio Crematorio” (cfr. premesse della deliberazione n. 67/2023);

- il parere è, del resto, espressamente richiamato nelle premesse di tale delibera quale parte della motivazione per relationem della disposta revoca delle deliberazioni n. 4 e n. 5 del 2022 (di approvazione del progetto di fattibilità), e di approvazione della proposta al Consiglio comunale di revocare la deliberazione n. 4/2022 (in atti, di approvazione del progetto e dichiarazione di pubblica utilità dell’opera).

Conseguentemente, il parere legale si è inserito, quale atto endoprocedimentale, in una più ampia sequenza procedimentale al fine di orientare la suddetta azione amministrativa, ed è stato recepito nella deliberazione della Giunta comunale n. 67/2023; e la conoscenza anche di tale atto endoprocedimentale si rivela pure funzionale ad una completa difesa delle ragioni della parte ricorrente, la quale – come accennato – ha promosso avverso tale deliberazione il ricorso R.G. n. 1976/2023 pendente davanti a questa Sezione (v. istanza di trattazione congiunta, in atti).

Testo integrale