La fattispecie in esame, inoltre, impone di porre attenzione anche alla particolare disciplina dell’accesso approntata dall’art. 35, d.lgs. n. 36 del 2023, e, prima di esso, dall’art. 53, d.lgs. n. 50 del 2016, con riguardo ai documenti inerenti ai “contratti pubblici”, perché, come sopra visto, buona parte della documentazione richiesta da S. ( ditta non partecipante alla procedura) rientra in tale tipologia di documenti.

Ai sensi dell’art. 35, d.lgs. n. 36 del 2023, le stazioni appaltanti e gli enti concedenti assicurano in modalità digitale l'accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, mediante acquisizione diretta dei dati e delle informazioni inseriti nelle piattaforme, ai sensi degli articoli 3-bis e 22 e ss., l. 7 agosto 1990, n. 241 e degli artt. 5 e 5-bis del decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33.

Si tratta di una norma a portata generale, nel senso, che, in linea di principio, sussistendo i presupposti per l’applicazione degli artt. 22 e ss., l. n. 241 del 1990, è ammesso l’accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici.

D’altronde, il comma 4 dell’art. 35, stabilisce che, fatta salva la disciplina prevista per i contratti secretati o la cui esecuzione richiede speciali misure di sicurezza, e salvo quanto disposto dal comma 5, il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione: a) possono essere esclusi in relazione alle informazioni fornite nell'ambito dell'offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell'offerente, segreti tecnici o commerciali, anche risultanti da scoperte, innovazioni, progetti tutelati da titoli di proprietà industriale, nonché di contenuto altamente tecnologico; b) sono esclusi in relazione: 1) ai pareri legali acquisiti dai soggetti tenuti all'applicazione del codice, per la soluzione di liti, potenziali o in atto, relative ai contratti pubblici; 2) alle relazioni riservate del direttore dei lavori, del direttore dell'esecuzione e dell'organo di collaudo sulle domande e sulle riserve del soggetto esecutore del contratto; 3) alle piattaforme digitali e alle infrastrutture informatiche utilizzate dalla stazione appaltante o dall'ente concedente, ove coperte da diritti di privativa intellettuale.

A tal proposito, d’altronde, il comma 5, prevede che in relazione all'ipotesi di cui al comma 4, lettere a) e b), numero 3), è consentito l'accesso al concorrente, se indispensabile ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi giuridici rappresentati in relazione alla procedura di gara.

Quindi, come si può chiaramente evincere dalla disposizione che precede, con riguardo ai documenti di cui al comma 4, l’accesso “difensivo” è ammesso sì, pur nei limiti del comma 5, ma solo in favore del “concorrente”.

Si tratta di una disposizione speciale rispetto a quella generale dell’art. 24, comma 7, l. n. 241 del 1990, sì che, evidentemente, deve ritenersi esclusa la possibilità, per l’interessato non concorrente, di applicare tale ultima disposizione al fine di superare il divieto citato.

In precedenza, l’art. 53, d.lgs. n. 50 del 2016, prevedeva che il diritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, ivi comprese le candidature e le offerte, fosse disciplinato dagli articoli 22 e seguenti della legge 7 agosto 1990, n. 241.

Il comma 5, prevedeva che fatta salva la disciplina prevista dal presente codice per gli appalti secretati o la cui esecuzione richiede speciali misure di sicurezza, sono esclusi il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione in relazione: a) alle informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali; b) ai pareri legali acquisiti dai soggetti tenuti all’applicazione del presente codice, per la soluzione di liti, potenziali o in atto, relative ai contratti pubblici; c) alle relazioni riservate del direttore dei lavori ((, del direttore dell’esecuzione)) e dell’organo di collaudo sulle domande e sulle riserve del soggetto esecutore del contratto; d) alle soluzioni tecniche e ai programmi per elaboratore utilizzati dalla stazione appaltante o dal gestore del sistema informatico per le aste elettroniche, ove coperti da diritti di privativa intellettuale.

In relazione all’ipotesi di cui al comma 5, lettera a), è consentito l’accesso al concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto.

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