Nel caso in cui la Stazione appaltante, in violazione del disposto di cui all’art. 36, commi 1 e 2, del D. Lgs. n. 36 del 2023, ometta, integralmente o parzialmente, di mettere a disposizione dei primi cinque concorrenti classificati le offerte degli altri quattro concorrenti e la restante documentazione di gara, deve applicarsi l’ordinario procedimento di accesso agli atti, disciplinato dalla legge n. 241 del 1990, e la disciplina processuale ricavabile dall’art. 116 cod. proc. amm. (senza deroghe), non essendo applicabili le previsioni contente nel rito super speciale di cui all’art. 36, commi 4 e 7, del D. Lgs. n. 36 del 2023.

Non può sottacersi che tale conclusione determina delle gravi distonie nella materia dell’accesso agli atti alle procedure di gara, con rischi di legati all’efficienza e alla durata delle predette procedure di appalto e alla uniformità di trattamento tra i concorrenti, che magari potrebbero essere costretti ad avviare azioni diverse, pur a fronte di identiche situazioni (la tempestiva comunicazione del diniego dell’ostensione dell’offerta tecnica per ragioni di riservatezza soltanto a una parte dei primi cinque classificati comporta il rischio di trovarsi al cospetto di differenti procedimenti di accesso nell’ambito della medesima gara, a seconda del concorrente considerato, oppure addirittura con riguardo a un singolo partecipante potrebbe determinarsi la necessità di azionare due procedimenti differenti, ove le offerte siano in parte ostese con omissioni e in parte del tutto omesse in fase di comunicazione). Tuttavia soltanto in sede legislativa può essere posto un rimedio a tale regime che risulta poco organico e per certi aspetti anche lacunoso, spettando all’interprete l’esclusivo compito di applicare la normativa allo stato vigente.

L’accertata applicabilità dell’ordinario procedimento di accesso agli atti alle fattispecie in precedenza individuate rende certamente mutuabile l’orientamento giurisprudenziale (lo ritiene invece superato in seguito all’entrata in vigore del D. Lgs. n. 36 del 2023, T.A.R. Lazio, Roma, IV, 1° luglio 2024, n. 13225), formatosi nella vigenza del Codice dei contratti pubblici adottato nel 2016 (D. Lgs. n. 50 del 2016), secondo il quale, nell’ambito delle procedure a evidenza pubblica, ove la richiesta di accesso agli atti venga proposta entro un lasso temporale di quindici giorni, il termine di trenta giorni per l’impugnazione dell’atto di aggiudicazione di cui all’art. 120 cod. proc. amm. si deve incrementare di un numero di giorni (massimo quindici) pari a quello necessario per avere piena conoscenza dell’atto e dei suoi eventuali profili di illegittimità, qualora questi non siano oggettivamente evincibili dalla comunicazione di aggiudicazione (cfr. Corte costituzionale, sentenza n. 204 del 2021; Consiglio di Stato, Ad. plen., 2 luglio 2020, n. 12; V, 27 marzo 2024, n. 2882; V, 15 marzo 2023, n. 2736; III, 1° agosto 2022, n. 6750; V, 22 luglio 2022, n. 6448; III, 15 marzo 2022, n. 1792; T.A.R. Lombardia, Milano, IV, 12 aprile 2024, n. 1083; per una diversa prospettazione, Consiglio di Stato, III, 8 novembre 2023, n. 9599).

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