Nell’ambito delle gare pubbliche, vi è una “inevitabile accettazione del rischio di divulgazione del segreto industriale o commerciale, ove quest’ultimo sia impiegato allo scopo di acquisire un vantaggio competitivo all’interno di una gara pubblica, proprio in dipendenza dei caratteri di pubblicità e trasparenza che assistono quest’ultima” (TAR Calabria, Catanzaro, n.1467 del 2015), è anche vero che ciò non comporta, sic et simpliciter, una sorta di ostensibilità ad nutum di tutti i documenti di gara. È stato infatti parimenti osservato che: “L’accesso difensivo presuppone - secondo costante giurisprudenza - la “stretta indispensabilità” della documentazione richiesta al fine di curare o difendere i propri interessi giuridici, atteso che “nel quadro del bilanciamento tra il diritto alla tutela dei segreti industriali ed il diritto all’esercizio del c.d. accesso difensivo (ai documenti della gara cui l’impresa richiedente l’accesso ha partecipato), risulta necessario l’accertamento dell’eventuale nesso di strumentalità esistente tra la documentazione oggetto dell’istanza di accesso e le censure formulate”, con la conseguenza che “l’onere della prova del suddetto nesso di strumentalità incombe, secondo i principi generali del processo, su chi agisce” (Consiglio di Stato, Sez. V, 28/2/2020, n. 1451) e che “seppur lo spettro delle esigenze defensionali rilevanti ai fini dell’accesso documentale ad atti di gara può essere molto ampio e non è consentito all’Amministrazione, prima, e al Giudice, poi, di sindacarne con giudizio prognostico ex ante la fondatezza, tuttavia l’istante non può omettere di evidenziare un sia pur minimo collegamento tra la richiesta di accesso e lo scopo difensivo che dia conto dell’esistenza di un interesse attuale all’ostensione, in caso contrario rimanendo del tutto scollegata, se non meramente ipotetica, la posizione di interesse dell’istante rispetto all’oggetto dell’accesso” (T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III, 17/1/2018, n. 594).

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