Considerato che

– l’istanza all’esame integra la fattispecie dell’accesso difensivo, avendo ad oggetto “documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o difendere i propri interessi giuridici” (art. 24 comma 7 L. 241/1990), ed è riferita a dati personali e giudiziari nonché a segreti tecnici e commerciali, oscurati dalla stazione appaltante per i motivi anzidetti;

– come noto, il diritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici è disciplinato dall’art. 53 del d.lgs. 50/2016 il quale, oltre a rinviare alla generale disciplina di cui agli art. 22 e ss. della citata Legge 241/1990, per quanto di interesse esclude dall’ambito di operatività dello stesso, al comma 5 lett. a), “le informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali”, facendo tuttavia salva al successivo comma 6 l’ipotesi del “concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto”;

– dal combinato disposto delle due norme, secondo consolidata affermazione della giurisprudenza “si evince la voluntas legis, consona al particolare contesto concorrenziale che informa la disciplina dei contratti pubblici, di escludere dall’ostensibilità propria degli atti di gara quella parte dell’offerta od anche delle giustificazioni dell’anomalia che riguardano le specifiche e riservate capacità tecnico-industriali od in genere gestionali proprie dell’impresa in gara (il know how), vale a dire l’insieme del “saper fare” e delle competenze ed esperienze, originali e tendenzialmente riservate, maturate ed acquisite nell’esercizio professionale dell’attività industriale e commerciale e che concorre a definire e qualificare la specifica competitività dell’impresa nel mercato aperto alla concorrenza” (Cons. di Stato, sez. V, 21 agosto 2020 n. 5167, che sul punto richiama la propria precedente 7 gennaio 2020, n. 64; in termini analoghi id., 28 febbraio 2020 n. 1451); ciò nel caso in cui l’operatore economico che intenda sottrarre la documentazione avente tali caratteristiche all’accesso abbia reso – come nel caso di specie – la dichiarazione indicata;

– il delineato limite può, non di meno, essere superato consentendo l’accesso al concorrente che dimostri la necessità di disporre della documentazione in argomento ai fini della difesa in giudizio (disposizione più restrittiva di quella utilizzata dall’art. 24 comma 7 sopra citato);

– deve, in particolare, essere dimostrato dall’istante “non già un generico interesse alla tutela dei propri interessi giuridicamente rilevanti, ma la concreta necessità (da intendersi in termini di stretta indispensabilità) di utilizzo della documentazione in uno specifico giudizio” in quanto l’accesso difensivo presuppone “la stretta indispensabilità della documentazione richiesta al fine di curare o difendere i propri interessi giuridici, atteso che nel quadro del bilanciamento tra il diritto alla tutela dei segreti industriali ed il diritto all’esercizio del c.d. accesso difensivo risulta necessario l’accertamento dell’eventuale nesso di strumentalità esistente tra la documentazione oggetto dell’istanza di accesso e le censure formulate, con la conseguenza che l’onere della prova del suddetto nesso di strumentalità incombe, secondo il consueto criterio di riparto dell’onere della prova, su chi agisce” (Cons. di Stato, 5167/2020 cit. che sul punto richiama la propria ord. 27 marzo 2020, n. 2150);

– con riferimento all’accesso a dati giudiziari, deve invece trovare applicazione la disposizione dell’art. 24 comma 7 secondo periodo della L. 241/1990, a tenore della quale l’accesso è parimenti consentito nei limiti in cui sia strettamente indispensabile; sul punto analogo onere probatorio incombe sull’istante (Cons. di Stato, sez., VI, 11 aprile 2017 n. 1692);

– in altre parole, sebbene non spetti all’amministrazione, né al giudice dell’accesso, svolgere alcuna “ultronea valutazione sulla influenza o sulla decisività del documento richiesto nell’eventuale giudizio instaurato”, salvo il caso di manifesta mancanza di collegamento tra il documento e le esigenze difensive, la stessa è tenuta ad effettuare un vaglio del nesso di strumentalità necessaria tra la documentazione richiesta sub specie di astratta pertinenza con la situazione controversa, in relazione alle finalità dell’accesso, che l’istante ha l’onere di dedurre e rappresentare in modo puntuale e specifico nell’istanza di ostensione (Cons. di Stato, Ad. Plen., 18 marzo 2021 n. 4).

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