In ordine all’art. 53 c.c.p. la giurisprudenza amministrativa ha affermato che tale norma si pone in termini di specialità o di coerente sviluppo normativo rispetto all’art. 24 della legge 7 agosto 1990, n. 241 (cfr. Cons. Stato, sez. V, sent. n. 369 del 20 gennaio 2022). In particolare, tale norma, al comma 5, lett. a), esclude il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione in relazione “alle informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali”. La ratio di tale norma, secondo il costante orientamento della giurisprudenza amministrativa (cfr. Cons. Stato, sez. V, sent. n. 6463 del 26 ottobre 2020; Cons. Stato, sez. V, sent. n. 5167 del 21 agosto 2020; Cons. Stato, sez. V, sent. n. 4220 del 1° luglio 2020; Cons. Stato, sez. V, sent. n. 1451 del 28 febbraio 2020) consiste nell’escludere dall’accesso quella parte dell’offerta strettamente afferente al know-how del singolo concorrente, costituito dalle competenze e dalle esperienze maturate nel tempo che ne determinano la competitività nel mercato di riferimento.

L’art. 53, comma 6, c.c.p., invece, stabilisce che “In relazione all’ipotesi di cui al comma 5, lettera a), è consentito l’accesso al concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto”. La giurisprudenza amministrativa, nell’operare l’esegesi di tali norme, ha rilevato che mentre l’art. 53, comma 5, c.c.p. definisce, in chiave di principio, l’ambito materiale degli atti di gara sottratti all’accesso, il successivo comma 6 opera in chiave derogatoria di tale principio, dando prevalenza alla difesa in giudizio degli interessi degli operatori economici partecipanti alla gara (cfr. Cons. Stato, sez. V, sent. n. 369 del 20 gennaio 2022).

La giurisprudenza amministrativa, proprio con riferimento all’ambito di operatività dell’art. 53, comma 6, c.c.p., ha poi affermato che l’accesso del concorrente alle informazioni fornite dagli altri operatori partecipanti alla gara nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della stessa nel sub-procedimento di verifica di anomalia, ove contenenti segreti tecnici o commerciali, è sì consentito, ma solo laddove sia concretamente necessario (ossia, strettamente indispensabile) ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto. In proposito, infatti, è stato rilevato che “la legge non pone una regola di esclusione (dell’esercizio del diritto di accesso in relazione ai documenti dell’offerta inerenti ai segreti tecnici e commerciali dell’offerente, n.d.e.) basata su una presunzione assoluta valevole ex ante, ma impone un valutazione in concreto dei motivi addotti a difesa del segreto, per modo che possa non essere preclusivamente vulnerato «l’accesso al concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto» (cfr. art. 53, ult. cpv. cit.). Del resto, l’accesso è, nella materia in esame, strettamente legato alla sola esigenza di «difesa in giudizio»: previsione più restrittiva di quella dell’art. 24, comma 7, l. n. 241 del 1990, che contempla un ventaglio più ampio di possibilità, consentendo l’accesso, ove necessario, senza alcuna restrizione alla sola dimensione processuale (cfr. Cons. Stato, V, 9 dicembre 2008, n. 6121). Ne consegue che, al fine di esercitare il diritto di accesso riguardo a informazioni contenenti eventuali segreti tecnici o commerciali, è essenziale dimostrare non già un generico interesse alla tutela dei propri interessi giuridicamente rilevanti, ma la concreta necessità (da riguardarsi, restrittivamente, in termini di stretta indispensabilità) di utilizzo della documentazione in uno specifico giudizio” (cfr. Cons. Stato, sez. III, sent. n. 5290 del 13 luglio 2021).

A differenza di quanto previsto dall’art. 24, comma 7, della legge n. 241/1990 in relazione all’istituto dell’accesso documentale c.d. difensivo, l’interesse richiesto a sostegno delle istanze ostensive per le quali viene in rilievo l’art. 53, comma 6, c.c.p. non può limitarsi alla mera intenzione di verificare e sondare l’eventuale opportunità di proporre un ricorso giurisdizionale avverso il provvedimento di aggiudicazione o gli altri atti di gara potenzialmente lesivi della propria sfera giuridica – ancorché tale intenzione provenga dall’impresa che ha partecipato alla gara ed è risultata seconda graduata (in termini, cfr. Cons. Stato, sez. III, sent. n. 5290 del 13 luglio 2021) – poiché tale norma, nella specifica situazione dalla stessa contemplata, non consente di esercitare il diritto di accesso al fine di esplorare la possibilità di azionare in giudizio una situazione giuridica soggettiva meritevole di tutela da parte dell’ordinamento.

3.5. Secondo un rigoroso indirizzo giurisprudenziale, a fronte di un diniego di accesso alle informazioni inerenti all’offerta presentata da un operatore economico in sede di gara o alle giustificazioni della stessa rese nel sub-procedimento di verifica di anomalia dell’offerta, per ragioni legate alla tutela di segreti tecnici e/o commerciali, l’interesse ostensivo dell’istante diviene prevalente solo ove tale soggetto dimostri la stretta indispensabilità della conoscenza della documentazione richiesta rispetto alla difesa in giudizio dei propri interessi correlati all’affidamento pubblico: ciò, in particolare, trova concreta e attuale dimostrazione solo con la avvenuta instaurazione di un giudizio avverso gli atti della procedura di gara ritenuti lesivi della sua sfera giuridica (nel caso di specie, il giudizio avrebbe dovuto riguardare la legittimità dell’aggiudicazione disposta in favore della società prima graduata, ossia la controinteressata GSA – Gruppo Servizi Associati S.p.A., e degli altri atti di gara). In proposito, il giudice amministrativo si è espresso nei seguenti termini: “il principio secondo cui, nella specifica materia de qua, il discrimine tra interesse emulativo/esplorativo, insufficiente a giustificare la deroga all’esigenza di protezione dei segreti tecnici e commerciali della concorrente incorporati nella documentazione relativa all’offerta tecnica, ed interesse genuinamente difensivo, atto secundum legem a superare la suddetta barriera opposta dal legislatore al soddisfacimento dell’interesse ostensivo, coincide con l’avvenuta (o meno) instaurazione di un giudizio inerente agli atti della gara cui l’istanza di accesso si riferisce: conclusione che, ad avviso della Sezione, è coerente con la formulazione testuale della clausola derogatrice (art. 53, comma 6, d.lvo n. 50/2016: ‘In relazione all’ipotesi di cui al comma 5, lettera a), è consentito l’accesso al concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto’), la quale subordina l’interesse ostensivo prevalente alla sussistenza di una correlazione strumentale tra l’accesso e la difesa in giudizio degli interessi che innervano la posizione di concorrente nell’ambito di una procedura di affidamento, quale non può non trovare concreta ed attuale dimostrazione nella avvenuta instaurazione di un giudizio avverso gli atti lesivi di quella procedura” (cfr. Cons. Stato, sez. III, sent. n. 5290 del 13 luglio 2021).

3.6. Il Collegio, pur ritenendo di aderire al suddetto orientamento giurisprudenziale con riguardo alla valutazione di stretta indispensabilità della specifica documentazione di gara che viene in rilievo nel caso di specie – ossia, quella relativa all’offerta, tecnica ed economica, presentata dalla società controinteressata e ai giustificativi resi alla stazione appaltante resistente in sede di verifica di anomalia – considera, alla luce della proposta ricostruzione esegetica dell’art. 53, commi 5, lett. a), e 6, c.c.p., che una simile valutazione non debba necessariamente essere limitata alla verifica dell’instaurazione di un giudizio avverso gli atti di gara, ma vada svolta in concreto alla luce delle “deduzioni difensive potenzialmente esplicabili” da parte del ricorrente che ha richiesto l’accesso (cfr. Cons. Stato, sez. V, sent. n. 369 del 20 gennaio 2022; Cons. Stato, sez. IV, sent. n. 2472 del 14 maggio 2014). Ad avviso del Collegio, tale soluzione risulta più aderente al recente indirizzo dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato (cfr., in particolare, Cons. Stato, Ad. plen., sent. n. 12 del 2 luglio 2020) che ha considerato applicabile, ratione materiae, il principio della piena conoscenza o conoscibilità degli atti di gara.

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