Il quadro normativo che informa la disciplina dell’accesso agli atti nell’ambito delle procedure di gara, come enucleato dall’articolo 53 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (Codice dei contratti) che, nel recare un richiamo nel suo comma 1 alle disposizioni dell’articolo 22 e ss. della legge 7 agosto 1990, n. 241, comma 5, lett. a), dispone che “sono esclusi il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione in relazione [...] alle informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali”; peraltro, il comma 6 dello stesso articolo stabilisce altresì che “in relazione all’ipotesi di cui al comma 5 lett. a) è consentito l’accesso al concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto”.

Dunque, la surriferita disciplina in materia di accesso agli atti nelle procedure di gara, nel richiamare la disciplina generale in tema di accesso agli atti amministrativi, vi aggiunge speciali e specifiche disposizioni derogatorie in punto di differimento (segnatamente precisate al comma 1 dell’articolo 53) nonché di limitazione e di esclusione della pretesa ostensiva, in considerazione delle peculiari esigenze di riservatezza che assumono rilievo nel contesto delle procedure ad evidenza pubblica, e per questo profilo la disciplina in esame recepisce pertanto le indicazioni in materia contenute nell’art. 21 della direttiva 2014/24/UE, dell’art. 39 della direttiva 2014/25/UE e dell’art. 28 della direttiva 2014/23/UE.

Al riguardo il Collegio condivide la giurisprudenza formatasi sul punto e citata anche dalla controinteressata: “La particolare voluntas legis, consona al particolare contesto concorrenziale, è, dunque, di escludere dall’ostensibilità propria degli atti di gara quella parte dell’offerta o delle giustificazioni della anomalia che riguardano le specifiche e riservate capacità tecnico-industriali o in genere gestionali proprie dell’impresa in gara (il know how), vale a dire l’insieme del <saper fare> e delle competenze ed esperienze, originali e tendenzialmente riservate, maturate ed acquisite nell’esercizio professionale dell’attività industriale e commerciale e che concorre a definire e qualificare la specifica competitività dell’impresa nel mercato aperto alla concorrenza. Si tratta, del resto, di beni essenziali per lo sviluppo e per la stessa competizione qualitativa, che sono prodotto patrimoniale della capacità ideativa o acquisitiva della singola impresa e cui l’ordinamento, ai fini della corretta esplicazione della concorrenza, offre tutela di loro in quanto segreti commerciali: cfr. artt. 98 e 99 d.lgs. 10 febbraio 2005, n. 30 (Codice della proprietà industriale). (Cons. di Stato, V, 64/2020 cit.). La ratio legis è, infatti, di far sì che, proprio con riguardo ad una gara pubblica, che non deroga ma assicura la corretta competizione tra imprese, del diritto di accesso - per quanto garantito dal principio di pubblicità e trasparenza della condotta delle pubbliche amministrazioni o dei soggetti funzionalmente equiparati (cfr. art. 1 l. n. 241 del 1990) - non si possa fare un uso emulativo, ad esempio da parte di contendenti che potrebbero formalizzare l’istanza allo scopo precipuo di giovarsi di specifiche conoscenze industriali o commerciali acquisite e detenute da altri (cfr. Cons. Stato, VI, 19 ottobre 1990, n. 6393). La leale dimensione competitiva di una gara, invero, ne risulta la caratteristica dominante e pertanto nel conflitto, quanto attiene alla correttezza della concorrenza domina sulla circostanza che ad essa fa esito un potere pubblico” (cfr. Cons. Stato, sez. V, 1° luglio 2020, n. 4220). Tuttavia, va anche rilevato che il limite alla ostensibilità degli atti richiesti per l’accesso è comunque subordinato alla espressa dichiarazione dell’impresa interessata, che ha lo scopo di allegare e dimostrare l’effettiva sussistenza di un segreto industriale o commerciale meritevole di salvaguardia. Attivato il contraddittorio la presentazione di un’istanza di accesso richiede, pertanto, una motivata ed approfondita valutazione da parte dell’Amministrazione delle motivazioni offerte ai fini di poterne apprezzare la rilevanza per l’operatività del regime di segretezza. “Le rispettive e contrapposte ragioni - del richiedente che chieda l’accesso e dell’impresa controinteressata che vi opponga la tutela della riservatezza per esigenze connesse a segreti tecnici o commerciali - lungi dal tradursi, dunque, nell’automatica prevalenza a favore dell’interesse del primo alla conoscibilità della documentazione di gara - dovranno essere criticamente considerate e soppesate dalla stazione appaltante, nell’ambito di una valutazione discrezionale a quest’ultima rimessa” (cfr. ibidem).

12. Nel merito del presente contenzioso, S S.r.l censura in particolare l’applicazione di tale disciplina operata dalla resistente Amministrazione quanto al contemperamento di interessi tra le ragioni di opposizione formulate dal RTI Telecom, segnatamente con note del 10 giugno e 17 giugno 2021, e le ragioni della propria istanza di accesso agli atti. Tale bilanciamento ha invero condotto alla mancata ostensione di buona parte della documentazione tecnica ed al sostanziale oscuramento integrale della documentazione acquisita nel procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, come dettagliatamente esposto nella premessa in fatto. Al riguardo l’Amministrazione intimata, in sede di giudizio, rappresenta di aver operato il puntuale e corretto bilanciamento degli interessi dei concorrenti, ma - ad avviso del Collegio - le motivazioni del predetto contemperamento non sono state in alcun modo esplicitate. Al contrario, alla luce di quanto prodotto in causa, l’Amministrazione ha dimostrato acritica adesione alle considerazioni espresse al riguardo dalla parte controinteressata, senza operare alcuna disamina nel merito di quanto avanzato dalla stessa, ma si è limitata alla richiesta di indicazione di quali parti della documentazione non rendere ostensibile, specificazione poi pedissequamente osservata (cfr. Nota del 24 giugno 2021 di riscontro all’istanza di accesso alla parte ricorrente nella quale si fa esclusivo cenno all’intervenuto diniego per inoltrare la documentazione sostanzialmente oscurata nel merito tecnico; nota 14 giugno 2021 del RUP indirizzata al RTI Telecom in cui “si prende atto di quanto dichiarato in merito al diniego di accesso di una parte della documentazione tecnica presentata dal vostro RTI costituendo e delle giustificazioni presentate per l’offerta economica”, e nel contempo si invita ad evidenziare le parti dei documenti che debbono essere oscurate in osservanza a tale assunto di riservatezza). Al riguardo è pertanto condivisibile la deduzione della parte ricorrente in ordine al fatto che l’esito di tale valutazione, relativamente all’elemento tecnico dell’offerta ed al giudizio di congruità, ha portato alla sostanziale sottrazione di quanto utile ai fini di far valere il diritto di difesa, come si evince dalla documentazione di dettaglio prodotta in giudizio.

A ben vedere, infatti, UNITN ha rimesso alla piena disponibilità della controinteressata la scelta in ordine alla ostensione degli atti, in tal modo sostanzialmente disattendendo la contrapposta esigenza di accesso per esigenze di difesa, che pur rappresenta, alla stregua delle richiamate disposizioni, la ragione espressamente prevista della deroga alla riservatezza. Tale circostanza è da ultimo dimostrata dal fatto che la decisione circa l’ostensione della documentazione rilevante, in ultima analisi, è rimasta in capo controinteressata che, solo a seguito della presentazione del ricorso, ha prodotto in giudizio parte della documentazione, ossia la quasi totalità della documentazione tecnica presentata a comprova del Sistema offerto, dimostrando così in giudizio il carattere del tutto superabile delle esigenze di riservatezza in origine avanzate “non rilevando ragioni ostative all’ostensione della documentazione inizialmente secretata”.

In definitiva, alla luce di quanto sopra esposto ed in assenza di una puntuale motivazione sul punto, deve ritenersi non realizzato in concreto il richiesto bilanciamento dei contrapposti interessi, mentre si rileva inidonea al riguardo la semplice acritica adesione alle prospettazioni di parte ricorrente, che appaiono fondate su affermazioni per lo più generiche e di stile (doc. 12, 13, 14 ,15 e 16 della resistente).

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