Si evidenzia che l’ AP 10/2020 (al punto 27.6) ha esaminato l’eccezione di cui alla lett. a) dell’art. 53 comma 5° posta a tutela della riservatezza aziendale, è finalizzata ad evitare che gli operatori economici in diretta concorrenza si servano dell’accesso per acquisire informazioni riservate sul know-how del concorrente, costituenti effettivi segreti tecnici e commerciali. Per evitare il diffondersi di indebiti vantaggi. Riconoscendo valore alla riservatezza, a tutela di un leale gioco concorrenziale, delle caratteristiche essenziali dell’offerta quali beni essenziali per lo sviluppo e per la stessa competizione qualitativa, che sono prodotto patrimoniale della capacità ideativa o acquisitiva della singola impresa (Cons. St., sez. V, 7 gennaio 2020, n. 64).

Riconoscendo, però, la prevalenza di altro diritto quando altro concorrente, per difendersi in giudizio, abbia la necessità di acquisire i contenuti delle offerte tecniche. Trattandosi di unica eccezione ammessa dall’art. 53, comma 6, del D. lgs. n. 50 del 2016.

Nel caso di specie non è rinvenibile la presenza di un “segreto tecnico o commerciale” (in un’accezione di tutela brevettuale o a privativa industriale o commerciale), ed il diritto d’accesso va accertato in favore del Consorzio ricorrente, senza oscuramenti.

I paragrafi indicati come coperti da segreto sono le voci corrispondenti ai criteri di valutazione previsti nella lex specialis (A.1, A.2, A.3, A.4, A.6, A.8. A.9, A.11; cfr, verbale di gara 28.09.2021, doc. 5) inerenti i vari aspetti della “proposta progettuale”.

Tutti elementi che sono stati indicati, quali criteri di valutazione, dall’art. 18 Disciplinare, pagg. 23-25, (come da richiamo compiuto nel Bando), ed in relazione a questi non sono riconoscibili peculiari profili o elementi di segretezza tutelabile e prevalente.

L’accertamento del diritto va esteso a tutti gli atti della gara, con contenuto fedele e integro.

L’aggiudicatario non può paralizzare l’istanza di accesso agli atti del concorrente assumendo che siano in essi contenuti segreti “commerciali e industriali”.

L’opposizione e la decisione del Comune deve essere adeguatamente circostanziata: è indispensabile, cioè, la precisa indicazione dei punti in cui sarebbero contenute le informazioni che sarebbero segrete, nonchè la dimostrazione delle ragioni per le quali non possano essere diffuse, in coerenza con l’art. 53, comma 5, del D.Lgs. n. 50/2016 e dell’art. 24, comma 6, L. 241/990.

Disposizioni che prevedono l’esclusione del diritto di accesso e di ogni forma di divulgazione in riferimento a determinate informazioni fornite dal concorrente nell’ambito dell’offerta contenenti, effettivi e motivati, segreti tecnici o commerciali, pregiudizievoli dell’interesse aziendale alla riservatezza del proprio Know-How.

Nel bilanciamento degli opposti interessi (riservatezza tecnico commerciale e esigenze di difesa) nell’accesso agli atti dell’offerta tecnica il controinteressato deve opporre una motivazione dettagliata in merito a specifici segreti tecnici e industriali contenuti nell’offerta da sottrarre all’ostensione (cfr. TAR Lazio Roma, Sez. III, 22.09.2021 n. 9878; Tar Lombardia, Milano, Sez. I, 02/ 03/ 2021 n.572).

Va rammentato, anche, che la partecipazione alle gare di appalto pubbliche comporta l’accettazione da parte del concorrente delle regole di trasparenza ed imparzialità che caratterizzano la selezione.

Testo integrale