In materia di gare pubbliche, il bilanciamento tra tutela del segreto industriale e commerciale e l’accesso ai documenti è regolato dall’art. 53, ultimo comma, del Codice dei contratti pubblici, che stabilisce: “In relazione all’ipotesi di cui al comma 5, lettera a) [cioè alle informazioni fornite nell'ambito dell'offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell'offerente, segreti tecnici o commerciali, n.d.r.], è consentito l'accesso al concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto”.

Come chiarito dalla giurisprudenza amministrativa, “Tale norma costituisce per un verso deroga e per altro specificazione dell’art. 24, comma 7, l. 241/90 che stabilisce: “Deve comunque essere garantito ai richiedenti l’accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici. Nel caso di documenti contenenti dati sensibili e giudiziari, l’accesso è consentito nei limiti in cui sia strettamente indispensabile e nei termini previsti dall’articolo 60 del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, in caso di dati idonei a rivelare lo stato di salute e la vita sessuale”. Pertanto il parametro della “stretta indispensabilità” quale fondamento della prevalenza del diritto di accesso sul contrapposto diritto alla riservatezza deve essere limitato ai soli dati sensibili, con esclusione del segreto tecnico e commerciale in relazione al quale la norma di cui all’art. 53 d.lgs. 50/16 ritiene sufficiente la mera finalizzazione alla difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura. (…) La previsione dell’art. 24, comma 7, l. 241/90 deve essere ora riferita ai dati particolari di cui all’art. 9 regolamento UE 679/16. Nell’ambito dei dati particolari non rientra il segreto commerciale. Inoltre, subordinare l’accesso alle offerte tecniche alla dimostrazione della stretta indispensabilità del documento alla deduzione e alla prova di specifici motivi di impugnazione realizza una inversione logica non potendosi, in assenza della conoscenza della offerta tecnica dedursi motivi di ricorso se non nella forma generica e inammissibile del cd “ricorso al buio”, con inaccettabile compressione del diritto di difesa” (T.A.R. Liguria, Sez. I, Ord. n. 557 del 9 giugno 2021).

Inoltre, “Al fine di operare un equo bilanciamento tra i due opposti interessi, l'accesso all'offerta tecnica può essere escluso solo con riferimento ad elementi di essa che costituiscano segreti tecnici o commerciali, secondo una "motivata e comprovata" dichiarazione dell'offerente, purché adeguatamente apprezzata da parte della stazione appaltante sotto il profilo della validità e della pertinenza delle ragioni prospettate.

In caso contrario non sussisterebbe alcun controllo, da parte di un soggetto terzo, circa l'effettiva esistenza di aspetti meritevoli di non essere divulgati e prevalenti sul diritto di difesa.

Questo Tribunale ha anche dichiarato l'illegittimità del diniego di accesso fondato esclusivamente su dichiarazioni dell'aggiudicataria circa l'esistenza di un proprio know how sviluppato a seguito di esperienza pluriennale e la cui conoscenza potrebbe avvantaggiare i concorrenti, poiché si tratta di giustificazione del tutto generica e stereotipata, applicabile acriticamente a qualsiasi situazione ed in evidente contrasto con la prescrizione, ex art. 53, comma 5, lett. a), del D.Lgs. n. 50 del 2016, secondo cui la dichiarazione, circa la sussistenza di segreti tecnici o commerciali, deve essere "motivata e comprovata"; cioè ben circostanziata e documentata in relazione al caso specifico (cfr. TAR Marche, 21/2/2019 n. 121).

È stato infine chiarito che l'eventuale comprovata esigenza di riservatezza, prevalente sul diritto di accesso, non può costituire ragione per lo stralcio di intere pagine dell'offerta, ma dovrà accompagnarsi ad una analitica indicazione di frasi, nomi o di altri specifici passaggi che contengono i segreti che non possono essere divulgati e sulle quali l'amministrazione dovrà comunque esercitare il proprio controllo” (T.A.R. Marche, Sez. I, Sent. n. 450 del 28 maggio 2021).

L’odierno Collegio non intravede ragioni per discostarsi dagli esposti principi nel caso di specie, in cui la motivazione del diniego di accesso risulta fondata, da un lato sulle ragioni di opposizione del controinteressato così riportate nell’atto: “il contenuto della proposta metodologica e progettuale scaturisce da specifiche e riservate capacità tecniche e gestionali proprie del raggruppamento temporaneo, rappresentando l’insieme del saper fare, delle abilità e competenza maturate ed acquisite nell’esercizio dell’attività professionale dei singoli componenti, in un mercato libero e aperto alla concorrenza… Comunica il suo parere contrario alla richiesta di accesso…ritenendo che ciò costituisca una messa a conoscenza ad altri del proprio know how…”; dall’altro sul richiamo alla sentenza Consiglio di Stato n. 64/2020 laddove afferma che: “la mera intenzione di verificare e sondare l’eventuale opportunità di proporre ricorso giurisdizionale (anche da parte di chi vi abbia, come l’impresa seconda graduata, concreto e obiettivo interesse) non legittima un accesso meramente esplorativo a informazioni riservate, perché difetta la dimostrazione della specifica e concreta indispensabilità a fini di giustizia”.

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