Deve ritenersi che il concorrente, il quale, come nel caso di specie, si sia classificato al secondo posto, è di per sé legittimato all’esercizio dell’accesso “partecipativo” – ai sensi dell’art. 22 della legge n. 241 del 1990, espressamente richiamato dall’art. 53, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016, nei confronti di tutti i documenti della procedura di gara, ivi compresa l’offerta tecnica dell’aggiudicataria.

Solo nel caso in cui l’aggiudicataria individui in modo specifico – motivando e fornendo idonea prova sul punto – le parti dell’offerta da oscurare e l’Amministrazione ritenga che sussistano effettivi segreti industriali o commerciali, entra in gioco il diritto di accesso “difensivo”, con il conseguente onere probatorio aggravato in capo al richiedente che dovrà dimostrare il nesso di strumentalità necessaria, la corrispondenza e il collegamento tra la situazione che si assume protetta ed il documento di cui si invoca la conoscenza.

In definitiva, l’Amministrazione in sede di esame della domanda di accesso deve operare un ragionevole bilanciamento degli interessi coinvolti, seguendo uno schema logico ben preciso.

Infatti “rimangano ben distinti nell’ambito del procedimento (e, poi, del processo): la valutazione che l’amministrazione è chiamata a compiere sull’istanza di accesso e sulla sussistenza dei presupposti per il suo accoglimento ai sensi degli articoli 22 e seguenti della legge n. 241/1990; la valutazione sulla sussistenza dei segreti tecnici o commerciali; la valutazione della sussistenza delle esigenze della difesa in giudizio in capo a chi ha formulato la richiesta di accedere a documenti contenenti le informazioni predette. Ciascuno dei momenti enucleati in base alla normativa di riferimento dovrà essere positivamente valutato prima che si proceda al passaggio logico successivo” (Cons. Stato, Sez. IV, 8 maggio 2023, n. 4600).

In sintesi, l’Amministrazione dovrà consentire l’accesso al richiedente classificatosi secondo, salvo che il controinteressato non provi la sussistenza di un segreto tecnico e commerciale.

Il limite all’accesso rappresentato dai segreti tecnici e commerciali “è comunque subordinato all’espressa manifestazione di interesse da parte dell’impresa interessata, cui incombe l’onere dell’allegazione di motivata e comprovata dichiarazione, mediante la quale dimostri l’effettiva sussistenza di un segreto industriale o commerciale meritevole di salvaguardia” (TAR Piemonte, 2 maggio 2023, n. 397).

Solo qualora il controinteressato abbia adempiuto a tale onere dimostrativo, il richiedente sarà tenuto a dimostrare gli stretti presupposti dell’accesso difensivo per accedere al contenuto completo dell’offerta.

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