Giurisprudenza e Prassi

ACCESSO AGLI ATTI IN FASE DI ESECUZIONE POST STIPULA CONTRATTUALE - AMMESSO (53)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

La controversia verte sulla possibilità, sulle modalità e sui limiti dell’accesso documentale agli atti di gara, relativamente alla fase esecutiva successiva alla stipula del contratto, richiesto dall’operatore economico concorrente che non abbia inteso impugnarne gli esiti attraverso l’impugnazione dell’aggiudicazione, rivendicando il mero interesse strumentale alla verifica di potenziali condizioni di risoluzione del vincolo negoziale, idonee a legittimare l’eventuale rinnovo della procedura.

Sulla questione, si è pronunziata l’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato, con la sentenza 2 aprile 2020, n. 10, la quale, componendo il contrasto di orientamenti maturati sul punto, ha chiarito che:

a) l’Amministrazione ha il potere-dovere di esaminare l’istanza di accesso agli atti e ai documenti pubblici, formulata in modo generico o cumulativo dal richiedente senza riferimenti ad una specifica disciplina, anche alla stregua della normativa dell’accesso civico generalizzato, a meno che l’interessato non abbia inteso fare esclusivo, inequivocabile, riferimento alla disciplina dell’accesso documentale, nel qual caso l’istanza va esaminata solo con specifico riferimento ai profili della l. 7 agosto 1990, n. 241, senza che il giudice amministrativo, adito ai sensi dell'art. 116 cod. proc. amm., possa mutare il titolo dell’accesso definito dall’originaria istanza;

b) è ravvisabile un interesse concreto e attuale, ai sensi dell’art. 22 l. 7 agosto 1990, n. 241, con conseguente legittimazione all’accesso agli atti della fase esecutiva di un contratto pubblico da parte di un concorrente alla gara, in relazione a vicende che potrebbero condurre alla risoluzione per inadempimento dell’aggiudicatario e quindi allo scorrimento della graduatoria o alla riedizione della gara, purché l’istanza non si traduca in una generica volontà da parte del terzo istante di verificare il corretto svolgimento del rapporto contrattuale;

c) la disciplina dell’accesso civico generalizzato, fermi i divieti temporanei o assoluti previsti dall'art. 53 d.lgs. n. 50 del 2016, è applicabile anche agli atti delle procedure di gara e all’esecuzione dei contratti pubblici, non ostandovi in senso assoluto l’eccezione prevista dall’art. 5-bis, comma 3, d.lgs. n. 33 del 2013, in combinato disposto con l'art. 53 e con le disposizioni della l. n. 241 del 1990, che non esenta in toto la materia dall’accesso civico generalizzato; ferma comunque restando la necessità di verificare la compatibilità dell’accesso con le eccezioni dell’art. 5-bis, commi 1 e 2, a tutela degli interessi-limite, pubblici e privati, ivi contemplati, nel bilanciamento tra il valore della trasparenza e quello della riservatezza.

Sulla scorta delle riassunte coordinate, la domanda ostensiva de executivis deve ritenersi, in via di principio, ammissibile (anche indipendentemente dalla valorizzazione del diritto all’accesso civico, attivato nella specie, e, dunque, nei più circostanziati e specifici termini dell’accesso c.d. documentale ex artt. 22 ss. l. n. 241/1990, come integrati dalla disciplina speciale di cui all’art. 53 del d. lgs. n. 50/2016), alla condizione che non fondi sulla mera allegazione (in termini eventuali, puramente ipotetici o dubitativi, che renderebbero, come tali, inammissibilmente astratto e meramente potenziale l’interesse acquisitivo e, correlativamente, esplorativa, quando non addirittura emulativa, l’istanza) della semplice eventualità di una futura riedizione della gara, ma si accompagni alla specifica, concreta e circostanziata valorizzazione di elementi fattuali o giuridici inerenti le modalità di regolare attuazione del rapporto negoziale e idonei a prefigurare, sia pure in termini di possibilità e non necessariamente di certezza o anche solo di probabilità, le condizioni di una vicenda risolutiva, per sé idonea a riattivare le chances di subentro o anche solo di rinnovazione della procedura evidenziale.

Nel caso di specie, la richiesta traeva alimento dal sospetto (che, ove fondato, avrebbe potuto costituire ragione sufficiente per invocare una possibile ragione risolutoria del rapporto contrattuale in essere) che l’aggiudicatario avesse, in concreto, effettuato, con l’accettazione della stazione appaltante, una prestazione almeno in parte difforma da quella capitolare: si tratta, con ciò, di una verifica non generica né generalizzata della regolare esecuzione delle prestazioni oggetto del contratto, orientata all’obiettivo riscontro di precisi e circostanziati elementi fattuali, la cui carenza darebbe vita ad un inadempimento contrattuale.



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