Nel costituirsi in giudizio sia il Comune che le controinteressate hanno eccepito l’inammissibilità del ricorso sia per carenza di interesse all’accesso alla documentazione di gara sia per la natura esplorativa della richiesta. Nel merito le controparti hanno ribadito l’infondatezza del ricorso attesa la sussistenza di informazioni commerciali sottratte all’acquisizione documentale e la mancanza agli atti del procedimento dell’istanza di accesso prestata in data 13.12.2021. La ricorrente, nel replicare a tali assunti, ha evidenziato documentalmente l’effettiva trasmissione dell’istanza del 13.12.2021.

All’udienza del 23 marzo 2022, dopo la discussione di rito, la causa è stata trattenuta in decisione.

In via preliminare vanno esaminate le eccezioni di rito sollevate dalle controparti.

Il Collegio ritiene che le eccezioni non possano essere accolte.

L’accesso nelle gare è retto dal principio della c.d. “conoscibilità progressiva” della documentazione di gara, regolata da precise scansioni temporali volte a contemperare le ragioni dell’accesso con l’esigenza di assicurare il regolare svolgimento delle procedure selettive (art. 53 del d.lgs. n. 50 del 2016).

Le esclusioni contemplate nel comma 2 dell’art. 53 del d.lgs. n. 50 del 2016 sono esclusioni assolute “a tempo” al diritto di accesso (che “è differito”).

Le esclusioni indicate nel comma 5 del medesimo art. 53 sono esclusioni assolute, ma “senza tempo” (“sono esclusi il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione in relazione”). Tra le esclusioni assolute “senza tempo” rientra la fattispecie contemplata nella lett. a) del comma 5 cit. relativa “alle informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali”. Dunque anche tale categoria di informazioni, definibili qualificate, sono escluse dal diritto di accesso.

Il legislatore ha tuttavia previsto una deroga alle esclusioni assolute “senza tempo” che è contenuta nel comma 6 dell’art. 52 cit. secondo cui “in relazione all’ipotesi di cui al comma 5, lettera a), è consentito l’accesso al concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto” (accesso documentale c.d. difensivo del concorrente, quale specificazione dell’accesso documentale difensivo dell’art. 24, comma 7, legge n. 241 del 1990). Ne consegue che le informazioni c.d. qualificate, nel senso qui precisato, rimangono acquisibili dal concorrente al ricorrere dei presupposti indicati nel comma 6 dell’art. 53 cit..

Nel giudizio sull’accesso documentale difensivo nelle procedure di gara non occorre quindi una specifica indagine in ordine alla sussistenza dei presupposti legittimanti l’accesso (a differenza di quanto avviene con riferimento a chi non vi ha partecipato).

La sussistenza dei presupposti legittimanti l’accesso in capo al concorrente (“giudizio di sussunzione o di corrispondenza” della situazione giuridicamente tutelata ad una fattispecie tipica tutelata e “nesso di collegamento o di strumentalità” tra la situazione soggettiva finale e il documento di cui viene richiesta l’ostensione), è già stata valutata positivamente, a priori, dall’ordinamento laddove si afferma in via espressa nell’art. 53, comma 6, .lgs. n. 50/2016, che “in relazione all’ipotesi di cui al comma 5, lettera a), è consentito l’accesso al concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto”.

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