Preliminare e assorbente è il profilo segnalato dal ricorrente - e comunque rilevabile d'ufficio - con riferimento al requisito della "violazione di legge", previsto per il reato di abuso d'ufficio, come modificato a seguito dell'art. 23 d.l. 16 luglio 2020, n. 76, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 settembre 2020, n. 120.

La novella, che è successiva tanto al giudizio di primo grado quanto alle pronunce di legittimità in sede cautelare che incidentalmente si erano occupate della vicenda in esame, ha ristretto l'ambito applicativo dell'art. 323 cod. pen., determinando l'"abolitio criminis" delle condotte, antecedenti all'entrata in vigore della riforma, realizzate mediante violazione di norme generali e astratte dalle quali non siano ricavabili regole di comportamento specifiche ed espresse, o che comunque lascino residuare margini di discrezionalità, sicché deve escludersi che integri il reato la sola violazione dei principi di imparzialità e buon andamento di cui all'art. 97, comma 3, Cost (tra tante, Sez. 6, n. 28402 del 10/06/2022, Rv. 283359).

Di tanto non si è avveduta d'ufficio la Corte di appello, nel confermare la pronuncia di primo grado.

Come evidenziato in premessa, il primo giudice aveva ravvisato la "violazione di legge" richiesta dall'art. 323 cod. pen. nella violazione dei principi di imparzialità e buon andamento della pubblica amministrazione, nel prorogare l'inizio della decorrenza del contratto in modo da consentire all'aggiudicataria di regolarizzare la sua situazione.

Il Tribunale aveva ritenuto che la locuzione "proroga del servizio" contenuta nella imputazione dovesse in realtà intendersi come affidamento del servizio ai sensi dell'art. 125 d.lgs. n. 163 del 2006, all'epoca vigente, che consentiva alle pubbliche amministrazioni di far ricorso al contratto con affidamento diretto.

Peraltro, tale conclusione non solo non trova espressa enunciazione nella imputazione, ma non si confronta con la giurisprudenza amministrativa aveva concordemente elaborato la figura della "proroga cd. tecnica" come soluzione di carattere eccezionale in caso di effettiva necessità di assicurare il servizio e sempre che l'esigenza di ricorrere a tale dilazione del termine di durata dell'affidamento non dipenda da causa imputabile alla stazione appaltante (possibilità poi disciplinata espressamente dall'art. 16 d.lgs. n. 50 del 2016), con rifermento ad una diffusa "prassi amministrativa, riconducibile ad ipotesi del tutto eccezionali e straordinarie, in considerazione della necessità - riscontrata e adeguatamente ponderata nella circostanza concreta - di evitare un blocco dell'azione amministrativa, ma tenendo presente che essa, in generale, comporta una compressione dei principi di libera concorrenza, parità di trattamento e non discriminazione" (ex muitis Cons. Stato, V, 11/05/2009, n. 2882).

Secondo tale orientamento, il ricorso alla proroga poteva trovare giustificazione teorica nel principio di continuità dell'azione amministrativa di cui all'art. 97 della Costituzione, discendendo da un bilanciamento tra il suddetto principio ed il principio comunitario di libera concorrenza: essa era consentita quindi in casi limitati ed eccezionali nei quali, per ragioni obiettivamente non dipendenti dall'Amministrazione, vi fosse l'effettiva necessità di assicurare precariamente il servizio nelle more del reperimento, con le ordinarie procedure, di un nuovo contraente (Consiglio di Stato, V, 11/05/2009, n. 2882; Consiglio di Stato, V, 7/04/2011, n. 2151).

In definitiva, la giurisprudenza lasciava alla pubblica amministrazione una certa discrezionalità nel ricorso alla proroga tecnica a favore del pregresso contraente, da esercitare nel rispetto dei principi di buon andamento della pubblica amministrazione e quindi con il limite della "misura strettamente necessaria" alla continuità del servizio.

Ne consegue quindi che nel caso in esame difetta nella condotta posta in essere dal ricorrente (slittamento dell'entrata in vigore della proroga tecnica) la violazione di "specifiche regole di condotta" previste dalla legge e quindi la sentenza impugnata va annullata senza rinvio perché il fatto non sussiste.

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