Articolo 5. Principi di buona fede e di tutela dell’affidamento. (DLGS

OBBLIGO DICHIARATIVO SULLE IRREGOLARITÀ FISCALI E MOTIVAZIONE SUL DINIEGO DI SOSTITUZIONE DELLA MANDANTE DEL RAGGRUPPAMENTO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2026

Fase Procedura: Ammissione e Soccorso Istruttorio

In materia di procedure ad evidenza pubblica, l'obbligo dichiarativo in capo all'operatore economico riveste carattere onnicomprensivo: la mancata dichiarazione di carichi tributari pendenti rileva come violazione del dovere di leale collaborazione e configura un grave illecito professionale, spettando in via esclusiva all'Amministrazione, e non all'operatore, valutarne l'incidenza concreta sull'affidabilità.

"Diversamente da quanto sostenuto dalla P., la predeterminazione della soglia del 10% ex art. 3 dell’Allegato II.10 non costituisce l’unico criterio di valutazione della violazione degli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse, atteso che la Stazione appaltante, nell’esercizio della propria attività discrezionale, conserva la prerogativa di valutare l’affidabilità e la correttezza dell’operatore economico a cui affidare la commessa.

L’obbligo dichiarativo non è circoscritto alle sole violazioni definitivamente accertate, ma si estende a tutte le pendenze fiscali in grado di incidere sulla valutazione di affidabilità e integrità dell’operatore economico, anche quando sia ancora pendente il termine per l’impugnazione o siano state attivate, come nella specie, iniziative difensive volte a evitarne il consolidamento (Cons. Stato, n. 1628 del 2025). L’omissione informativa riguardante carichi tributari, ancorchè non definitivamente accertati, integra un grave illecito professionale ex art. 95, comma 1, lett. e) del d.lgs. 36/2023, in quanto la condotta reticente incrina irrimediabilmente l’integrità e affidabilità dell’operatore, arrecando ‘un oggettivo intralcio allo svolgimento della procedura’.

La portata del principio nell’ambito della contrattazione pubblica si esprime in tutti gli obblighi per l’impresa di portare a conoscenza dell’Amministrazione i fatti rilevanti ai fini della valutazione da parte della Stazione appaltante e anche nell’obbligo di quest’ultima di informarsi per una completa valutazione dell’affidabilità dell’operatore economico.

In sostanza, diversamente da quanto ritenuto dall’appellante, ai fini dell’integrazione della fattispecie escludente, l’elemento rilevante non è la qualificazione giuridica definitiva della pendenza tributaria, bensì l’omissione informativa in quanto tale, idonea ad incidere sul processo decisionale della Stazione appaltante, a prescindere dal fatto che la pretesa fiscale fosse già consolidata ovvero ancora sub iudice.

Ciò in quanto, perché l’operatore economico, omettendo di dichiarare, viola l’obbligo di buona fede, correttezza e trasparenza nei confronti della Stazione appaltante, principi che, come si legge nel provvedimento impugnato, sono stati addotti a motivazione della disposta esclusione.

Sul punto, va richiamato l’art. 96, comma 14, del d.lgs. n. 36/2023, il quale pone a carico dell’operatore economico un obbligo generale e permanente di comunicazione della sussistenza di fatti e provvedimenti potenzialmente idonei a integrare cause di esclusione, ai sensi degli artt. 94 e 95 del Codice.

***

Per quanto concerne le modifiche soggettive del raggruppamento temporaneo in fase di gara, il diniego opposto dalla Stazione Appaltante alla richiesta di estromissione o sostituzione della mandante carente dei requisiti è illegittimo qualora non sia supportato da una motivazione rigorosa che espliciti compiutamente le ragioni per cui l'estromissione determinerebbe una modifica sostanziale dell'offerta.

"Il diniego di sostituzione deve essere supportato da una motivazione rigorosa (art. 97, comma 2), che spieghi perché la misura proposta è insufficiente o tardiva.

Invero, non emerge una adeguata motivazione sulle ragioni in base alle quali si è ritenuta l’impossibilità della sostituzione della mandante nel raggruppamento, soprattutto in ordine al fatto che l’offerta tecnica del RTI sarebbe stata sostanzialmente modificata dalla estromissione della mandante.

Ne consegue che il RUP, come argomenta l’appellante, avrebbe dovuto illustrare in maniera più approfondita sotto quale profilo la sostituzione della S. avrebbe inciso sulla valutazione dell’offerta, e in quali parti e in che misura l’offerta tecnica del RTI O. sarebbe stata modificata a seguito della estromissione della mandante, e soprattutto avrebbe dovuto chiarire in che modo l’apporto della mandante sarebbe stato ‘significativo, effettivo, funzionale e distintivo’, stante la dichiarata esperienza della mandataria [...]"

Testo Integrale Sintesi

VINCOLO DI AGGIUDICAZIONE, COLLEGAMENTO SOCIETARIO E OBBLIGHI DICHIARATIVI DELL’OPERATORE (95)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2026

Fase Procedura: Aggiudicazione

Le clausole del bando di gara che impongono un limite massimo di lotti aggiudicabili al medesimo concorrente non sono suscettibili di interpretazione estensiva volta a includere nel computo anche le aggiudicazioni ottenute da società collegate o controllate, qualora la norma di gara non faccia espresso riferimento ai legami societari o a forme di controllo ex art. 2359 c.c. Ciò in quanto le preminenti esigenze di certezza delle procedure concorsuali impongono di privilegiare il dato letterale della lex specialis, precludendo integrazioni ermeneutiche che aggiungano significati non chiaramente rintracciabili nel testo.

"La giurisprudenza, sia sotto il vigore del precedente Codice dei Contratti Pubblici che del nuovo, è unanime nel ritenere che non spetti all’operatore economico alcun “filtro valutativo” sui fatti da dichiarare, sussistendo, al contrario, un “principio di doverosa onnicomprensività della dichiarazione tale da consentire alla stazione appaltante di espletare, con piena cognizione di causa, le opportune valutazioni di sua competenza” (cfr. Cons. Stato, V, 25 luglio 2018, n. 4532).

Ed invero, l’omissione di informazioni rilevanti, come quella di specie, è idonea ad integrare pienamente la fattispecie del grave illecito professionale di cui all’art. 95, comma 1, lett. e), di cui al d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, atteso che, come statuito in maniera pienamente condivisibile dalla sentenza impugnata, tale condotta è riconducibile alla previsione dell’art. 98, comma 3, lett. b), che qualifica come illecito professionale la condotta dell’operatore che abbia “fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull'esclusione, la selezione o l'aggiudicazione”, atteso che l’aver taciuto una circostanza così rilevante ha impedito al Comune di compiere una corretta e completa valutazione sull’affidabilità dell’odierna appellante, e, dunque, ne ha indubbiamente influenzato il processo decisionale.

[...]

Come risulta dalla giurisprudenza eurounitaria e dai principi ribaditi anche dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 13 dicembre 2024, n. 17, il mero collegamento societario formale o la condivisione di figure apicali (soci/procuratori) non sono sufficienti a dimostrare l’esistenza di un unico centro decisionale in assenza di prove inconfutabili su “accordi collusivi” e “influenza reciproca”.

Sul punto, la giurisprudenza amministrativa, anche in virtù dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 36 del 2023, è ormai concorde nell’affermare che la riconduzione ad un “unico centro decisionale” (e/o la violazione del cosiddetto “vincolo di aggiudicazione”) di concorrenti che hanno partecipato a lotti diversi ma in “collegamento sostanziale, tale da essere riconducibili ad una medesima realtà imprenditoriale”, va sempre valutata sulla scorta della interpretazione letterale e sistematica della disposizione della lex specialis che impone il “vincolo di aggiudicazione”.

La giurisprudenza ha chiarito, invero, che l’interpretazione di tale tipo di disposizione deve conformarsi ai criteri letterale e sistematico, previsti dagli artt. 1362 e 1363 cod. civ., con la conseguenza che: “le preminenti esigenze di certezza, connesse allo svolgimento delle procedure concorsuali di selezione dei partecipanti, impongono pertanto in primo luogo di ritenere di stretta interpretazione le clausole del bando di gara: ne va perciò preclusa qualsiasi lettura che non sia in sé giustificata da un´obiettiva incertezza del loro significato letterale” e che “secondo la stessa logica, sono comunque preferibili, a garanzia dell´affidamento dei destinatari, le espressioni letterali delle varie previsioni, affinché la via del procedimento ermeneutico non conduca a un effetto, indebito, di integrazione delle regole di gara, aggiungendo significati del bando in realtà non chiaramente e sicuramente rintracciabili nella sua espressione testuale (cfr. Cons. Stato, V, 13 settembre 2024, n. 7570; cfr. anche, in precedenza all’approvazione del nuovo Codice degli appalti, Cons. Stato, V, 31 ottobre 2022, n. 9386; 31 marzo 2021, n. 2710)."

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2026

Fase Procedura: Valutazione Offerte e Anomalia

In tema di appalti pubblici, il contrasto tra la denominazione formale di un criterio di valutazione dell'offerta economica (nella specie, definito "interpolazione lineare") e la formula matematica per il calcolo del coefficiente descritta nel disciplinare (nella specie, configurante una "proporzione inversa") va risolto in favore di quest'ultima, costituendo essa il contenuto sostanziale e imperativo della regola di gara.

"Al di là della erronea denominazione del tipo di metodo di calcolo (trattasi probabilmente di un refuso) l’Allegato 3 del disciplinare contiene poi, in effetti, la descrizione in termini matematici del criterio della proporzione inversa e non quello della interpolazione lineare (questione peraltro pacifica);

In altre parole, ciò che rileva è la formula matematica effettivamente descritta nel disciplinare e non la denominazione formale e letterale del metodo da utilizzare;

La formula effettivamente descritta, in termini sostanziali, finisce quindi per superare il nomen iuris ossia la denominazione eminentemente formale indicata nella legge di gara;

E ciò in quanto è destinato a prevalere l’aspetto contenutistico, e non quello nominalistico, della formula che si intende utilizzare;

Per regola generale gli aspetti sostanziali debbono infatti sempre prevalere, ove possibile, su quelli eminentemente formali."

Testo Integrale Sintesi

GESTIONE RIFIUTI DIFFERENTI: LA LEX SPECIALIS CHE RICHIEDE DIVERSE CATEGORIE DELL'ANGA CON LA FORMULA "E/O" DEVE ESSERE INTERPRETATA IN SENSO CUMULATIVO (1)

TAR TRENTO SENTENZA 2026

I requisiti di iscrizione all'Albo Nazionale Gestori Ambientali relativi a categorie differenti non possono essere considerati alternativi fra loro, bensì cumulativi, laddove ciò risulti necessario per poter espletare compiutamente l'oggetto dell'appalto; pertanto, la congiunzione "e/o" inserita nella lex specialis deve essere interpretata nel senso del possesso di entrambe le categorie di iscrizione, dando così espressione ai principi di risultato, accesso al mercato e buona fede.

"I requisiti di iscrizione alle prefate categorie e rispettive classi, richiesti dalla lex specialis a pena di esclusione, non possono essere considerati alternativi fra loro, bensì cumulativi per poter espletare compiutamente l’oggetto dell’appalto; dunque la congiunzione “e/o” (che grammaticalmente significa che l’evento o la condizione possono verificarsi singolarmente [l’uno o l’altro] oppure simultaneamente [entrambi insieme]) deve essere qui interpretata - anche ex artt. 1367 e 1369 cod. civ. - nel senso non di l’una o l’altra (categoria), bensì di entrambe, dando così, tra l’altro, espressione ai principi di cui agli artt. 4, 1 e 5 del cod. contratti pubblici.

[...]

Atteso quanto sopra e ritenuto che la dichiarazione di cessata materia del contendere comporta che, al di fuori dei casi di compensazione, il giudice debba liquidare le spese di giudizio secondo il criterio della cd. soccombenza virtuale, ovvero secondo quello che sarebbe stato l’esito del processo, ove detta declaratoria non fosse intervenuta (cfr. da ultimo Cons. Stato sez. V, 12/02/2026, n. 1121) [...]"

Testo Integrale

PREVISIONI DELLA LEX SPECIALIS AMBIGUE O CONTRADDITTORIE: LA STAZIONE APPALTANTE HA L'OBBLIGO DI ATTIVARE IL SOCCORSO ISTRUTTORIO (101)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2026

Fase Procedura: Ammissione e Soccorso Istruttorio

L'ambiguità delle clausole della legge di gara circa la modalità di formulazione dell'offerta economica e la ribassabilità dei costi della manodopera preclude l'esclusione automatica del concorrente, imponendo alla stazione appaltante l'attivazione del soccorso istruttorio sollecitando chiarimenti in ordine al ribasso praticato.

"Premette il Collegio che la Corte di Giustizia (sentenza 2 giugno 2016, causa C-27/15, Pippo Pizzo), ha enunciato il seguente principio di diritto: “Il principio di parità di trattamento e l'obbligo di trasparenza devono essere interpretati nel senso che ostano all'esclusione di un operatore economico da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico in seguito al mancato rispetto, da parte di tale operatore, di un obbligo che non risulta espressamente dai documenti relativi a tale procedura o dal diritto nazionale vigente, bensì da un'interpretazione di tale diritto e di tali documenti nonché dal meccanismo diretto a colmare, con un intervento delle autorità o dei giudici amministrativi nazionali, le lacune presenti in tali documenti. In tali circostanze, i principi di parità di trattamento e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che non ostano al fatto di consentire all'operatore economico di regolarizzare la propria posizione e di adempiere tale obbligo entro un termine fissato dall'amministrazione aggiudicatrice”.

In motivazione la sentenza della Corte di Giustizia ha evidenziato che il principio di parità di trattamento impone che tutti gli offerenti dispongano delle stesse possibilità nella formulazione delle loro offerte e implica, quindi, che tali offerte siano soggette alle medesime condizioni per tutti gli offerenti. Dall'altro lato, prosegue la Corte di Giustizia, l'obbligo di trasparenza, che ne costituisce il corollario, ha come scopo quello di eliminare i rischi di favoritismo e di arbitrio da parte dell'Amministrazione aggiudicatrice. Tale obbligo implica che tutte le condizioni e le modalità della procedura di aggiudicazione siano formulate in maniera chiara, precisa e univoca nel bando di gara o nel capitolato d'oneri, così da permettere, da un lato, a tutti gli offerenti ragionevolmente informati e normalmente diligenti di comprenderne l'esatta portata e d'interpretarle allo stesso modo e, dall'altro, all'amministrazione aggiudicatrice di essere in grado di verificare effettivamente se le offerte degli offerenti rispondano ai criteri che disciplinano l'appalto in questione.

[...] il principio di autoresponsabilità va sempre combinato con quello di chiarezza e trasparenza nella fissazione delle regole di gara, in armonia con i principi della fiducia e della buona fede oggi scolpite dal nuovo codice degli appalti pubblici (artt. 2 e 5 d. lgs. n. 36/23), che escludono – ieri come oggi – che l’offerente possa subire conseguenze pregiudizievoli in conseguenza di atti e comportamenti contrari al diritto, ad essi non imputabili.

[...] In particolare, nessun rilievo assume la circostanza che le altre imprese partecipanti alla gara non sono incorsi nell’errore denunciato da Romeo Gestioni s.p.a, dovendo la contraddittorietà delle previsioni della lex specialis valutarsi ex ante, in rapporto cioè a quel che esse affermano (o non affermano), e non già in funzione del numero degli offerenti che vi cadono in errore.

[...] Pertanto, in presenza di clausole ambigue, nel senso prima indicato, la stazione appaltante non poteva escludere [...], dovendo piuttosto attivare il soccorso istruttorio, chiedendo delucidazioni in ordine al ribasso da essa praticato."

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ILLEGITTIMITÀ DELLA LEX SPECIALIS PER CLAUSOLE CONTRADDITTORIE SULLA RIPARAMETRAZIONE DEI PUNTEGGI (108)

TAR CAMPANIA SENTENZA 2026

Fase Procedura: Redazione Lex Specialis

È illegittima la procedura di gara qualora il Disciplinare contenga clausole contraddittorie in ordine alla riparametrazione dei punteggi tecnici, richiamandola formalmente ma omettendo di specificarne le modalità operative e le formule di calcolo. Tale incertezza normativa impedisce ai concorrenti di calibrare consapevolmente le proprie offerte, violando i principi di trasparenza e fiducia e falsando la concorrenza.

"In definitiva, il Disciplinare di gara è stato redatto in modo non lineare e intrinsecamente contraddittorio, senza che l’evidente distonia tra le sopra richiamate disposizioni, nel loro insieme, possa essere superata in via interpretativa, nemmeno considerando il richiamo alla riparametrazione alla stregua di un rinvio “a vuoto” o mero refuso, come eccepito nelle avverse difese. Il Disciplinare, infatti, in base alle singole disposizioni considerate, talvolta sembra prevederla (artt. 18.1 e 22) e talaltra escluderla (art. 18.2), limitandosi solo a stabilire che alla stessa si proceda dopo aver verificato il rispetto della prevista soglia di sbarramento.

Stando così le cose non può trovare neanche applicazione il principio, elaborato da una pacifica giurisprudenza del giudice amministrativo, secondo cui l’interpretazione della lex specialis soggiace, come per tutti gli atti amministrativi, alle stesse regole stabilite per i contratti dagli artt. 1362 e ss., tra le quali assume carattere preminente quella collegata all’interpretazione letterale, in quanto compatibile con il provvedimento amministrativo, fermo restando, per un verso, che il giudice deve in ogni caso ricostruire l’intento perseguito dall’amministrazione ed il potere concretamente esercitato sulla base del contenuto complessivo dell’atto (c.d. interpretazione sistematica) e, per altro verso, che gli effetti del provvedimento, in virtù del criterio di interpretazione di buona fede, ex art. 1366 c.c., devono essere individuati solo in base di ciò che il destinatario può ragionevolmente intendere (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 3 marzo 2021, n.1804 che richiama, della stessa Sezione, sent. 2 settembre 2013, n. 4364 e Sez. V, 27 marzo 2013, n. 1769).

Nel caso all’esame del Collegio non si tratta, infatti, di disposizioni poco chiare di cui va stabilita la portata, ma di contrasto tra regole dettate dalla lex specialis di gara.

Colgono nel segno le osservazioni della ricorrente per cui una tale contraddittorietà inficia l’affidamento e la fiducia degli operatori economici nell’operato della SA e nella lex specialis e quindi viola gli artt. 2 e 5 d.lgs. 36/2023, falsando così anche la concorrenza. Invero, la riparametrazione influisce fortemente sulle sorti delle procedure di gara e sulle strategie delle imprese nella formulazione delle offerte e quindi nella partecipazione alla procedura, per cui introdurre elementi di contraddittorietà nella lex specialis in ordine alla riparametrazione lede la concorrenza, in quanto svia l’operatore economico nella predisposizione delle offerte.

A tal riguardo si è affermato che il ricorso al criterio della riparametrazione è in grado di esercitare forte influenza sulle sorti delle procedure di gara e sulle condotte delle imprese, modificando profondamente (a valle) l’ordine di valutazioni e punteggi attribuiti dalle Commissioni, ma anche (a monte) incidendo sulle strategie di gara delle imprese partecipanti (che potranno essere ragionevolmente diverse a seconda che si sappia che il massimo punteggio sul versante qualitativo sarà riservato alla sola offerta davvero eccellente o invece potrà essere ottenuto dall’offerta qualitativamente migliore anche quando intrinsecamente modesta (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 27 agosto 2014, n. 4359; Tar Salerno, Sez. I, 17 ottobre 2023, n. 2313).

Proprio in ragione del notevole impatto che la riparametrazione può determinare sulle sorti di ogni procedura, la c.d. doppia riparametrazione deve essere prevista dalla legge di gara in maniera espressamente (“è la lex specialis che deve, pertanto, fare stato al riguardo, stabilendo fino a che punto si imponga la tutela dell'equilibrio astratto corrispondente ai massimali di punteggio da essa stessa contemplati” cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 27 gennaio 2016, n. 266), e, si soggiunge, con una formulazione lineare e univoca, che non dia adito a dubbi sulla sua portata applicativa; ciò, si rimarca, in ragione delle conseguenze che ne potrebbero derivare sulla formulazione delle offerte tecniche ed economiche da parte degli operatori economici, e, dunque, a garanzia della trasparenza delle regole e del rispetto della par condicio competitorum."

Testo Integrale Sintesi

GARE SOTTOSOGLIA ED ESCLUSIONE AUTOMATICA DELLE OFFERTE: L'ERRORE DELLA SA NELL'AVVIO DI UN CONTRADDITTORIO SULL'OFFERTA NON CREA UN LEGITTIMO AFFIDAMENTO (54)

TAR LAZIO SENTENZA 2026

Fase Procedura: Valutazione Offerte e Anomalia

In tema di appalti pubblici sotto-soglia aggiudicati con il criterio del prezzo più basso, l'applicazione dell'art. 54, comma 1, D.Lgs. 36/2023 configura un'ipotesi di esclusione automatica vincolata e non discrezionale laddove ricorrano i presupposti numerici delle offerte ammesse. Ne consegue che la rettifica del procedimento effettuata in autotutela per correggere l'erroneo avvio della verifica di congruità ordinaria deve ritenersi pienamente legittima, in quanto volta a ripristinare la corretta applicazione delle norme.

"L’art. 54, comma 1, d. lgs n. 36/2023, statuisce che “nel caso di aggiudicazione, con il criterio del prezzo più basso, di contratti di appalto di lavori o servizi di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea che non presentano un interesse transfrontaliero certo, le stazioni appaltanti, in deroga a quanto previsto dall'articolo 110, prevedono negli atti di gara l'esclusione automatica delle offerte che risultano anomale, qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque.

Il primo periodo non si applica agli affidamenti di cui all'articolo 50, comma 1, lettere a) e b). In ogni caso le stazioni appaltanti possono valutare la congruità di ogni altra offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa”.

Con la disposizione de qua il legislatore del codice ha previsto, in omaggio alla giurisprudenza nazionale ed euro-unitaria sul punto, un’espressa deroga al procedimento di verifica dell'anomalia dell'offerta, disciplinato dal successivo art. 110, purché: l'appalto abbia a oggetto lavori e servizi, l'aggiudicazione avvenga con il criterio del prezzo più basso, il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque, l'importo della commessa sia inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria e non vi sia un interesse transfrontaliero certo.

In caso di sussistenza di tutti i requisiti de quibus la stazione appaltante è, quindi, tenuta a inserire nella lex specialis di gara l'espressa previsione che, qualora le offerte siano pari o superiori a cinque, si procederà all'esclusione automatica delle proposte anomale e, qualora non opti per il sorteggio, il metodo prescelto per il calcolo della soglia di anomalia, dovrà essere individuato tra i tre previsti dall'allegato II. 2 del codice (così, tra le tante, Tar Piemonte, I, 15 maggio 2024, n. 514; Tar Lazio, Roma, I, 3 dicembre 2025, n. 21755).

[...] nessun legittimo affidamento della ricorrente è stato in tal modo violato in quanto non può considerarsi in alcun modo legittimo l’affidamento dalla stessa riposto nell’applicazione di una procedura, quale quella della valutazione della congruità delle offerte ex art. 110 cod.app., erroneamente avviata dalla commissione perché in aperto contrasto con le norme della lex specialis e dell’art. 54 cit., previste per la fattispecie in esame."

Testo Integrale Sintesi

IMPUGNABILITÀ DELLE CLAUSOLE DEL BANDO, SUBAPPALTO A CASCATA E PRINCIPIO DI BUONA FEDE (5)

TAR CAMPANIA SENTENZA 2026

Fase Procedura: Redazione Lex Specialis

Le clausole della lex specialis riguardanti i criteri di valutazione, i requisiti tecnici non ostativi e la disciplina del subappalto non sono immediatamente lesive, in quanto non precludono la partecipazione alla procedura né la formulazione di un'offerta competitiva; pertanto, la loro impugnazione deve essere differita al momento dell'aggiudicazione a terzi o dell'esclusione. L'obbligo di reciproca buona fede tra Amministrazione e privati, sancito dall'art. 5 del D.Lgs. 36/2023, impone all'operatore economico di rilevare e superare autonomamente palesi refusi documentali o errori di calcolo elementari contenuti negli atti di gara, laddove la reale volontà della Stazione Appaltante sia desumibile con certezza dagli altri documenti costituenti la lex specialis.

"[...] ai sensi dell’art. 5, co. 1, D. Lgs. n. 36/2023, «Nella procedura di gara le stazioni appaltanti, gli enti concedenti e gli operatori economici si comportano reciprocamente nel rispetto dei principi di buona fede e di tutela dell'affidamento».

L’obbligo di buona fede quindi non grava solo sulla stazione appaltante, ma anche sull’operatore economico, che, nel caso di specie, ben avrebbe potuto (come in effetti ha fatto) cogliere la discrasia tra i due documenti di gara e tener conto solo del secondo, in considerazione degli errori di calcolo, evidenti ed elementari, contenuti nel primo.

[...]

Ai sensi dell’art. 119, co. 17, D. lgs. n. 36/2023, «Le stazioni appaltanti indicano nei documenti di gara le prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto che, pur subappaltabili, non possono formare oggetto di ulteriore subappalto, in ragione delle specifiche caratteristiche dell'appalto e dell'esigenza, tenuto conto della natura o della complessità delle prestazioni o delle lavorazioni da effettuare, di rafforzare il controllo delle attività di cantiere e più in generale dei luoghi di lavoro o di garantire una più intensa tutela delle condizioni di lavoro e della salute e sicurezza dei lavoratori oppure di prevenire il rischio di infiltrazioni criminali».

La parte ricorrente censura la seguente clausola contenuta nel disciplinare di gara: «Il concorrente indica le prestazioni che intende subappaltare o concedere in cottimo. In caso di mancata indicazione il subappalto è vietato. Non può essere affidata in subappalto, ai sensi dell’art. 119, co. 1, del Codice, l’integrale esecuzione delle prestazioni oggetto del contratto nonché, nel caso di contratti aventi ad oggetto servizi ad alta intensità di manodopera, la prevalente esecuzione delle medesime.

Per le motivazioni di cui sopra, le prestazioni subappaltate non possono, a loro volta, essere oggetto di ulteriore subappalto (c.d. subappalto a cascata)».

Il Collegio ritiene sul punto fondata l’eccezione di inammissibilità della censura, condividendo l’orientamento giurisprudenziale secondo cui la clausola concernente il subappalto non ha una portata immediatamente lesiva in quanto non preclude alla ricorrente «di partecipare e neppure, ex ante, di risultare aggiudicataria. Impeditive, a questi fini, possono considerarsi soltanto le disposizioni del bando di gara che, prescrivendo requisiti di partecipazione ostativi per chi non ne sia in possesso, manifestano immediatamente la loro lesività e comportano, di conseguenza, l’onere di una loro tempestiva impugnazione senza attendere il provvedimento di esclusione adottato in loro pedissequa applicazione (giurisprudenza costante: da ultimo, Consiglio Stato, sez. V, 06 aprile 2009 n. 2143; Consiglio Stato , sez. V, 28 febbraio 2006, n. 880; Consiglio Stato , sez. V, 24 febbraio 2003 , n. 980)» (T.A.R. Lombardia – Milano, sez. III, 03/03/2010, n. 522).

Il Collegio ritiene quindi di dover confermare l’indirizzo ermeneutico già manifestato anche dal T.A.R. per la Campania secondo cui «in adesione all’orientamento giurisprudenziale consolidatosi in materia, (…) nell’ambito delle gare per l’aggiudicazione dei contratti pubblici, va escluso che possano essere oggetto di immediata impugnativa le clausole del bando o della lettera di invito che non incidano direttamente ed immediatamente sull’interesse del privato a partecipare alla gara e che, dunque, non determinino per lo stesso un immediato arresto procedimentale; (…) Viceversa, l’onere di immediata impugnazione della lex specialis si configura solo per le clausole che comportino la sicura esclusione dalla gara, mentre le rimanenti devono essere contestate unitamente all’aggiudicazione, giacché proprio con l’intervenuta aggiudicazione in favore di altri sorge nel concorrente l’interesse a gravare il bando e gli atti della procedura (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 16 marzo 2005 n. 1079; TAR Liguria, Sez. II, 31 gennaio 2008 n. 144; TAR Lazio Roma, Sez. I, 4 giugno 2007 n. 5147; TAR Campania Napoli, Sez. I, 14 luglio 2006 n. 7517)» (T.A.R. Campania – Napoli, sez. I, 10.03.2009, n. 1371)."

Testo Integrale Sintesi

PUBBLICAZIONE DI DISCIPLINARI DIVERGENTI E VIOLAZIONE DEL LEGITTIMO AFFIDAMENTO (5)

TAR CAMPANIA SENTENZA 2026

Fase Procedura: Aggiudicazione

In tema di appalti pubblici, viola i principi di correttezza e tutela dell’affidamento di cui agli artt. 2 e 5 del D.Lgs. 36/2023 la condotta della Stazione Appaltante che pubblichi sul portale telematico versioni differenti del disciplinare di gara, sostituendo il file originario senza darne notizia mediante avviso pubblico. La coesistenza di diverse "leges specialis", recanti criteri di calcolo dei punteggi tra loro incompatibili, impedisce la formulazione di offerte comparabili e rende illegittima l'aggiudicazione basata su criteri non univocamente conoscibili da tutti i concorrenti sin dall'inizio della procedura.

"Ciò che dunque si va a sanzionare non è solamente il disguido in sé, ma l’omessa comunicazione della doppia pubblicazione di disciplinari differenti mediante forme di pubblicità analoghe a quelle di pubblicizzazione degli atti di gara.

Sul punto, il Collegio evidenzia che il comportamento dell’Agenzia costituisce una violazione dell’art. 2 bis dell’art. 1 della l. 241/90 (I rapporti tra il cittadino e la pubblica amministrazione sono improntati ai principi della collaborazione e della buona fede).

Il principio, nel diritto amministrativo, è stato esplicitato nell’Ad. Pl. 29.11.2021 n. 19, che richiamando la sentenza della sez. VI, 13 agosto 2020, n. 5011, ha evidenziato che l’affidamento «è un principio generale dell’azione amministrativa che opera in presenza di una attività della pubblica amministrazione che fa sorgere nel destinatario l’aspettativa al mantenimento nel tempo del rapporto giuridico sorto a seguito di tale attività».

Secondo il massimo Consesso amministrativo, “ pur sorto nei rapporti di diritto civile, con lo scopo di tutelare la buona fede ragionevolmente riposta sull’esistenza di una situazione apparentemente corrispondente a quella reale, da altri creata [...] l’affidamento è ormai considerato canone ordinatore anche dei comportamenti delle parti coinvolte nei rapporti di diritto amministrativo, ovvero quelli che si instaurano nell’esercizio del potere pubblico, sia nel corso del procedimento amministrativo sia dopo che sia stato emanato il provvedimento conclusivo.”

Testo Integrale Sintesi

LA RESPONSABILITÀ PRECONTRATTUALE DELL'ENTE APPALTANTE È ESCLUSA SE LA REVOCA DELLA GARA E' MOTIVATA DA CIRCOSTANZE ESTRANEE E IMPREVEDIBILI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2026

Fase Procedura: Aggiudicazione

La domanda di risarcimento del danno da mancata aggiudicazione è infondata qualora l’operatore non fornisca prova della ragionevole probabilità di aggiudicazione, specialmente ove la gara sia stata legittimamente travolta da un provvedimento di revoca fondato su sopravvenienze normative e incrementi eccezionali dei costi della commessa. La responsabilità precontrattuale della stazione appaltante non è configurabile in assenza di una condotta scorretta o negligente, non potendosi imputare alla stessa la mancata conclusione di un negozio divenuto invalido o inopportuno per circostanze esterne imprevedibili. L'indennizzo ex art. 21-quinquies L. 241/90 spetta solo al titolare di un provvedimento ampliativo, non ravvisabile nella posizione del partecipante non aggiudicatario.

"[...] non va del pari sottaciuto che grava comunque sul danneggiato l’onere della prova relativa al fatto che, in assenza di illegittima esclusione, egli si sarebbe aggiudicato la commessa (danno da mancata aggiudicazione), ovvero avrebbe avuto concrete possibilità di aggiudicarsela (danno da perdita di chance).

[...] All’evidenza, l’appellante rivendica un risarcimento di un danno del tutto virtuale e ipotetico, sia perché non risulta provato il nesso di necessaria occasionalità tra l’esclusione della gara e la mancata aggiudicazione [...], e sia perché la gara è stata successivamente – e legittimamente – revocata, cessando dunque di esistere nel contesto ordinamentale.

[...] Piuttosto, l’Amministrazione si è limitata a prendere atto di circostanze sopravvenute – estranee alla propria sfera giuridica, e come tali da essa non controllabili (ex alia, la sentenza della Corte costituzionale n. 218/21; il contenzioso in corso, dall’esito non prevedibile) – decidendo nel senso della revoca dell’intera procedura di gara."

Testo Integrale Sintesi

ILLEGITTIMA LA REVOCA IN AUTOTUTELA DELLA GARA CHE APPARE FINALIZZATA AD ELUDERE UNA SENTENZA PASSATA IN GIUDICATO (5)

TAR LAZIO SENTENZA 2026

Fase Procedura: Aggiudicazione

È illegittima la revoca in autotutela di una procedura di gara fondata su ragioni tecniche e di fabbisogno manifestamente incongrue o risolvibili mediante varianti quantitative, laddove tale atto appaia finalizzato a eludere gli effetti di una sentenza passata in giudicato che imporrebbe l'aggiudicazione all'unico concorrente rimasto in gara.

"[...] è opportuno [...] premettere che è principio consolidato quello per cui “anche in relazione ai procedimenti ad evidenza pubblica per l'affidamento di lavori, servizi e forniture, l'amministrazione conserva il potere di ritirare in autotutela il bando, le singole operazioni di gara o lo stesso provvedimento di aggiudicazione, ancorché definitivo, in presenza di vizi dell'intera procedura, ovvero a fronte di motivi di interesse pubblico tali da rendere inopportuna, o anche solo da sconsigliare, la prosecuzione della gara" (Cons. Stato, sez. V, n. 4349 del 2024), essendosi anche affermato che " l'onere motivazionale sotteso alla revoca di tali atti deve essere calibrato in funzione della fase procedimentale in cui la stessa interviene e, in definitiva, dell'affidamento ingenerato nel privato avvantaggiato dal provvedimento: l'esplicitazione delle ragioni circa l'interesse pubblico al suddetto ritiro, in altre parole, varia di intensità a seconda della circostanza che sia intervenuta l'aggiudicazione definitiva (o addirittura la stipula del contratto) ovvero che il procedimento di valutazione comparativa concorrenziale non sia ancora completamente giunto a termine” (Cons. Stato, sez. V, n. 8273 del 2023).

[...]

In sostanza, deve trovare applicazione il secondo comma dell’art. 5 del d.lgs. n. 36/2023: “Nell’ambito del procedimento di gara, anche prima dell’aggiudicazione, sussiste un affidamento dell’operatore economico sul legittimo esercizio del potere e sulla conformità del comportamento amministrativo al principio di buona fede”.

"“La disposizione impone di superare l’indirizzo giurisprudenziale (cfr. Cons. Stato, sez. V, 10 ottobre 2018, n. 5834; Cons. Stato, V, 4 dicembre 2017, n. 5689) che prima dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 36/2023 riconosceva un affidamento tutelabile solo in capo all’aggiudicatario e pertanto riteneva revocabile una procedura concorsuale non ancora approdata alla proclamazione del vincitore, escludendo la necessità di ponderare l’interesse pubblico con quello del privato.

L’affidamento oggi riconosciuto all’operatore economico ammesso in gara “sul legittimo esercizio del potere”, impone che l’azione amministrativa si giustifichi, anche prima dell’aggiudicazione, attraverso il bilanciamento dell’interesse pubblico con l’interesse dei partecipanti alla gara al legittimo svolgimento di ogni fase della procedura.

Quanto alla conformità a “buona fede” della condotta della stazione appaltante, viene in rilievo la nozione oggettiva di matrice civilistica di detto principio che ne individua il fondamento nell’obbligo delle parti di agire per la conclusione del procedimento e del reciproco assetto di interessi in vista del quale hanno intrapreso le trattative negoziali.

Nel caso in decisione, in cui si controverete della legittimità del ritiro degli atti di una gara approdata alle soglie della conclusione, l’obbligo di buona fede sancito dal comma 2 dell’art. 5 del d.lgs. n. 36/2023 trova il proprio referente generale nell’art. 1337 c.c. che presume il recesso dalle trattative contrario a di buona fede se non è fondato su una giusta causa."

Pertanto è conforme a buona fede il comportamento della pubblica amministrazione che abbia posto le premesse per l’assunzione di un vincolo contrattuale non ancora perfezionatosi, se l’abbandono delle trattative o, come in specie, la revoca della procedura di gara per l’individuazione del contraente, è comprovatamente necessaria per evitare un pregiudizio certo dell’interesse pubblico, anche se sacrifica l’opposto interesse dell’altra parte.

Ne consegue che la tutela anticipata dell’interesse dell’operatore economico esige una chiara e completa motivazione che indichi le sopravvenute e inedite ragioni (idonee a superare la presunzione di contrarietà a buona fede del recesso) a sostegno della decisione di interrompere una procedura selettiva che ha ricevuto adesioni e giustifichi la prevalenza di dette ragioni sulle premesse iniziali che avevano determinato l’indizione della gara pubblica, al fine di dimostrare il legittimo esercizio del potere nel momento in cui ne viene disposta la revoca” (Tar L’Aquila, sent. n. 2/2025).

Posti questi principi, si ritiene che [...] non ha coerentemente motivato la decisione di revocare la procedura selettiva."

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AFFIDAMENTO DIRETTO PREVIO CONFRONTO COMPETITIVO ED EQUO COMPENSO: SE E' FISSATO UN LIMITE MASSIMO AL RIBASSO, L'ENTE SI AUTOVINCOLA A TALE CLAUSOLA (41)

TAR VENETO SENTENZA 2026

Fase Procedura: Aggiudicazione

In sede di affidamento diretto, la violazione della clausola del disciplinare che vieti la presa in considerazione di offerte recanti sconti superiori a una determinata soglia configura una violazione del principio di autovincolo e di buona fede. È preclusa alla Stazione Appaltante la possibilità di richiedere o accettare rettifiche postume volte a ricondurre l'offerta economica entro i limiti consentiti, poiché la presentazione di un'offerta rettificata equivale alla formulazione di una proposta contrattuale diversa e tardiva.

"L’U.L.S.S. non doveva tenere conto delle offerte presentate dall’aggiudicatario e dallo Studio (in quanto riportanti una percentuale di sconto superiore al 20%), ritenendole tamquam non essent, questo essendo il solo significato che, sul piano letterale, va attribuito all’espressione «non saranno prese in considerazione»" (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 21 marzo 2024, n. 2787). Inoltre, "l’art. 17, comma 4, d.lgs. n. 36 del 2023, stabilendo che “Ogni concorrente può presentare una sola offerta”, ribadisce il principio (non solo di unicità, ma anche) di immodificabilità dell’offerta, ragion per cui essa, una volta decorso il termine fissato per la sua presentazione, non può più essere modificata".

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LE PRESCRIZIONI DELLA LEX SPECIALIS DI GARA PREVALGONO SULLA MODULISTICA PREDISPOSTA DALLA STAZIONE APPALTANTE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2026

Fase Procedura: Aggiudicazione

In sede di procedure di evidenza pubblica, l'errore in cui incorra l'Amministrazione nella predisposizione della modulistica di gara non può determinare un affidamento incolpevole in capo all'aggiudicatario laddove la discrasia rispetto ai requisiti di capacità tecnica previsti dal capitolato sia rilevabile attraverso l'esercizio della diligenza professionale richiesta ai concorrenti. Sussiste infatti una gerarchia differenziata tra gli atti costituenti la lex specialis e la modulistica di gara, con la conseguenza che quest'ultima non può indurre a disattendere le prescrizioni del disciplinare o del capitolato.

«[...] questo errore non può avere determinato un affidamento incolpevole, in quanto rientra nella diligenza professionale la consapevolezza che lo schema di domanda allegata al bando non costituisce parte integrante della lex specialis della gara, costituendo piuttosto uno strumento predisposto unilateralmente dall’amministrazione, a scopo meramente esemplificativo [...] la “modulistica” messa a disposizione dalla stazione appaltante per la presentazione delle offerte non può certo prevalere sulle prescrizioni del disciplinare».

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FINANZA DI PROGETTO AD INIZIATIVA PRIVATA: DISCREZIONALITÀ AMMINISTRATIVA E ONERE DEL PROPONENTE DI AGGIORNARE IL PROGETTO ALLE NOVITÀ NORMATIVE (193)

TAR CAMPANIA SENTENZA 2026

Fase Procedura: Redazione Lex Specialis

Nella procedura di project financing ad iniziativa privata, la fase preliminare di individuazione del promotore è connotata da un'amplissima discrezionalità, non essendo intesa alla scelta della migliore fra una pluralità di offerte sulla base di criteri tecnici ed economici predeterminati, ma alla valutazione dell'esistenza stessa di un interesse pubblico che giustifichi l'accoglimento della proposta. Non è pertanto configurabile un obbligo della stazione appaltante di invitare i proponenti all'adeguamento delle istanze allo ius superveniens normativo, essendo onere del soggetto privato, che assume l'iniziativa, attivarsi per conformare il progetto al mutato quadro legislativo al fine di preservarne l'attualità e l'interesse pubblico.

"[...] la scelta dell’Amministrazione di un operatore rispetto agli altri che abbiano presentato delle proposte di project financig è caratterizzata da amplissima discrezionalità che non trova i propri limiti di legittimità in una asserita mancata/non corretta comparazione tra le varie proposte formulate e non è coercibile in quanto come evidenziato, la valutazione è intesa non già alla scelta della migliore fra una pluralità di offerte sulla base di criteri tecnici ed economici predeterminati, ma alla valutazione dell'esistenza stessa di un interesse pubblico che giustifichi, alla stregua della programmazione delle opere pubbliche, l'accoglimento della proposta formulata dall'aspirante promotore.

Nel caso in esame, la questione dedotta dalla ricorrente è relativa proprio alla fase pre-procedimentale del progetto di finanza ad iniziativa privata, nella quale le decisioni dell'Amministrazione, come espresse negli atti impugnati, sono scaturite da apprezzamenti di pubblico interesse in ordine all'opportunità (merito amministrativo) della scelta della proposta di parte ricorrente, assieme ad altre, ritenendola non aderente all’interesse pubblico, secondo le motivazioni prospettate nei predetti atti.

Quanto alla censura con cui si denuncia l’assenza di un confronto concreto ed effettivo tra le proposte pervenute, premesso che tale comparazione non è ritenuta necessaria dalla giurisprudenza non essendo la stessa oggetto della valutazione dell’amministrazione (cfr. Consiglio di Stato sez. V, 27/08/2024, n. 7258, cit.) [...]"

***

"[...] i principi di fiducia (art. 2 D. 36/2023, secondo cui l'attribuzione e l'esercizio del potere nel settore dei contratti pubblici si fonda sul principio della reciproca fiducia) e di buona fede (art. 5 D. 36/2023, secondo cui nella procedura di gara le stazioni appaltanti e gli operatori economici si comportano reciprocamente nel rispetto dei principi di buona fede e di tutela dell'affidamento) non possono essere letti nel senso di imporre all’Amministrazione un comportamento, consistente nel sollecitare l’operatore economico ad apportare i correttivi resi necessari dal mutamento del quadro normativo, in una situazione in cui lo stesso soggetto privato, che aveva assunto l’iniziativa di formulare alla p.a. una proposta, non si era premurato di attivarsi per coltivare il suo stesso interesse economico, anche adeguando la proposta già formulata al mutato quadro normativo medio tempore intervenuto. Peraltro è vero che la ricorrente, nel silenzio dell’amministrazione, ha inoltrato alla stessa due istanze – a maggio e a novembre 2024 - al fine di sollecitare un provvedimento finale sulla valutazione della proposta, ma a seguito del mancato riscontro delle stesse non ha attivato i rimedi processuali previsti all’uopo dall’ordinamento."

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DIVIETO DI COMMISTIONE TRA OFFERTA TECNICA ED ECONOMICA E PRINCIPIO DI AUTORESPONSABILITÀ DEL CONCORRENTE (5)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2026

Fase Procedura: Valutazione Offerte e Anomalia

Nelle procedure di affidamento di contratti pubblici, il principio di segretezza dell’offerta economica impone la netta separazione tra documentazione tecnica ed economica. L’inserimento di dati economici nell’offerta qualitativa determina l’esclusione del concorrente, essendo sufficiente la mera conoscibilità del prezzo prima della valutazione dei profili discrezionali per compromettere l’imparzialità della gara. Tale sanzione non può essere evitata invocando l’affidamento incolpevole derivante da modulistica ambigua, in quanto il principio di autoresponsabilità onera l’operatore economico di una diligenza qualificata che impone la richiesta di chiarimenti alla stazione appaltante prima della sottomissione dell’offerta.

"La giurisprudenza è costante nel ritenere che le procedure di gara siano regolate dal principio generale di segretezza dell’offerta economica. Tale principio postula la netta separazione tra la fase di valutazione dell’offerta tecnica e quella dell’offerta economica [...] Ne consegue che l’inserimento, da parte della società appellata, di profili dell’importo economico all’interno dell’offerta tecnica non possa che comportarne la sua esclusione. In tale prospettiva, non rileva l’effettivo utilizzo del dato economico nella valutazione, essendo sufficiente la mera conoscibilità dello stesso da parte della Commissione nella fase anteriore alla valutazione economica [...] L’errore commesso risulta, dunque, riferito esclusivamente alla sfera di diligenza professionale del concorrente, secondo il su visto “principio di autoresponsabilità”" (conforme Cons. Stato, V, n. 8011/2022; Cons. Stato, V, n. 2005/2024).

Testo Integrale Sintesi

LA LEGITTIMITA' DEL PROVVEDIMENTO DI REVOCA DELLA GARA PER VIZI ORIGINARI NON ESCLUDE LA RESPONSABILITA' PRECONTRATTUALE DELLA STAZIONE APPALTANTE (5)

TAR CAMPANIA SENTENZA 2026

In tema di appalti pubblici, è legittima la revoca della procedura di gara motivata da gravi carenze del progetto esecutivo e da insanabili contrasti tra i documenti di gara (Capitolato e Disciplinare), attesa l'esigenza della Stazione Appaltante di prevenire l'insorgere di contenziosi futuri; tuttavia, il ritardo ingiustificato nell'adozione di tale provvedimento (nella specie, intervenuto dopo oltre un anno dalla verifica di anomalia) comporta la condanna dell'Amministrazione al risarcimento del danno a titolo di responsabilità precontrattuale, limitatamente al c.d. interesse negativo.

"[...] la responsabilità precontrattuale può ritenersi sussistente a prescindere dalla valutazione di legittimità di qualsiasi provvedimento, siccome la stessa è collegata al comportamento della P.A. che, violando i doveri di correttezza e buona fede, abbia negativamente inciso sulla libertà negoziale del privato e leso il suo legittimo affidamento (cfr., in fattispecie di rimozione dell’atto in autotutela, Cons. Stato - sez. III, 5/7/2024 n. 5959: “la predicata responsabilità pre-contrattuale della P.A., che come è noto prescinde da una valutazione di illegittimità del provvedimento di autotutela e dal suo accertamento in sede giurisdizionale, fondandosi sulla violazione da parte della P.A. dei suoi doveri di buona fede e correttezza in contrahendo (come riconosciuto dalla giurisprudenza già fin da Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 4 maggio 2018, n. 5, nel senso della “ordinaria possibilità che una responsabilità da comportamento sussista nonostante la legittimità del provvedimento amministrativo che conclude il procedimento”, atteso che “nell’ambito del procedimento amministrativo (...) regole pubblicistiche e regole privatistiche non operano, dunque, in sequenza temporale (prime le une e poi le altre o anche le altre). Operano, al contrario, in maniera contemporanea e sinergica, sia pure con diverso oggetto e con diverse conseguenze in caso di rispettiva violazione”)”.

In tal senso, la giurisprudenza ha altresì puntualizzato che: “La responsabilità precontrattuale costituisce, quindi, la sede di elezione in cui viene tutelato l’affidamento incolpevole del privato”, chiarendo che, tra le poste risarcibili, rientrano “le chances contrattuali perdute in conseguenza del convincimento che il provvedimento favorevole, poi annullato, fosse, invece, legittimo (Cons. Stato - sez. VI, 3/3/2026 n. 1658, p. 24.8.3).

Venendo al caso di specie, il Collegio ritiene che ricorrano le condizioni per far luogo ad un pur limitato risarcimento in favore della ricorrente, date dall’affidamento incolpevole del privato, dalla lesione da esso patita per effetto di un comportamento amministrativo contrario ai doveri di correttezza e di lealtà, dall’imputabilità di tale comportamento a negligenze della Pubblica Amministrazione e, infine, dal nesso causale tra il comportamento e il danno lamentato (su questi aspetti, cfr. Cons. Stato - sez. VI, 3/3/2026 n. 1658, cit., p. 24.8.2)."

Testo Integrale

CONCORRENTE INDOTTO IN ERRORE DAI MODULI DELLA PIATTAFORMA DI GARA: L'ESCLUSIONE E' ILLEGITTIMA (5)

TAR BASILICATA SENTENZA 2026

È illegittimo il provvedimento di esclusione dalla gara di un operatore economico per violazione del principio di separazione tra offerta tecnica ed economica qualora l'indicazione di elementi economici nel documento tecnico sia stata indotta dall'ambiguità della piattaforma telematica che preveda un campo obbligatorio denominato "Valore offerto" a pena di blocco del sistema. "In presenza di clausole ambigue o di dubbia interpretazione della lex specialis, si deve optare per un’interpretazione che favorisce l’ammissione al procedimento di evidenza pubblica, conformemente al principio del favor partecipationis, per l’attuazione dell’interesse pubblico alla massima estensione del confronto concorrenziale (cfr. C.d.S. Sez. VII Sent. n. 6183 del 14.7.2025; C.d.S. Sez. V Sentenza n. 5871 del 2.7.2024)".

Testo Integrale

LA PROPOSTA DI AGGIUDICAZIONE E' UN ATTO ENDOPROCEDIMENTALE PRIVO DI EFFICACIA ESTERNA DEFINITIVA E PUO' FONDARSI SU PIU' RAGIONI AUTONOME (5)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2026

Fase Procedura: Aggiudicazione

La proposta di aggiudicazione non conferisce al destinatario una posizione di affidamento legittimo tale da limitare il potere di autotutela della stazione appaltante, la quale può revocare la procedura per ragioni di razionalizzazione amministrativa e finanziaria.

"Questa la giurisprudenza che ha avuto modo di occuparsi del tema della revoca della aggiudicazione provvisoria (o proposta di aggiudicazione):

- Cons. Stato, sez. VII, 19 dicembre 2024, n. 10220:

“in merito ad un ipotetico o presunto affidamento degli odierni appellanti … per consolidata giurisprudenza amministrativa, la natura giuridica di atto generale del bando e di atto endoprocedimentale della proposta di aggiudicazione non consentono di applicare integralmente la disciplina degli artt. 21-quinquies e 21-nonies della l. n. 241 del 1990 in tema di revoca e annullamento d'ufficio, con particolare riferimento all'esigenza del raffronto tra l'interesse pubblico e quello privato sacrificato, non essendo prospettabile alcun affidamento del destinatario della mera proposta di aggiudicazione (Cons. St., sez. III, 31 marzo 2021, n. 2707)”;

- Cons. Stato, sez. III, 31 marzo 2021, n. 2707:

“la natura giuridica di atto generale del bando e di atto endoprocedimentale della aggiudicazione provvisoria (ora, proposta di aggiudicazione) non consentono … di applicare la disciplina dettata dagli artt. 21 quinquies e 21 nonies, l. n. 241 del 1990 in tema di revoca e annullamento d'ufficio (Cons. St., sez. V, 20 agosto 2013, n. 4183): la revoca dell'aggiudicazione provvisoria (ovvero, la sua mancata conferma), al pari della revoca della lex specialis che ne è a monte non è, difatti, qualificabile alla stregua di un esercizio del potere di autotutela, sì da richiedere un raffronto tra l'interesse pubblico e quello privato sacrificato, non essendo prospettabile alcun affidamento del destinatario (Cons. St., sez. V, 20 aprile 2012, n. 2338)”.

In presenza di un atto plurimotivato, è sufficiente la legittimità di una sola delle giustificazioni per sorreggere l'atto in sede giurisdizionale, con conseguente improcedibilità delle doglianze rivolte alle altre ragioni.

"[...] per giurisprudenza costante: “per sorreggere l'atto plurimotivato in sede giurisdizionale è sufficiente la legittimità di una sola delle ragioni espresse, con la conseguenza che il rigetto delle doglianze svolte contro una di tali ragioni rende superfluo l'esame di quelle relative alle altre parti del provvedimento; pertanto, il giudice, qualora ritenga infondate le censure indirizzate verso uno dei motivi assunti a base dell'atto controverso, idoneo, di per sé, a sostenerne ed a comprovarne la legittimità, ha la potestà di respingere il ricorso sulla sola base di tale rilievo, con assorbimento delle censure dedotte avverso altri capi del provvedimento, indipendentemente dall'ordine con cui i motivi sono articolati nel gravame, in quanto la conservazione dell'atto implica la perdita di interesse del ricorrente all'esame delle altre doglianze” (Cons. Stato, sez. IV, 9 dicembre 2025, n. 9668, ove si cita numerosa giurisprudenza tra cui Cons. Stato, Sez. VI, 18 luglio 2022, n. 6114 e Sez. V, 14 aprile 2020, n. 2403, 13 settembre 2018, n. 5362, 3 settembre 2003, n. 437). Ed ancora: “in presenza di un atto c.d. plurimotivato è sufficiente la legittimità di una sola delle giustificazioni per sorreggere l'atto in sede giurisdizionale; in sostanza, in caso di atto amministrativo, fondato su una pluralità di ragioni indipendenti ed autonome le una dalla altre, il rigetto delle censure proposte contro una di tali ragioni rende superfluo l'esame di quelle relative alle altre parti del provvedimento” (Cons. Stato, sez. V, 4 novembre 2025, n. 8566, in cui si cita anche Cons. Stato, sez. VI, 31 luglio 2020, n. 4866).

Nel caso in esame, il provvedimento impugnato di revoca della gara poggia come detto su almeno due autonome motivazioni sicché, secondo l'insegnamento sopra citato, la legittimità di una sola fa sì che l'atto resista alle censure avverso le altre motivazioni."

Testo Integrale Sintesi

PROPOSTE DI PARTENARIATO INVIATE SOTTO LA VIGENZA DEL VECCHIO CODICE: NON C'E' OBBLIGO DI INVITARE I PROPONENTI ALL'ADEGUAMENTO NORMATIVO DEI PROGETTI (226)

TAR CAMPANIA SENTENZA 2026

Il principio del tempus regit actum, secondo cui la procedura di gara è soggetta alla normativa vigente alla data di pubblicazione del bando, non trova applicazione nelle fasi preliminari di una proposta di finanza di progetto ad iniziativa privata, la quale rimane soggetta allo ius superveniens fino all'indizione della gara stessa. I principi di fiducia e buona fede non obbligano la Stazione Appaltante a sollecitare l'Operatore Economico all'adeguamento della proposta al nuovo quadro normativo, restando onere del proponente la cura del proprio interesse economico attraverso l'aggiornamento spontaneo del progetto.

"la procedura di affidamento di un contratto è soggetta alla normativa vigente alla data di pubblicazione del bando... può essere riferita al solo caso in cui l’impulso che avvia la procedura di affidamento sia dato – tramite il bando o un atto equivalente – dalla stessa pubblica amministrazione, e non anche quando... sia stato il soggetto privato... ad avviare l’interlocuzione con la p.a." (TAR Campania, n. 01863/2026); "i principi di fiducia (art. 2 D. 36/2023...) e di buona fede (art. 5 D. 36/2023...) non possono essere letti nel senso di imporre alla p.a. un comportamento, consistente nel sollecitare l’operatore economico ad apportare i correttivi resi necessari dal mutamento del quadro normativo".

Testo Integrale

TAR PUGLIA SENTENZA 2026

Fase Procedura: Aggiudicazione

Deve ritenersi anzitutto che l’omissione dichiarativa rientri senza dubbio tra le condotte idonee a costituire un illecito professionale ai sensi degli artt. 95, comma 1, lett. e), e 98 del D. Lgs. n. 36/2023 (si veda, in proposito, T.A.R. Puglia, Lecce, II, n. 1324/2024, poi confermato da Cons. Stato, V, n. 7282/2025), potendo più precisamente essere ricondotta nell’ambito della fattispecie “elastica” delineata dall’art. 98, comma 3, lett. b), integrando una “condotta dell’operatore economico che abbia tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante”.

Si osserva infatti che lo stesso Consiglio di Stato, nel dare conto del sostanziale intervenuto superamento della struttura rigorosamente tipica dell’illecito disciplinare in grado di determinare l’esclusione di un operatore da una gara, ha in tempi recenti sottolineato che “L’intero sistema dei contratti pubblici si ispira al principio della ‘buona fede’, espressamente codificato dall’art. 5 del d.lgs. n. 36 del 2023; una disposizione che, mediante il ricorso alle categorie dell’affidamento e della buona fede precontrattuale, si preoccupa di distribuire i rischi dell’invalidità degli atti del procedimento di evidenza pubblica, collegandoli ad oneri informativi”, tanto che “Nelle trattive precontrattuali il comportamento contrario a buona fede, cioè sleale o scorretto, dà luogo a responsabilità (art. 1337 c.c.), e può pregiudicare la validità del consenso prestato dall’Amministrazione alla stipula di un negozio, con la conseguenza che il principio di buona fede consente di riconoscere, a carico delle parti, doveri di comportamento ulteriori rispetto a quelli tipizzati, anche se molti obblighi derivanti dall’applicazione di questo principio sono stati tipizzati dal legislatore” (cfr. Cons. Stato, n. 7282/2025 cit.).

Ne discende che “l’omissione di informazioni che non possano consentire all’Amministrazione di valutare adeguatamente la scelta di contrarre o meno con un operatore economico, sono comportamenti contrari al principio di buona fede codificato dal codice dei contratti”, che impone al privato di “fornire all’Amministrazione ogni elemento potenzialmente rilevante ai fini della valutazione della sua affidabilità (Adunanza Plenaria, sentenza n. 16 del 2020)”, dovendosene pertanto concludere che “Gli obblighi informativi sanciti dagli artt. 1337 e 1338 c.c. hanno per oggetto elementi rilevanti in funzione degli illeciti professionali di cui la stazione appaltante dovrà poi valutare la gravità e la rilevanza rispetto al giudizio di integrità e affidabilità” (ibidem).

Testo Integrale Sintesi

RICORSO DEL TERZO CLASSIFICATO: INAMMISSIBILE SE NON VIENE CONTESTATA ANCHE LA POSIZIONE DEL SECONDO GRADUATO (35.1.B)

TAR PUGLIA SENTENZA 2026

Fase Procedura: Aggiudicazione

È inammissibile per carenza di interesse il ricorso per l’impugnazione degli atti di gara con il quale la terza classificata lamenti profili di illegittimità limitatamente alla posizione dell’aggiudicatario, senza contestare la posizione del secondo classificato. In tale ipotesi, l’accoglimento delle censure determinerebbe uno scorrimento della graduatoria a favore dell’impresa seconda classificata, senza recare una concreta utilità al ricorrente, non essendo ravvisabile neppure un interesse strumentale all’annullamento degli atti ai fini della rinnovazione della gara.

Come statuito in sentenza:

“L’interesse all’aggiudicazione del terzo classificato sussiste solo ove risultino fondate sia le censure proposte avverso la prima classificata, che quelle spese nei confronti della seconda graduata” (citando Cons. Stato, Sez. V, 7 gennaio 2020, n. 83; Cons. Stato, Sez. III, 2 marzo 2017, n. 972).

Testo Integrale Sintesi

DECADENZA INCENTIVI LEGITTIMA OLTRE DICIOTTO MESI PER DOCUMENTAZIONE FALSA (21-NONIES.2-BIS)

TAR LAZIO Sentenza 2025

Fase Procedura: Esecuzione

L'Amministrazione può disporre la decadenza dai benefici economici anche oltre il termine ragionevole di cui all'art. 21-nonies L. 241/1990 qualora l'interessato abbia fornito una falsa descrizione della realtà fattuale, oggettivamente verificabile, poiché l'affidamento meritevole di tutela presuppone la buona fede del destinatario.

Testo Integrale Sintesi

Quanto al tema delle offerte plurime o alternative, la giurisprudenza ha stabilito che il vero attentato al principio di unicità dell’offerta si verifica nelle ipotesi di più offerte, o di più proposte nell’ambito della medesima offerta, formulate in via alternativa o subordinata, in modo tale che la scelta ricadente su una di esse escluda necessariamente la praticabilità delle altre, poiché solo in queste ipotesi il concorrente è effettivamente avvantaggiato rispetto agli altri dall’offerta plurima, potendo contare su un più ampio ventaglio di soluzioni in grado di soddisfare le esigenze della stazione appaltante (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 22 maggio 2024, n. 4537; id., sez. III, 3 maggio 2022, n. 3442; id., 1 aprile 2022, n. 2413).

Le operazioni che la stazione appaltante svolge per verificare che l’offerta sia, oltre che congrua e rispettosa della lex specialis, anche adeguata e concretamente eseguibile, sono caratterizzate da ampi margini di discrezionalità tecnica, secondo una valutazione globale e sintetica, sindacabili in sede giurisdizionale solo di fronte a macroscopici profili di illegittimità, restando in ogni caso precluso al giudice di sostituirsi all’Amministrazione nell’esecuzione di tali attività (Consiglio di Stato, sezione V, 3 maggio 2022, n. 3453; 28 febbraio 2022, n. 1412; 4 agosto 2021, n. 5754; 8 aprile 2021, n. 2843; 8 gennaio 2021, n. 295; 30 novembre 2020, n. 7554; 23 novembre 2020, n. 7255; 2 ottobre 2020, n. 5777; 17 giugno 2019, n. 4050).

Testo Integrale Sintesi

ILLEGITTIMA L'AUTOTUTELA TARDIVA SE LA PA CONOSCEVA L'UNITARIETÀ DEL DISEGNO PROGETTUALE (5.1)

TAR CAMPANIA Sentenza 2025

Ai fini dell'esercizio del potere di autotutela oltre il termine di legge, la deroga fondata sulla falsa rappresentazione dei fatti non è configurabile qualora l'Amministrazione, attraverso l'attività istruttoria o sopralluoghi precedenti, abbia acquisito piena contezza del disegno progettuale unitario. In tale ipotesi, l'inerzia dell'ente pubblico consolida la posizione del privato, il cui affidamento diviene meritevole di tutela secondo i principi di correttezza e buona fede.

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TERMINE PER L'AUTOTUTELA E LIMITI DELLA FALSA RAPPRESENTAZIONE DEI FATTI (5.2-BIS)

TAR CAMPANIA Sentenza 2025

Il superamento del termine per l'annullamento d'ufficio del titolo abilitativo è ammesso solo se il beneficiario ha indotto in errore l'amministrazione con dichiarazioni false o reticenti; tuttavia, la tutela dell'affidamento legittimo prevale qualora l'ente fosse già a conoscenza del reale stato dei luoghi o avesse gli elementi per verificarlo con l'ordinaria diligenza istruttoria.

Testo Integrale Sintesi

LEGITTIMA L'ALLOCAZIONE AL FORNITORE DEL RISCHIO DI OBSOLESCENZA DEI MEDICINALI

TAR TOSCANA Sentenza 2025

Il TAR ritiene che la presenza di tali clausole all’interno del capitolato non impedisca la formulazione di una offerta consapevole da parte delle imprese di settore che intendano partecipare alla gara.

Il rischio di sopravvenienze che incidano sulla utilizzabilità dei prodotti farmaceutici è infatti connaturato alle dinamiche del mercato inerente la loro commercializzazione e, potendosi tali evenienze presentare anche prima della fornitura dei prodotti alle aziende sanitarie, la loro incidenza sui costi aziendali non costituisce un elemento estraneo ai normali calcoli di convenienza economica che stanno alla base della determinazione del corrispettivo richiesto.

La tesi sostenuta dalla ricorrente, secondo cui la Stazione appaltante potrebbe imporre il ritiro e la sostituzione (o il rimborso) dei farmaci giunti al termine della loro vita utile (non in dipendenza di sopravvenienze ma) a causa di sue errate previsioni di acquisto, si basa sulla ipotesi che la parte pubblica, in fase di esecuzione del contratto, possa strumentalizzare la clausola facendone una utilizzazione contraria a buona fede intesa sia come canone interpretativo che come criterio di esecuzione del contratto.

Una siffatta congettura non può tuttavia essere posta a sostegno della censura sia perché la clausola è legittima nella misura in cui risponde ad obiettive esigenze di allocazione dei rischi, sia perché il suo possibile uso strumentale non è allo stato un problema attuale attenendo alla fase di esecuzione del contratto.

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ILLEGITTIMA INTEGRAZIONE POSTUMA DEI CRITERI VALUTATIVI E VALUTAZIONI TECNICHE BASATE SU TEST IMPROPRI (5.1)

TAR VENETO Sentenza 2025

Fase Procedura: Valutazione Offerte e Anomalia

È illegittimo il provvedimento di esclusione basato sul mancato superamento della soglia di sbarramento qualora la Commissione giudicatrice abbia penalizzato l'offerta tecnica valorizzando l'assenza di caratteristiche non richieste dalla lex specialis o fondando il proprio giudizio su test operativi eseguiti in violazione delle istruzioni d'uso dei dispositivi offerti o su campioni di pazienti non coerenti con l'oggetto del lotto.

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ESCUSSIONE DELLA GARANZIA PROVVISORIA: NON E' AUTOMATICA E L'ENTE E' TENUTO AD ACCERTARE LA CONDOTTA NEGLIGENTE DELL'OFFERENTE (106)

TAR LAZIO SENTENZA 2025

Fase Procedura: Aggiudicazione

La revoca dell’aggiudicazione è intervenuta giacché, nel termine assegnato, più volte prorogato, la ricorrente non è stata in grado di produrre, come previsto dalla lex specialis di gara, una garanzia a “copertura anche in caso di danno prodotto dal materiale oggetto della fornitura a T. o a Terze parti in relazione alla difettosità del prodotto originario fornito” (c.d. “garanzia prodotto”) per il massimale richiesto.

La ricorrente ha dedotto l’anomalia ed illogicità della richiesta di T. S.p.a., posto che, tanto più per il fatto che si tratta di prodotti “a catalogo”, acquistabili sul mercato, il fornitore non potrebbe assumersi i rischi derivanti da difetti di fabbricazione. Infatti, allega la ricorrente, sono state riscontrate difficoltà nel reperire tale prodotto assicurativo a seguito della richiesta di T. S.p.a., in quanto destinato, appunto, ai soli produttori del bene.

In materia di garanzia provvisoria è intervenuto, di recente, un significativo arresto della Corte di Giustizia dell’Unione europea (Corte giustizia UE sez. VIII, 26/09/2024, n.403), che nello statuire come “i principi di proporzionalità e di parità di trattamento, nonché l'obbligo di trasparenza, quali enunciati all'articolo 2 e al considerando 2 della direttiva 2004/18, devono essere interpretati nel senso che essi ostano a una normativa nazionale che prevede l'incameramento automatico della cauzione provvisoria costituita da un offerente a seguito dell'esclusione di quest'ultimo da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico di servizi, anche qualora il servizio di cui trattasi non gli sia stato aggiudicato” (par. 71), ha imposto la necessità di una valutazione caso per caso della condotta del concorrente. Segnatamente, “l'incameramento automatico di tale cauzione così prestabilita, indipendentemente dalla natura delle regolarizzazioni eventualmente operate dall'offerente negligente e, pertanto, in assenza di qualsiasi motivazione individuale, non appare compatibile con le esigenze derivanti dal rispetto del principio di proporzionalità”.

Nel caso di specie, la ricorrente ha ampiamente documentato di essersi attivata per venire incontro alle richieste della stazione appaltante, in un costante dialogo con questa, interpellando diverse compagnie assicuratrici, cercando di risolvere le criticità riscontrate, fino a richiedere al proprio garante originario, seppure in tempi non compatibili con la stipula del contratto, essendo intervenuta la revoca, un adeguamento delle clausole nel senso voluto da T. S.p.a.

Il TAR accoglie il ricorso e inibisce a T. S.p.a. l’escussione della garanzia provvisoria.

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DICHIARAZIONI RETICENTI E/O FALSE DEL CONCORRENTE: IL CONTRADDITTORIO NECESSARIO NON E' INVOCABILE (95.1.E)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2025

Fase Procedura: Aggiudicazione

Il TAR – dopo aver sottolineato l’omessa menzione, nella dichiarazione resa ai sensi degli artt. 46 e 47 del D.P.R. n. 445/2000 dal legale rappresentante della ricorrente in data 27 dicembre 2024, della sentenza di condanna penale già pronunciata in pubblica udienza il 23 ottobre 2024 – ha affermato che il delitto di cui all’art. 356 c.p. nel caso di specie rileva ai sensi degli artt. 95, comma 1, lett. e) e 98, commi 2 e 3, ed assume particolare pregnanza negativa sia perché espressamente contemplato dall’art. 94, comma 1 lett. b) tra i delitti automaticamente ostativi alla partecipazione alla gara, ove accertati in via definitiva; e sia perché le violazioni contestate al legale rappresentante della ricorrente erano state commesse nell’ambito di appalti della stessa natura (servizi di refezione scolastica) di quella oggetto di gara.

Per quanto concerne l'asserita violazione della regola del contraddittorio (v. Linee guida ANAC n. 6 punto 13.1 e Cons. Stato, sez. V. n. 489/2022 e 5730/2020) – deve ritenersi che, ai sensi dell'art. 21-octies, L. n. 241/1990, neppure sotto questo profilo il provvedimento amministrativo può ritenersi affetto da invalidità, avendo la Pubblica amministrazione dimostrato in giudizio che il suo contenuto non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.

In ogni caso rileva considerare che non è consentito invocare il principio del contraddittorio quando l’impresa abbia reso dichiarazioni false o reticenti al fine di eludere l’esclusione, poiché ciò contrasterebbe con i principi di lealtà e trasparenza che devono permeare la procedura di evidenza pubblica (cfr. Cons. Stato, Sez. V, nn. 1412/2016 e 5589/2025; Sez. III, n. 4192/2017).

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TERMINE AUTOTUTELA NON OPERA IN PRESENZA DI DOCUMENTAZIONE FALSA

TAR LAZIO Sentenza 2025

Il termine per l'annullamento d'ufficio dei provvedimenti di ammissione agli incentivi non trova applicazione qualora il beneficio sia stato conseguito mediante la presentazione di documenti contraffatti o dichiarazioni mendaci, prevalendo l'interesse pubblico al recupero di risorse collettive indebitamente percepite.

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LEGITTIMA LA DECADENZA DAGLI INCENTIVI PER DOCUMENTAZIONE FALSA NONOSTANTE LA PRESCRIZIONE PENALE

TAR LAZIO Sentenza 2025

La presentazione di dati non veritieri o documenti contraffatti in sede di richiesta di incentivi energetici giustifica la decadenza dal beneficio e il recupero dell'indebito, in quanto la condotta mendace impedisce il decorso del termine per l'annullamento d'ufficio ex art. 21-nonies L. 241/1990; l'amministrazione può fondare il proprio convincimento sulle risultanze delle indagini penali, la cui valenza probatoria non è inficiata dalla declaratoria di estinzione del reato per prescrizione.

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ILLEGITTIMA L'AUTOTUTELA TARDIVA SENZA PROVA DI FALSA RAPPRESENTAZIONE DEI FATTI

TAR SICILIA SENTENZA 2025

Fase Procedura: Ammissione e Soccorso Istruttorio

A fronte della radicale assenza di sottoscrizione del legale rappresentante su ogni documento e dell’inequivoca prescrizione della lex specialis che richiedeva espressamente che tutta la documentazione di gara venisse sottoscritta con firma digitale dal legale rappresentante (prescrizione peraltro sanzionata a pena di esclusione), da un lato, non può operare il soccorso istruttorio nei termini prospettati dalla soc. ricorrente né alcuna forma di sanatoria postuma da parte di detto rappresentante, considerato che gli operatori economici partecipanti erano tenuti, in ossequio al principio di autoresponsabilità, a prestare particolare attenzione alla corrispondenza della firma digitale apposta ai file contenenti la documentazione di gara rispetto al soggetto (legale rappresentante) cui la documentazione risultava intestata.

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Vicende penali dell'amministratore e obblighi dichiarativi: prevale il giudizio sull'affidabilità concreta dell'impresa (96.14)

TAR LAZIO SENTENZA 2025

Fase Procedura: Aggiudicazione

Ritiene il Collegio che la vicenda in cui è incorso l'Amministratore Delegato dell'impresa aggiudicataria controinteressata assuma astratta rilevanza ai sensi del combinato disposto dagli artt. 95, comma 1, lett. e), 94 e 98, comma 3, lett. g) del d.lgs. n. 36/2023, trattandosi della contestazione di reati nei confronti dell’amministratore della società partecipante alla gara, per i quali l’indagato è stato sottoposto alla misura cautelare del divieto temporaneo di contrattare con la pubblica amministrazione.

Occorre valutare se alla controinteressata possa essere addebitata una omissione dichiarativa, per non aver comunicato alla stazione appaltante le vicende penali in cui è incorso il soggetto citato (e la conseguente adozione delle misure di self cleaning), se non in seguito alla proposizione del ricorso. A tale quesito deve essere data risposta positiva.

Ai sensi dell’art. 96, comma 4, del d.lgs. n. 36/2023, «se la causa di esclusione si è verificata successivamente alla presentazione dell’offerta, l’operatore economico adotta e comunica le misure di cui al comma 6».

L’art. 96, comma 14, del d.lgs. n. 36/2023 stabilisce inoltre che «[l]’operatore economico ha l’obbligo di comunicare alla stazione appaltante la sussistenza dei fatti e dei provvedimenti che possono costituire causa di esclusione ai sensi degli articoli 94 e 95, ove non menzionati nel proprio fascicolo virtuale. L’omissione di tale comunicazione o la non veridicità della medesima, pur non costituendo di per sé causa di esclusione, può rilevare ai sensi del comma 4 dell’articolo 98».

Anche il principio di buona fede sancito all’art. 5 del d.lgs. n. 36/2023 fa sorgere un dovere dell’operatore economico di fornire all’Amministrazione ogni elemento potenzialmente rilevante ai fini della valutazione della sua affidabilità.

Dunque, alla luce della normativa sopra richiamata, oltre che del generale principio di continuità nel possesso dei requisiti di partecipazione alla gara – può ritenersi che l'aggiudicataria abbia illegittimamente omesso di comunicare alla Stazione appaltante le vicende sopravvenute riguardanti l'Amministratore Delegato, una volta venutane a conoscenza.

Tuttavia, l’omessa comunicazione di una circostanza rilevante ai fini della partecipazione alla gara è priva di autonoma rilevanza escludente, ma può concorrere nel giudizio di affidabilità dell’operatore, unitamente al fatto non dichiarato (cfr. in questi termini Cons. Stato, 11 settembre 2025, n. 7282).

In primo luogo, i fatti ascritti all'Amministratore Delegato non risultano di gravità tale da incidere ex se sull’affidabilità e integrità dell'impresa, considerato che le vicende penali in questione, non definitivamente accertate, attengono a condotte rispetto alle quali l’aggiudicataria è del tutto estranea e, inoltre, che la misura cautelare è stata revocata una volta trascorso un lasso temporale non particolarmente significativo.

In secondo luogo, le misure di self cleaning adottate dalla stazione appaltante devono essere oggetto di una positiva valutazione (immediata cessazione dal ruolo aziendale; adozione del modello organizzativo ex D.Lgs. 231/2001; verifica sulle prassi interne nel settore giuslavoristico).

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TAR TOSCANA SENTENZA 2025

Fase Procedura: Aggiudicazione

Risulta legittima l’aggiudicazione in favore di una impresa che nel corso di gara abbia perso, a causa di naturale scadenza, il requisito del rating di legalità (essendo scaduto il relativo certificato) ma del quale abbia ottenuto il rinnovo entro un termine ragionevole, prima dell’avvio delle prestazioni contrattuali, così da assicurare la continuità sostanziale del relativo possesso.

In altri termini, in coerenza con i canoni ermeneutici esplicitati nella giurisprudenza succitata, nelle gare pubbliche la perdita temporanea del rating di legalità (a causa della scadenza del relativo certificato) non necessariamente inficia l’affidabilità dell’offerta. Legittimamente quindi la stazione appaltante ha valorizzato il possesso del requisito (presente al momento della scadenza del termine di presentazione delle offerte) e si è sincerata, sebbene a valle di un sollecito proveniente da terzi, dell’avvio delle pratiche di rinnovo dello stesso in modo da garantire la stipula del contratto con una impresa in possesso del requisito premiale richiesto e valutato.

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INAPPLICABILITÀ DEL TERMINE DI AUTOTUTELA ALLA RIDETERMINAZIONE DEGLI INCENTIVI ENERGETICI (21-NONIES.1)

TAR LAZIO Sentenza 2025

Fase Procedura: Esecuzione

La rideterminazione degli incentivi energetici operata dal GSE a seguito di controlli ispettivi non costituisce esercizio del potere di autotutela discrezionale, bensì attività di verifica doverosa della sussistenza dei requisiti di legge, con la conseguenza che tale potere non è soggetto al termine decadenziale di diciotto mesi previsto dall'art. 21-nonies della legge n. 241 del 1990.

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OFFERTA TECNICA INDETERMINATA E CONDIZIONATA SE PREVEDE MODIFICHE STRUTTURALI NON AUTORIZZATE (1.1)

TAR UMBRIA Sentenza 2025

Fase Procedura: Aggiudicazione

L'offerta tecnica che subordina la propria fattibilità a interventi edilizi strutturali sui locali messi a disposizione, non previsti dalla legge di gara e i cui costi non sono stati quantificati né autorizzati dall'amministrazione, deve essere esclusa in quanto offerta condizionata, incerta nel contenuto e lesiva dei principi del risultato e della parità di trattamento tra i concorrenti.

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"VALORE OFFERTO" NEL FILE "OFFERTA TECNICA": L'ESCLUSIONE E' ILLEGITTIMA SE L'IMPRESA SI E' ATTENUTA ALLA MODULISTICA DELLA STAZIONE APPALTANTE (5.2)

TAR CALABRIA SENTENZA 2025

Fase Procedura: Aggiudicazione

Giova premettere che secondo consolidata giurisprudenza “non può essere sanzionata un’impresa che rende una dichiarazione conforme a quanto richiesto dalla stazione appaltante. Tanto è del resto conforme a consolidati principi giurisprudenziali, secondo cui la circostanza che il concorrente abbia puntualmente seguito le indicazioni fornite dalla stazione appaltante, nella modulistica pubblicata insieme al bando, non può ridondare a danno del medesimo, in violazione dei principi di massima partecipazione alle gare e di tutela del legittimo affidamento delle concorrenti in buona fede; ciò anche quando la predisposta modulistica risulti non conforme alla legge di gara, in quanto l’obiettiva incertezza così ingenerata dalla stessa stazione appaltante non può pregiudicare il concorrente determinandone l’esclusione per aver compilato l’offerta in conformità al facsimile predisposto, dovendo in tal caso prevalere il favor partecipationis, anche in applicazione del più generale principio di tutela dell’affidamento” (Consiglio di Stato, Sez. V, 7 maggio 2019, n. 2917).

Tanto chiarito, trasponendo alla fattispecie le riportate coordinate ermeneutiche risulta che la ricorrente si è attenuta alle prescrizioni della disciplina di gara, le quali hanno previsto la predisposizione di due distinti file, richiedendo in quello denominato “Offerta Tecnica” l’inserimento del “valore offerto”.

A ciò è conseguito un ragionevole e legittimo affidamento dell’esponente sulla regolarità della procedura ex art. 5, comma 2, D. Lgs. n. 36/2023, non potendo la stazione appaltante elidere tale affidamento sull’assunto che la piattaforma e la relativa modulistica non siano state dalla stessa predisposte, posto che, per come dedotto dalla difesa della ricorrente, l’amministrazione resistente ha fatto proprie le caratteristiche e la funzionalità della piattaforma.

Sotto concorrente profilo, poi, la giurisprudenza ha chiarito che “il divieto di commistione va apprezzato in concreto e non in astratto, nel contesto di un esercizio proporzionato e ragionevole della discrezionalità tecnica e con riguardo alla concludenza degli elementi economici esposti o desumibili dall'offerta tecnica, che debbono essere effettivamente tali da consentire di ricostruire in via anticipata l'offerta economica nella sua interezza ovvero, quanto meno, in aspetti economicamente significativi, idonei a consentire potenzialmente al seggio di gara di apprezzare prima del tempo la consistenza e la convenienza di tale offerta” (Consiglio di Stato, Sez. V, 29 aprile 2020, n. 2732).

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ILLEGITTIMITA' DELL'OFFERTA ECONOMICA INDETERMINATA E DELLA LEX SPECIALIS AMBIGUA SUL RIBASSO (101.1)

TAR SICILIA Sentenza 2025

Fase Procedura: Redazione Lex Specialis

È illegittima l'aggiudicazione disposta in favore di un concorrente la cui offerta economica risulti indeterminata o frutto di una complessa ricostruzione operata d'ufficio dalla stazione appaltante, in sostituzione della volontà del dichiarante; parimenti, deve essere annullata la lex specialis che, per l'oscurità delle clausole relative alla determinazione della base d'asta, non consenta agli operatori economici di quantificare correttamente il ribasso percentuale offerto.

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REVOCA LEGITTIMA DELL'AGGIUDICAZIONE: LA RESPONSABILITA' PRECONTRATTUALE DELLA PA SUSSISTE SE SI PROVA UN COMPORTAMENTO CONTRARIO A BUONA FEDE (5)

TAR EMILIA ROMAGNA SENTENZA 2025

In linea di principio, secondo la costante giurisprudenza amministrativa, anche in caso di revoca legittima degli atti di aggiudicazione di gara può sussistere responsabilità in capo all'amministrazione che abbia tenuto un comportamento contrario ai canoni di buona fede e correttezza, inducendo le imprese concorrenti a confidare nelle chances di conseguire l'appalto (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 3 novembre 2023, n. 9494); e ciò anche in ragione del principio per cui le regole di legittimità amministrativa e quelle di correttezza operano su piani distinti, uno relativo alla validità degli atti amministrativi e l'altro concernente invece la responsabilità dell'amministrazione e i connessi obblighi di protezione in favore della controparte (cfr. Consiglio di Stato, Ad. Plen., 29 novembre 2021 n. 21).

In questa direzione, pertanto, non viene in rilievo l'attività provvedimentale dell’Amministrazione (l'esercizio diretto ed immediato del potere) bensì il comportamento (collegato in via indiretta e mediata all'esercizio del potere) complessivamente tenuto dalla Stazione Appaltante nel corso della gara, di modo che rilevano le regole di diritto privato la cui violazione non dà vita ad invalidità provvedimentale, ma a responsabilità; e ciò in quanto anche per l’Amministrazione le regole di correttezza e buona fede, così come per i privati, sono regole di responsabilità (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 3 novembre 2023, n. 9494 che richiama Consiglio di Stato, sez. V, 13 luglio 2020, n. 4514).

In applicazione delle suddette regole di diritto privato spetta a chi agisce in giudizio per il risarcimento del danno da responsabilità precontrattuale dimostrare la sussistenza degli elementi costitutivi dell'illecito, vale a dire il proprio affidamento incolpevole e la lesione di tale affidamento determinata da una condotta contraria ai doveri di correttezza e lealtà della pubblica amministrazione, nonché la lesione della libertà di autodeterminazione, il pregiudizio economico sofferto e il nesso causale tra questi e la condotta scorretta imputata all’Amministrazione secondo i parametri del dolo o della colpa (cfr. Consiglio di Stato, Ad. Plen., 4 maggio 2018, n. 5).

Orbene, nel caso di specie risulta che l’Amministrazione ha legittimamente esercitato il potere di revoca dell’aggiudicazione per sopravvenienze, con conseguente rispetto delle ‘regole di legittimità amministrativa’; mentre, quanto al rispetto delle “regole di correttezza”, la domanda di responsabilità precontrattuale di S.C. è genericamente proposta, mediante sostanziale rinvio all'esposizione in fatto, senza che risulti dimostrata la violazione di regole di correttezza e buona fede che abbia leso il legittimo affidamento della società ricorrente al mantenimento della procedura concorsuale e dell’aggiudicazione della gara.

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PROPOSTA DI AGGIUDICAZIONE: LA REVOCA NON RICHIEDE UN PARTICOLARE ONERE MOTIVAZIONALE (5)

TAR SICILIA SENTENZA 2025

Per giurisprudenza pacifica, dalla quale non v’è motivo di discostarsi, l’aggiudicazione provvisoria è un atto endoprocedimentale, non conclusivo del procedimento di gara, inidoneo ad attribuire in modo stabile il bene della vita (cfr. ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 12 settembre 2023, n. 8273; Cons. Stato, Sez. III, 31 marzo 2021, n. 2707; Cons. Stato, Sez. V, 31 luglio 2019, n. 5438; Cons. Stato, Sez. V, 11 ottobre 2018, n. 5863).

La natura giuridica di atto provvisorio ad effetti instabili, tipica dell’aggiudicazione provvisoria, spiega la non tutelabilità processuale di quest’ultima ai sensi degli artt. 21-quinquies e 21-nonies della l. n. 241 del 1990 (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 12 settembre 2023, n. 8273; Cons. Stato, Sez. III, 31 marzo 2021, n. 2707; Cons. Stato, sez. V 20 agosto 2013, n. 4183): la sua revoca non è, cioè, qualificabile in senso stretto alla stregua di un esercizio del potere di autotutela, tale da richiedere un raffronto tra l’interesse pubblico e quello privato sacrificato ( cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 14/05/2024 n. 4309).

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CONCORRENTE CHE NON DICHIARA PENDENZE PENALI NON RICOMPRESE NELL'ELENCO TASSATIVO DEL CODICE: VA ESCLUSO (98.3.b)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2025

Fase Procedura: Ammissione e Soccorso Istruttorio

La questione all’esame di questo Collegio è se: “l’omissione dichiarativa di pendenze penali a carico dell’operatore economico, per reati non ricompresi nell’elencazione tassativa indicata dal nuovo codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 36 del 2023), possa legittimare l’esclusione dalla gara, in fattispecie, come quella in esame, nell’ambito della quale sia stata valutata negativamente da parte dell’Ente comunale l’affidabilità ed integrità del suddetto operatore, il quale è stato accusato di condotte penali (estorsione) contestate anche in relazione ad un servizio espletato per conto della stessa Amministrazione appaltante, e in costanza di rapporto, e che risulta coinvolto in altri procedimenti penali nell’ambito dei quali il Comune si è già costituito parte civile, o è in procinto di costituirsi”.

Al suddetto quesito il Collegio ritiene di dare risposta positiva.

Nel caso in esame, la valutazione di inaffidabilità complessivamente espressa dall’amministrazione non può ritenersi irragionevole o illogica nel quadro degli spazi di discrezionalità ad essa rimessi, tenuto conto che “il reato di estorsione, insieme agli altri ad esso connessi, è stato contestato in relazione ad un servizio espletato per conto del Comune di Otranto”, pertanto non è possibile “stipulare un contratto con un operatore economico sulla cui professionalità si dubita, tanto da contrapporsi in un processo penale”, nel quale lo stesso Ente municipale si è costituito parte civile.

L’intero sistema dei contratti pubblici si ispira al principio della ‘buona fede’, espressamente codificato dall’art. 5 del d.lgs. n. 36 del 2023; una disposizione che, mediante il ricorso alle categorie dell’affidamento e della buona fede precontrattuale, si preoccupa di distribuire i rischi dell’invalidità degli atti del procedimento di evidenza pubblica, collegandoli ad oneri informativi.

Ciò premesso, il Collegio condivide gli esiti argomentativi a cui è giunto il Giudice di prima istanza, il quale ha ritenuto che, ai sensi dell’art. 98, comma 3, lett. b) del d.lgs. n. 36 del 2023, deve ritenersi legittimo il provvedimento di esclusione comminato nei confronti di un operatore economico che abbia omesso di comunicare le pendenze giudiziarie nelle quali è coinvolto, ciò anche se tali pendenze non riguardino ipotesi di reato ricomprese tra quelle tassativamente indicate dal Legislatore come causa di esclusione automatica o non automatica ai sensi degli artt. 94 e 95 del d.lgs. n. 36 del 2023, laddove, come nella specie, tale omissione dichiarativa ha violato i principi guida indicati dal nuovo codice dei contratti (d.lgs. n. 36 del 2023), rappresentati dal principio del risultato (art. 1), dal principio di buona fede (art. 5), nonché dal principio della fiducia introdotto dall’art. 2 del d.lgs. n. 36 del 2023.

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ASSERITA ILLICEITA' DELL'OGGETTO DI GARA: NON SUSSISTE SE IL BREVETTO DEL FARMACO ERA SCADUTO (2 - 5)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2025

Fase Procedura: Redazione Lex Specialis

La ricorrente ha lamentato l’illiceità dell’oggetto della procedura di gara poiché integrante i reati di contraffazione, utilizzo e acquisto di prodotti contraffatti (artt. 473 e ss. e 712 c.p.), la violazione dei diritti di privativa industriale ed esclusiva, con particolare riferimento agli effetti della brevettazione e ai diritti esclusivi conseguenti al brevetto, degli obblighi assunti contrattualmente dall’Azienda Sanitaria nei confronti della società stessa per la fornitura in esclusiva del farmaco, nonché del principio di buona fede, del legittimo affidamento e di proporzionalità.

Come ha avuto modo di evidenziare la giurisprudenza, (cfr. Consiglio di Stato, Sezione VI, n. 8363/2003), l’invenzione “d’uso” ha per oggetto l’utilizzazione della sostanza o della composizione di sostanze, mentre l’invenzione “di prodotto” concerne, in campo farmaceutico, solo il principio attivo. Ne consegue che il presupposto per l'inserimento dei farmaci in lista di trasparenza è che si tratti di medicinali non coperti dal brevetto.

Nel caso di specie il brevetto “di prodotto” era pacificamente scaduto ed il principio attivo è stato inserito nelle cd. “liste di trasparenza” dell’AIFA, che ne hanno autorizzato la commercializzazione: legittimamente, pertanto, il principio attivo del medicinale è stato posto a base di gara dalla stazione appaltante.

Va poi ulteriormente evidenziato che, come pure è stato recentemente osservato dalla giurisprudenza di questa Sezione, non possono porsi a carico delle stazioni appaltanti le complesse valutazioni relative alla sussistenza e alla portata della tutela brevettuale dei farmaci.

In un caso come quello che occupa, sembra del tutto ragionevole ritenere che l’inserimento del farmaco generico della Lista di Trasparenza dell’AIFA fosse sufficiente a ritenere superata la copertura brevettuale (cfr. Cons, Stato, sez. III, 6 maggio 2025, n. 3854), e che “La messa in competizione di prodotti farmaceutici “equivalenti” persegue obiettivi di giusto equilibrio tra le istanze di tutela della salute pubblica (della quale una delle estrinsecazioni è la libertà prescrittiva del medico curante) e di contenimento della spesa sanitaria (realizzata attraverso una riduzione dei prezzi dei farmaci posti in competizione), secondo un meccanismo circolare nel quale gli effetti economici ridondano a vantaggio della salute pubblica, nella misura in cui alla complessiva sostenibilità e invarianza dell’esborso erariale si correla la possibilità di erogare un maggiore volume di assistenza” (Cons. Stato, sez. III sez., 8 novembre 2024, n. 8955).

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DOGLIANZE SULL'OFFERTA DELL'AGGIUDICATARIO CHE POTREBBERO SOLLEVARSI ANCHE CON RIFERIMENTO AL RICORRENTE: ABUSO DEL PROCESSO (5)

TAR LIGURIA SENTENZA 2025

Fase Procedura: Aggiudicazione

Con il motivo B) del gravame introduttivo e con il secondo mezzo aggiunto la ricorrente contesta i giudizi espressi dall’organo valutatore in relazione ad alcune caratteristiche tecniche dei sistemi offerti dagli operatori economici concorrenti.

Le doglianze sono inaccoglibili.

Nelle osservazioni tecniche depositate il 27 giugno 2025, la Regione ha segnalato che anche il software offerto dalla ricorrente B. per la realizzazione di librerie home-made è destinato esclusivamente ad attività di ricerca, non essendone consentito l’uso nelle procedure diagnostiche.

Ne consegue che la censura attorea incorre nella violazione del divieto di abuso del processo, precipitato del più generale divieto di abuso del diritto e del principio di buona fede: infatti, si pone in contrasto con il comportamento tenuto dalla concorrente in gara, onde determinerebbe in primo luogo l’illegittimità della posizione vantata in giudizio dalla ricorrente (cfr., ex multis, Cons. St., sez. III, 12 dicembre 2022, n. 10878; Cons. St., sez. II, 2 dicembre 2020, n. 7628; T.A.R. Liguria, sez. I, 4 gennaio 2025, n. 4; T.A.R. Liguria, sez. I, 23 gennaio 2023, n. 116; T.A.R. Liguria, sez. I, 5 marzo 2021, n. 181).

Testo Integrale Sintesi

DISTINZIONE TRA RIAPERTURA E RINNOVAZIONE DEL SUBPROCEDIMENTO DI VERIFICA DELL'ANOMALIA (97.5)

CONSIGLIO DI STATO Sentenza 2025

Fase Procedura: Valutazione Offerte e Anomalia

In tema di verifica dell'anomalia dell'offerta, la riapertura del subprocedimento a seguito di annullamento giurisdizionale non equivale necessariamente a una rinnovazione integrale; la stazione appaltante può limitarsi a una rivalutazione funzionale degli atti già acquisiti senza acquisire nuovi giustificativi sopravvenuti, stante la natura monofasica del procedimento prevista dall'art. 97 del D.Lgs. 50/2016.

Testo Integrale Sintesi

Fase Procedura: Aggiudicazione

La ricorrente affida le sue difese a due ordini di motivi: il primo, legato alla presunta illegittima sostituzione delle schede tecniche dei forni da parte della aggiudicataria; il secondo, alla supposta mancanza, anche dopo tale sostituzione, dei requisiti tecnici minimi per i forni offerti.

Quanto al primo motivo di ricorso, si lamenta che indebitamente omissis, dopo la prima iniziale aggiudicazione in favore di -OMISSIS- (cfr. doc. 9 ricorrente), avrebbe riaperto l’istruttoria per la verifica di corrispondenza dei prodotti offerti alle specifiche di gara, in specie con riferimento alla mancanza di alcune certificazioni, ammettendo la produzione di nuove schede tecniche in sostituzione delle precedenti, per poi confermare l’aggiudicazione (v. doc. 1 provvedimento gravato).

Il motivo è infondato.

Dagli atti della lex specialis della gara si comprende il valore delle predette schede tecniche:

- secondo il Capitolato Speciale ciascun concorrente è tenuto, solo in fase di aggiudicazione, a consegnare le schede tecniche dei prodotti offerti atteso che “Relativamente alle attrezzature offerte il Fornitore, ai fini dell’aggiudicazione, dovrà presentare la seguente documentazione tecnica”… “4) Schede tecniche dei beni offerti in gara, indispensabili per considerare completa la documentazione tecnica della presente gara, materiale illustrativo e quant’altro ritenuto utile a descrivere compiutamente i parametri costruttivi, funzionali e di sicurezza dei beni” (v. art. 3 del Capitolato - doc. 7 ricorrente);

Fase Procedura: Redazione Lex Specialis

In materia di appalti pubblici, l'onere di immediata impugnazione del bando è limitato alle clausole aventi portata escludente, la cui natura deve essere dimostrata rigorosamente dall'operatore economico attraverso la prova che le condizioni imposte rendano economicamente insostenibile l'affidamento per la generalità delle imprese del settore, non essendo sufficiente la prospettazione di mere difficoltà tecniche o di una ridotta redditività individuale.

Testo Integrale Sintesi

CONSIGLIO DI STATO Sentenza 2025

In presenza di un vincolo ambientale sopravvenuto che determini l'inedificabilità assoluta delle aree, l'archiviazione del procedimento autorizzatorio costituisce un atto vincolato, rendendo irrilevanti eventuali vizi procedurali o formali. La responsabilità per danno da ritardo e da lesione dell'affidamento è esclusa qualora la situazione di incertezza dei diritti edificatori fosse conoscibile dal privato e la condotta dell'amministrazione sia giustificata dalla complessità tecnica e giuridica della fattispecie.

Testo Integrale Sintesi

NON ANNULLABILE L'ATTO VINCOLATO DA SOPRAVVENIENZE NORMATIVE AMBIENTALI NONOSTANTE VIZI FORMALI (21.2)

Fase Procedura: Aggiudicazione

TAR CAMPANIA Sentenza 2024

Fase Procedura: Ammissione e Soccorso Istruttorio

È illegittima l'esclusione di un operatore economico determinata dalla mancata resa di una dichiarazione sulla remuneratività dell'offerta prescritta dalla lex specialis a pena di decadenza, qualora tale onere non trovi fondamento in una specifica disposizione del Codice dei contratti pubblici. Tale clausola viola il principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all'art. 10 del D.Lgs. 36/2023, risultando affetta da nullità per contrasto con il divieto di introdurre aggravi procedurali ultronei e contrari ai principi di proporzionalità, ragionevolezza e tutela del legittimo affidamento generato dalla stessa stazione appaltante tramite modelli dichiarativi discordanti rispetto al bando.

Testo Integrale Sintesi

CONCORRENTE ESCLUSO PER DECISIONE ILLEGITTIMA - DIRITTO AD INDENNIZZO PER PERDITA DI CHANCE

CORTE GIUST EU SENTENZA 2024

L’articolo 2, paragrafo 1, lettera c), della direttiva 89/665/CEE del Consiglio, del 21 dicembre 1989, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva 2007/66/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, dell’11 dicembre 2007,deve essere interpretato nel senso che: esso osta a una normativa o a una prassi nazionali che non ammettono per principio la possibilità, per un offerente escluso da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico in ragione di una decisione illegittima dell’amministrazione aggiudicatrice, di essere indennizzato per il danno subito a causa della perdita dell’opportunità di partecipare a tale procedura ai fini dell’aggiudicazione dell’appalto.

Testo Integrale

CONCORRENTE ILLEGITTIMAMENTE ESCLUSO DALLA PROCEDURA - DIRITTO AL RISARCIMENTO DEL DANNO (5.2)

CORTE GIUST EU SENTENZA 2024

L'articolo 2, paragrafo 1, lettera c), della direttiva 89/665 deve essere interpretato nel senso che esso osta a una normativa o a una prassi nazionali che non ammettono per principio la possibilità, per un offerente escluso da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico in ragione di una decisione illegittima dell'amministrazione aggiudicatrice, di essere indennizzato per il danno subito a causa della perdita dell'opportunità di partecipare a tale procedura ai fini dell'aggiudicazione dell'appalto.

Testo Integrale

PROVA DELLA COLPA E DILIGENZA DEL PRIVATO NELLA RESPONSABILITÀ DA RITARDO DELLA PA

CONSIGLIO DI STATO Sentenza 2024

L'omesso esperimento dei rimedi procedurali e processuali contro il silenzio della Pubblica Amministrazione, quali l'azione ex artt. 31 e 117 c.p.a., concorre a escludere il risarcimento dei danni da ritardo che avrebbero potuto essere evitati con l'ordinaria diligenza, ostando altresì al riconoscimento di un affidamento incolpevole qualora la stasi del procedimento sia parzialmente riconducibile alla negligenza o all'instabilità finanziaria del soggetto privato.

Testo Integrale Sintesi

CAUSE DI ESCLUSIONE NON AUTOMATICHE - CONTROVERSIE PENDENTI IN SEDE TRIBUTARIA NON SONO DI COMPETENZA DELLA S.A. (95)

TAR MARCHE SENTENZA 2024

Fase Procedura: Aggiudicazione

Da un punto di vista sostanziale, per il caso in questione, il Collegio osserva quanto segue.

È necessario anzitutto evidenziare che le disposizioni del nuovo Codice dei contratti pubblici relative alle cause di esclusione non automatiche vanno pur sempre lette ed interpretate tenendo conto di tutte le esigenze che vengono in rilievo nelle controversie relative agli appalti pubblici. Infatti, come ha correttamente eccepito OMISSIS, la tendenza del legislatore di consentire in misura sempre più ampia ai concorrenti di dimostrare la propria affidabilità morale, tecnica e finanziaria anche in presenza di situazioni che in passato implicavano l’esclusione quasi automatica va pur sempre temperata considerando le esigenze di tutela degli altri concorrenti e più in generale del mercato.

Questo, in particolare, vale proprio per il requisito che viene in rilievo nel presente giudizio, perché l’indiscriminata ammissione di concorrenti a carico dei quali esistono situazioni debitorie particolarmente pesanti nei confronti dell’Erario rischia di produrre fenomeni di dumping ai danni delle imprese che invece osservano le scadenze previste dalla legge per il pagamento di tasse, imposte e contributi di varia natura. Ugualmente rilevante è l’esigenza della stazione appaltante di contrattare con operatori economici solidi finanziariamente.

Da ultimo, poi, si deve tenere conto degli (in parte) innovativi principi che il legislatore del 2023 ha voluto premettere alle disposizioni del nuovo Codice degli appalti, fra i quali nella specie viene in risalto il principio della buona fede di cui all’art. 5 del D.Lgs. n. 36/2023.

Trasportando tali considerazioni al caso di specie, si possono svolgere le seguenti considerazioni.

La società ricorrente insiste molto nel richiamare norme e principi che disciplinano il rapporto fra l’Erario e il contribuente, nonché pronunce della Corte di Cassazione che hanno fatto applicazione di tali norme e principi, ma le pur pregevoli considerazioni svolte nel ricorso introduttivo e nei successivi scritti difensivi muovono da un presupposto fallace, visto che nel presente giudizio non viene direttamente in rilievo un contenzioso tributario. Questo vuol dire che, come del resto accade per le cause di esclusione che riguardano l’assenza dei requisiti di moralità e/o gli illeciti professionali, la stazione appaltante non è chiamata a dirimere il merito di controversie che coinvolgono il concorrente e che sono pendenti in sede tributaria (o in sede civile oppure che afferiscono al versante penale), bensì a valutare, in base alla documentazione disponibile, le ricadute che tali vicende hanno in relazione alla partecipazione alle procedure ad evidenza pubblica e tenuto conto della disciplina degli istituti che connotano tali procedure.

È vero che nello svolgere tali valutazioni l’amministrazione deve tenere conto anche delle disposizioni fiscali, civili e penali che eventualmente vengono in rilievo, ma questo sempre al fine di svolgere la propria valutazione di sintesi, valutazione, peraltro, che va riferita al momento in cui deve essere adottato il provvedimento di ammissione o di esclusione (non è necessario, cioè, che la stazione appaltante attenda l’esito del giudizio penale o del processo civile o del processo tributario).

Testo Integrale Sintesi

LIMITI AL SUBAPPALTO - AUTOVINCOLO - PREVISIONI LEX SPECIALIS (105.1)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2024

Fase Procedura: Aggiudicazione

L’esponente rileva che la società OMISSIS aveva la qualifica soggettiva per poter eseguire le lavorazioni di cui all’unica categoria di opere oggetto dell’affidamento, la OS10, pertanto, anche senza ricorso ai subappaltatori, l’operatore economico avrebbe potuto rendersi affidatario del contratto pubblico. In questi casi, non trattandosi del c.d. subappalto necessario, il rispetto dei limiti imposti dalla legge rileverebbe esclusivamente nella fase esecutiva, nel senso che la Stazione appaltante non avrebbe autorizzato il subcontratto comportante il superamento delle soglie imposte. Ad avviso dell’appellante, né la legge, né la disciplina del procedimento per cui è causa prevederebbero l’esclusione di un partecipante nel caso in cui questi, pur possedendo la qualifica per compiere la totalità delle lavorazioni, abbia prospettato di ricorrere al subappalto in misura superiore al 49,99% al momento di formulare il proprio preventivo. Secondo questo collegio, la critica non può trovare accoglimento.

L’art. 7 dell’Invito ha espressamente previsto che: “Ai sensi dell’art. 105, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 come mod. dall’art. 49, comma 1, lett. a) della L. 108/2021 (legge di conversione, con modificazioni, del D.L. 77/2021), a pena di nullità, fatto salvo quanto previsto dall’articolo 106, comma 1, lettera d), il contratto non può essere ceduto, non può essere affittata a terzi l’integrale esecuzione delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto, nonché la prevalente esecuzione delle lavorazioni relative al complesso delle categorie prevalenti e dei contratti ad alta intensità di manodopera. E’ ammesso il subappalto ai sensi dell’art. 105 del d.lgs. 50/2016 e s.m.i., come modificato dall’articolo 49, comma 1, del D.L. 31 maggio 2021, n. 77, convertito nella Legge 108/2021 nei limiti del 49,99% dell’importo complessivo del contratto”.

Appare all’evidenza che la lex specialis ha espressamente consentito il subappalto nei limiti del 49,99% dell’importo complessivo del contratto, così introducendo una previsione di ‘autovincolo’.

Nonostante ciò, nell’ambito della predisposizione dell’offerta e del preventivo, la società OMISSIS ha compilato il DGUE dichiarando espressamente di voler subappaltare una quota di lavori dell’unica categoria di appalto (quella prevalente) nella misura del 50%.

Inoltre, dalle emergenze processuali risulta che il preventivo dell’aggiudicataria reca un ribasso di oltre il 50% come risulta dall’offerta economica, mentre la dichiarazione di subappaltare le opere oggetto dell’unica categoria di appalto reca un ribasso del 50%.

Il Collegio osserva che le ampie deduzioni difensive (anche in tema di subappalto necessario) del Comune appellante, finalizzate a giustificare la regolarità dell’affidamento diretto dell’appalto alla società aggiudicataria, non colgono nel segno, atteso che alla soluzione della questione deve pervenirsi partendo dal presupposto che nella lex specialis la Stazione appaltante ha previsto espressamente un criterio di ‘autovincolo’.

Orbene, secondo il principio dell’autovincolo, la Stazione appaltante è tenuta a rispettare le regole che, nell’esercizio del proprio potere discrezionale, ha deciso di porre a presidio dello svolgimento della procedura di gara, in ragione dei principi dell’affidamento e della parità di trattamento tra i concorrenti.

Il criterio di aggiudicazione di un appalto pubblico prescelto dalla Stazione appaltante in una procedura comporta sempre che la stessa è obbligata al rispetto della legge di gara, sicchè l’individuazione del contraente deve avvenire sulla scorta delle regole prescelte.

Nel caso di specie, l’Amministrazione si è avvalsa della possibilità dell’affidamento diretto ai sensi dell’art. 1, comma 2, del D.L. n. 76 del 2020, convertito con legge n. 120 del 2020, ma ciò, diversamente da quanto sostenuto dall’appellante, non fa venire meno l’obbligo del rispetto della legge di gara (c.d. autovincolo).

Il rispetto dell’autovincolo, giova ribadire per ragioni di completezza espositiva, è confermato anche dal vigente codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 36 del 2023) che fra i principi fondamentali annovera quello dell’affidamento e della buona fede, per cui occorre tutelare l’affidamento dell’operatore economico sul legittimo esercizio del potere amministrativo (art. 5 del d.lgs. n. 36 del 2023).

Nella specie, la lex specialis si è fondata sul suddetto indirizzo, tenuto conto che l’art. 3 dell’Invito, rubricato appunto ‘Criterio di affidamento’, richiama espressamente i principi di cui all’articolo 30 del d.lgs. n. 50 del 2016, così rappresentando la scelta di individuare un criterio di affidamento e di autodisciplinare la procedura di affidamento diretto.

Il OMISSIS ha individuato un criterio di affidamento dell’appalto, secondo precise regole prestabilite negli atti di gara, sicchè, in forza del principio dell’autovincolo, sussiste l’obbligo del rispetto dello stesso criterio e, conseguentemente, l’impossibilità di modificare in itinere la legge di gara da parte dell’Ente.

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IL GIUDIZIO DI ANOMALIA RICHIEDE UN CONTRADDITTORIO EFFETTIVO SUI PROFILI DI CRITICITA' RILEVATI (110.1)

TAR CAMPANIA Sentenza 2024

Fase Procedura: Valutazione Offerte e Anomalia

In tema di verifica dell'anomalia dell'offerta, è illegittimo il provvedimento di esclusione motivato su profili di incongruità mai sottoposti al vaglio dell'operatore economico durante la fase di consultazione preliminare. Il contraddittorio procedimentale, pur non imponendo una corrispondenza assoluta tra chiarimenti e motivazione, vieta all'amministrazione di 'amputare' il confronto sui punti critici, in ossequio ai principi di buona fede e leale collaborazione che devono informare i rapporti tra pubblica amministrazione e partecipanti alla gara.

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LEGITTIMA LA CORREZIONE DI ERRORI MATERIALI DOPO L'APERTURA DELLE OFFERTE

TAR PUGLIA Sentenza 2024

Fase Procedura: Aggiudicazione

Il divieto di previa conoscenza del contenuto dell’offerta economica non opera nel caso di correzione di meri errori materiali di trascrizione o calcolo, essendo la Commissione di gara legittimata, in sede di autotutela, a rimediare a sviste oggettive. Tale attività emendativa si configura come un atto dovuto, conforme ai principi di risultato, fiducia e buona fede, purché l'errore sia rilevabile per tabulas e la correzione sia l'esito di un'attività vincolata che non consenta margini di discrezionalità tecnica.

Testo Integrale Sintesi

ILLEGITTIMA LA REVOCA DEL RINNOVO CONCESSORIO SENZA SOPRAVVENIENZE RISPETTO ALL'ASSENSO PRESTATO

TAR ABRUZZO Sentenza 2024

Fase Procedura: Aggiudicazione

È illegittima la revoca dell'assenso al rinnovo di una concessione d'uso di beni comunali motivata dalla necessità di realizzare lavori di ristrutturazione finanziati dal PNRR, qualora l'Amministrazione fosse già a conoscenza del finanziamento e della portata del progetto al momento della prestazione del consenso, violando così il legittimo affidamento del privato che, confidando nel rinnovo, abbia intrapreso onerosi impegni transattivi.

Testo Integrale Sintesi

VERIFICA DELL'ANOMALIA - IMMODIFICABILTA' OFFERTA ECONOMICA - PRINCIPIO DI BUONA FEDE (5.2)

TAR CAMPANIA SENTENZA 2024

Questo T.a.r. ha, già chiarito, in linea con la giurisprudenza amministrativa consolidata, che “in sede di verifica dell’anomalia, è consentita la modifica delle giustificazioni delle singole voci di costo, rispetto alle giustificazioni già fornite, come pure l’aggiustamento delle singole voci di costo per sopravvenienze di fatto o normative ovvero al fine di porre rimedio a originari e comprovati errori di calcolo, sempre che resti ferma l’entità dell’offerta economica in ossequio alla regola della immodificabilità dell’offerta stessa” (da ultimo, TAR Napoli, sez. I, n. 1166 del 2023).

Nel caso di specie, l’indicazione abnorme e sproporzionata degli oneri aziendali da parte della controinteressata ha indotto l’amministrazione, in omaggio ai principi di buona fede e leale collaborazione (art. 1, comma 2 bis, l. 241 del 1990 e, in via interpretativa, art. 5 d.lgs. n. 36 del 2023), che devono ispirare tutta la gara pubblica, oltre che la fase esecutiva del contratto, di chiarire tale dato e di correggerlo, fermo restando l’immodificabilità dell’offerta economica e del relativo ribasso offerto.

Ne consegue, pertanto, che l’amministrazione, con valutazione non censurabile da questo giudice, ha ritenuto congrua e attendibile l’offerta economica formulata dall’aggiudicataria all’esito delle giustificazioni fornite.

Testo Integrale

RISARCIBILE LA LESIONE DELL'AFFIDAMENTO INCOLPEVOLE SE L'AGGIUDICAZIONE È ANNULLATA PER REQUISITI NON PREVISTI (5.3)

TAR CAMPANIA Sentenza 2024

Fase Procedura: Aggiudicazione

In tema di appalti pubblici, sussiste la responsabilità risarcitoria della stazione appaltante per lesione dell'affidamento qualora l'aggiudicazione venga annullata a causa della mancanza di un requisito abilitativo non previsto dal bando, ma operante per eterointegrazione. L'affidamento del privato deve ritenersi incolpevole se l'omissione della pubblica amministrazione e la successiva convalida del possesso dei requisiti abbiano creato una ragionevole aspettativa sulla stabilità del rapporto, non superabile mediante l'ordinaria diligenza professionale del concorrente.

Testo Integrale Sintesi

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2023

Nel settore delle procedure di affidamento di contratti pubblici la responsabilità precontrattuale dell’amministrazione, derivante dalla violazione imputabile a sua colpa dei canoni generali di correttezza e buona fede, postula che il concorrente abbia maturato un ragionevole affidamento nella stipula del contratto, da valutare in relazione al grado di sviluppo della procedura, e che questo affidamento non sia a sua volta inficiato da colpa.

Quanto alle poste risarcibili a titolo di responsabilità precontrattuale deve rammentarsi, come più volte affermato dalla giurisprudenza, che “nel caso in cui venga affermata la sussistenza di una responsabilità precontrattuale, il risarcimento del danno va parametrato non già all'utile che il contraente avrebbe potuto ritrarre dall'esecuzione del rapporto, ma al cosiddetto interesse contrattuale negativo, che copre sia il danno emergente (ossia le spese inutilmente sostenute per dare corso alle trattative), sia il lucro cessante (da intendersi come mancato guadagno rispetto a eventuali altre occasioni di contratto che la parte alleghi di avere perduto” (cfr. tra le altre, Cons. Stato, Sez. V, 12/07/2021, n. 5274).

Secondo i noti principi in tema di onere della prova ex art. 2967 c.c., che si applicano anche al giudizio amministrativo in tema di responsabilità precontrattuale, colui che chiede il risarcimento deve fornire la prova del danno - conseguenza, che si concretizza nelle perdite economiche subite a causa delle scelte negoziali illecitamente condizionate.

Ciò posto, pur dovendosi ascrivere la richiesta risarcitoria azionata in prime cure dal soggetto individuato come promotore in una procedura di project financing in termini di responsabilità precontrattuale ex art. 1337 c.c. – rispetto alla quale, come innanzi evidenziato, può risultare irrilevante la legittimità dell’agere amministrativo, in ciò sostanziandosi uno dei profili qualificanti la differenziazione fra responsabilità da provvedimento illegittimo/atto illecito, ex art. 2043 c.c. e la responsabilità precontrattuale ex art. 1337 c.c. – la pretesa risarcitoria risulta comunque infondata in quanto la società appellante non poteva nutrire un legittimo affidamento in ordine all’aggiudicazione della successiva procedura competitiva, rispetto alla quale la stessa ritiene di trovarsi in una posizione differenziata e qualificata, per essere promotore legittimato ad esercitare il diritto di prelazione.

Ciò in considerazione dei seguenti rilievi:

a) in ragione della circostanza che la delibera giuntale era affetta da un macroscopico vizio di incompetenza, facilmente riscontrabile da un operatore del settore;

b) per il rilievo che il perfezionamento procedura era comunque subordinato, in forza di quanto previsto nella stessa delibera giuntale oggetto di annullamento, alla conclusione della procedura esecutiva sul bene da concedere gratuitamente;

c) per l’ulteriore rilievo che la procedura competitiva non era stata neppure avviata, essendosi arrestato il procedimento alla fase di approvazione del progetto;

d) per la circostanza che si è intervenuti in autotutela a breve distanza di tempo dalla delibera giuntale che ne era oggetto, ovvero a distanza di circa un anno.

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RESPONSABILITA' PRECONTRATTUALE DELLA P.A. - PUO' SUSSISTERE ANCHE IN CASO DI REVOCA LEGITTIMA DEGLI ATTI DI GARA (5.2)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2023

Secondo la costante giurisprudenza amministrativa: “anche in caso di revoca legittima degli atti di aggiudicazione di gara per sopravvenuta indisponibilità di risorse finanziarie può sussistere la responsabilità precontrattuale dell'amministrazione che abbia tenuto un comportamento contrario ai canoni di buona fede e correttezza soprattutto perché, accortasi delle ragioni che consigliavano di procedere in via di autotutela mediante la revoca della già disposta aggiudicazione non abbia immediatamente ritirato i propri provvedimenti, prolungando inutilmente lo svolgimento della gara, così inducendo le imprese concorrenti a confidare nelle chances di conseguire l'appalto” (Cons. Stato, sez. V, 5 maggio 2016, n. 1797; Cons. Stato, sez. V, 1° febbraio 2013, n. 633).

Più in particolare è stato affermato che: “le regole di legittimità amministrativa e quelle di correttezza operano su piani distinti, uno relativo alla validità degli atti amministrativi e l'altro concernente invece la responsabilità dell'amministrazione e i connessi obblighi di protezione in favore della controparte. Oltre che distinti, i profili in questione sono autonomi e non in rapporto di pregiudizialità, nella misura in cui l'accertamento di validità degli atti impugnati non implica che l'amministrazione sia esente da responsabilità per danni nondimeno subiti dal privato destinatario degli stessi” (Cons. Stato, ad. plen., 29 novembre 2021, n. 21). Ed ancora che: “A conferma della descritta evoluzione si pone l'art. 1, comma 2-bis, della legge 7 agosto 1990, n. 241, il quale dispone che: "(i) rapporti tra il cittadino e la pubblica amministrazione sono improntati ai princìpi della collaborazione e della buona fede"” (Cons. Stato, ad. plen., 29 novembre 2021, n. 21, cit.). Infine che: “La responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione può derivare non solo da comportamenti anteriori al bando, ma anche da qualsiasi comportamento successivo che risulti contrario, all'esito di una verifica da condurre necessariamente in concreto, ai doveri di correttezza e buona fede. >> (Cons. Stato, Ad. plen., 4 maggio 2018, n. 5)” (così Cons. Stato, sez. V, 13 luglio 2020, n. 4514). In questa direzione, pertanto: “non viene in rilievo l’attività provvedimentale della p.a. (l’esercizio diretto ed immediato del potere) bensì il comportamento (collegato in via indiretta e mediata all’esercizio del potere) complessivamente tenuto dalla stazione appaltante nel corso della gara, di modo che rilevano le regole di diritto privato la cui violazione non dà vita ad invalidità provvedimentale, ma a responsabilità; anche per la p.a. le regole di correttezza e buona fede così come per i privati sono regole di responsabilità” (Cons. Stato, sez. V, 13 luglio 2020, n. 4514, cit.).

Le difficoltà legate al patto di stabilità erano note (...) di tali difficoltà il Comune di XXX non ha mai reso edotto l’appellante se non a tre anni di distanza ossia in occasione della revoca stessa. Di qui la violazione dell’art. 1338 c.c. in tema di omessi obblighi informativi circa possibili ragioni di invalidità della procedura contrattuale.

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RESPONSABILITÀ PRECONTRATTUALE – PRINCIPIO DI BUONA FEDE - RISARCIBILITÀ DEL DANNO DA RITARDO PROCEDIMENTALE.

CONSIGLIO DI STATO - A.P. SENTENZA 2018

La giurisprudenza, sia civile che amministrativa, ha, infatti, in più occasioni affermato che anche nello svolgimento dell’attività autoritativa, l’amministrazione è tenuta a rispettare non soltanto le norme di diritto pubblico (la cui violazione implica, di regola, l’invalidità del provvedimento e l’eventuale responsabilità da provvedimento per lesione dell’interesse legittimo), ma anche le norme generali dell’ordinamento civile che impongono di agire con lealtà e correttezza, la violazione delle quali può far nascere una responsabilità da comportamento scorretto, che incide non sull’interesse legittimo, ma sul diritto soggettivo di autodeterminarsi liberamente nei rapporti negoziali, cioè sulla libertà di compiere le proprie scelte negoziali senza subire ingerenze illegittime frutto dell’altrui scorrettezza (cfr., fra le altre, Cons. Stato, sez. VI, 6 febbraio 2013, n. 633; Cons. Stato, sez. IV, 6 marzo 2015, n. 1142; Cons. Stato, ad. plen., 5 settembre 2005, n. 6; Cass. civ., sez. un. 12 maggio 2008, n. 11656; Cass. civ., sez. I, 12 maggio 2015, n. 9636; Cass. civ., sez. I, 3 luglio 2014, n. 15250).

Da qui l’ordinaria possibilità che una responsabilità da comportamento scorretto sussista nonostante la legittimità del provvedimento amministrativo che conclude il procedimento.

Come è stato efficacemente rilevato in dottrina, in questi casi il provvedimento amministrativo è un frammento legittimo di un mosaico connotato da una condotta complessivamente superficiale, violativa dei più elementari obblighi di trasparenza, di attenzione, di diligenza, al cospetto dei quali si stagliano i corrispondenti diritti soggettivi di stampo privatistico. Si tratta, in altri termini, di una responsabilità da comportamento illecito, che spesso non si traduce in provvedimenti illegittimi, ma, per molti versi, presuppone la legittimità dei provvedimenti che scandiscono la parabola procedurale.

Nell’ambito del procedimento amministrativo (e del procedimento di evidenza pubblica in particolare) regole pubblicistiche e regole privatistiche non operano, dunque, in sequenza temporale (prime le une e poi le altre o anche le altre). Operano, al contrario, in maniera contemporanea e sinergica, sia pure con diverso oggetto e con diverse conseguenze in caso di rispettiva violazione.

Le regole di diritto pubblico hanno ad oggetto il provvedimento (l’esercizio diretto ed immediato del potere) e la loro violazione determina, di regola, l’invalidità del provvedimento adottato. Al contrario, la regole di diritto privato hanno ad oggetto il comportamento (collegato in via indiretta e mediata all’esercizio del potere) complessivamente tenuto dalla stazione appaltante nel corso della gara. La loro violazione non dà vita ad invalidità provvedimentale, ma a responsabilità. Non diversamente da quanto accade nei rapporti tra privati, anche per la P.A. le regole di correttezza e buona fede non sono regole di validità (del provvedimento), ma regole di responsabilità (per il comportamento complessivamente tenuto).

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