PROGETTISTA: NON SOSTITUIBILE SE HA CONTRIBUITO ALLA STESURA DELL'OFFERTA TECNICA (44.3)

Osserva il Collegio che, nella nota prot. n. 7580 del 6 dicembre 2023 (espressamente richiamata per relationem nel provvedimento di esclusione di cui al decreto prot. n. 495 del 12 dicembre 2023 e nel verbale della Commissione n. 6 in data 11 dicembre 2023, con cui è stata disposta l’esclusione del Consorzio), l’Amministrazione ha rappresentato che la sostituzione del progettista non è ammissibile nel caso di specie, in quanto comporterebbe una modifica sostanziale dell’offerta, rilevando che non solo l’offerta tecnica è stata sottoscritta dal progettista indicato ma ha conseguito un punteggio che è stato attribuito anche in virtù del progettista indicato (cfr. CdS n. 9923/22). A solo titolo esemplificativo e non esaustivo, il disciplinare di gara prevedeva l’attribuzione di un punteggio per la progettazione e realizzazione di opere analoghe all’oggetto di gara. I servizi analoghi valutati sono stati svolti dal progettista indicato.

... In definitiva, nella fattispecie concreta in esame, la sostituzione del progettista, cui sono riferite attività espressamente valutate e quotate dalla Commissione di gara, riverbererebbe effetti distorsivi, diretti e immediati sulla procedura di gara, considerata la conseguente relativa modifica dell’offerta tecnica, dovendo poi attribuirsi punteggi premiali a un concorrente che riguardano il progettista sostituito o - viceversa – consentire eventualmente al “nuovo” progettista di dimostrare, a gara conclusa, le progettazioni analoghe valutabili dalla Commissione, con evidente violazione del principio di immodificabilità dell’offerta.

APPALTO INTEGRATO - ILLEGITTIMA LA RICHIESTA DI PRESENTARE IN SEDE DI OFFERTA IL PROGETTO ESECUTIVO (8 - 44)

Nell'ambito di un appalto integrato, la redazione del progetto esecutivo costituisce l'oggetto dell'obbligazione contrattuale, sicché la richiesta della presentazione, in sede di offerta tecnica, del progetto esecutivo, oltre a confliggere con il dato normativo, si pone in contrasto con i principi del risultato, dell'accesso al mercato e del divieto di opera professionale gratuita, di cui agli artt. 1, 3 e 8 del Codice.

La richiesta della presentazione del progetto esecutivo in sede di offerta appare limitativa della partecipazione, scoraggiando gli operatori economici per i numerosi adempimenti ed oneri economici connessi alla redazione del progetto esecutivo dalla partecipazione. Inoltre, la suddetta previsione risulta contrastante anche con il principio di proporzionalità, ben potendo l'Amministrazione conseguire l'obiettivo prefissato, ovvero il vaglio attento delle soluzioni migliorative proposte, attraverso soluzioni meno impattanti e sacrificanti per i privati. Nella relazione illustrativa al Codice, il Consiglio di Stato chiarisce che "In particolare, il principio di proporzionalità nella fase di accesso al mercato obbliga le stazioni appaltanti e gli enti concedenti a predisporre la documentazione di gara in modo tale da permettere la maggiore partecipazione possibile tra gli operatori economici, soprattutto di piccole e media dimensione (v. considerando 3 direttiva n. 24/2014/UE)";

il divieto di prestazioni di opera intellettuale gratuita, di cui all'art. 8, comma 2, del d.lgs. 36/2023, secondo il quale "Le prestazioni d'opera intellettuale non possono essere rese dai professionisti gratuitamente, salvo che in casi eccezionali e previa adeguata motivazione. Salvo i predetti casi eccezionali, la pubblica amministrazione garantisce comunque l'applicazione del principio dell'equo compenso". Appare evidente che per tutti gli operatori economici diversi dall'aggiudicatario la previsione del disciplinare si traduce, in sostanza, nella imposizione di un onere economico la predisposizione del progetto esecutivo non remunerato dalla Stazione appaltante.

CAM STRADE - APPALTI INTEGRATI

Adozione dei criteri ambientali minimi per l'affidamento del servizio di progettazione ed esecuzione dei lavori di costruzione, manutenzione e adeguamento delle infrastrutture stradali (CAM Strade)

PROGETTISTA INDICATO - ASSENZA REQUISITI - NO AVVALIMENTO MA AMMESSA LA SOSTITUZIONE (44.3)

Secondo il principio di diritto enunciato dall'Adunanza Plenaria del 9 luglio 2020, n. 13, il progettista “indicato” deve essere qualificato come “professionista esterno incaricato di redigere il progetto esecutivo” e non può essere assimilato né al concorrente né all'operatore economico, ancorché inteso nell'accezione più ampia (Corte di Giustizia CE, sezione X, 11 giugno 2020, C- 219/19 Parsec).

Di conseguenza il progettista “indicato” non può ricorrere all'istituto dell'avvalimento in quanto riservato all'operatore economico in senso tecnico, considerato anche il divieto di avvalimento “a cascata”; il professionista indicato deve pertanto possedere in proprio i requisiti richiesti per l'esecuzione della prestazione professionale e, in caso di carenza, non può far leva sui requisiti di un altro professionista, peraltro “non avendo molto senso indicare un professionista sprovvisto dei requisiti, dato il carattere normalmente fiduciario del rapporto tra il committente e il professionista stesso. Ciò è tanto più necessario per il procedimento dell’evidenza pubblica, nel quale occorre garantire l’amministrazione circa l’affidabilità dell’appaltatore nella sua struttura complessiva anche in vista dell’esecuzione dell’opera progettata” (cfr. anche TAR Lombardia – Milano, Sez. I, 20 marzo 2023, n. 703).

Sulla base di tali premesse, la giurisprudenza successiva ha ammesso la sostituzione del progettista indicato in tutti i casi di carenza dei requisiti di partecipazione (in questo senso, tra le altre, Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione Siciliana, sez. giurisd., 31 marzo 2021, n. 276, che ha distinto il progettista “associato” dal progettista “indicato”; TAR Calabria - Catanzaro, sez. I, 10 luglio 2023, n. 1004; TAR Lombardia - Milano, sez. I, 27 gennaio 2021, n. 252) o, secondo altro più restrittivo orientamento, nelle sole ipotesi in cui la sostituzione non si traduca in una modifica sostanziale dell'offerta presentata (Consiglio di Stato, sez. V, 11 novembre 2022, n. 9923; TAR Lombardia - Milano, sez. I, 20 marzo 2023, n. 703).

Questa stessa sezione, con la pronuncia n. 541 del 28 febbraio 2024, ha ribadito la sostituibilità del progettista indicato in corso di gara alla luce delle nuove prescrizioni dell’art. 97 del Codice dei contratti pubblici (d.lgs. 36/2023), rilevando che se “è ormai consentita la modificazione soggettiva del concorrente, anche in caso di carenza ab origine dei requisiti in capo ad un partecipante al raggruppamento, appare contrario ai principi di ragionevolezza e proporzionalità riservare un trattamento deteriore alla fattispecie in cui l'operatore economico concorrente abbia scelto di avvalersi di un raggruppamento temporaneo di professionisti indicato per la progettazione, al cui interno solo uno dei partecipanti risulti privo della qualificazione. Pertanto, quanto meno quando sia stato indicato per la progettazione un raggruppamento temporaneo di soggetti abilitati a fornire servizi di architettura e ingegneria, deve ritenersi possibile l'estromissione e l'eventuale sostituzione, in corso di gara, del componente del raggruppamento, che non abbia i requisiti generali di partecipazione, alla stessa stregua dell’operatore economico concorrente plurisoggettivo”.

Tuttavia, anche a voler ammettere la sostituzione del progettista indicato privo dei requisiti generali o speciali di partecipazione, occorre considerare che, nell’ambito del nuovo d.lgs. n. 36/2023, si assiste a una procedimentalizzazione delle attività di gara volte alla sostituzione di uno degli elementi della struttura partecipativa del concorrente, intesa nel senso più ampio possibile.

In tale contesto, l’art. 97, commi 1 e 2, del d.lgs. n. 36/2023 affida allo stesso concorrente l’iniziativa relativa alla sostituzione di uno dei componenti del raggruppamento temporaneo di imprese o del consorzio ordinario di operatori, consentendo alla Stazione appaltante di valutare la sufficienza e la tempestività della misura sostitutiva adottata e comunicata.

Anche l’art. 104, comma 6, del d.lgs. n. 36/2023 permette la sostituzione dell’impresa ausiliaria, lasciando l’iniziativa all’operatore economico concorrente; il precedente comma 5 dello stesso articolo, nel caso di avvalimento relativo all’attestazione di qualificazione e di dichiarazioni mendaci, prevede invece l’iniziativa della Stazione appaltante, con l’assegnazione di un termine ai fini della sostituzione dell’impresa ausiliaria.

L’attribuzione di tale iniziativa al concorrente trova giustificazione proprio nella finalità dell’operazione, volta a evitare l’esclusione dell’operatore economico non in possesso dei requisiti previsti per la partecipazione.

Fatta salva l’ipotesi in cui sussistano specifiche esigenze acceleratorie, che comportino la previsione di uno specifico termine che la Stazione appaltante deve fissare ai fini della sostituzione ovvero del completamento delle attività di individuazione e comunicazione dell’impresa sostitutiva e di comprova dei relativi requisiti (come nel caso dell’art. 104, comma 5, del d.lgs. n. 36/2023), la tempestività della sostituzione deve essere valutata in relazione all’adozione del provvedimento di aggiudicazione.

Interpretando pertanto le sopra esposte disposizioni alla luce del principio del risultato e in relazione alla sostituzione del progettista indicato sprovvisto dei requisiti generali o speciali di partecipazione, se ne ricava una regola procedimentale che impone tale sostituzione a iniziativa dello stesso concorrente, specie nei casi in cui la mancanza di requisiti del progettista indicato sia già nota al concorrente medesimo e non derivi dai controlli effettuati dall’Amministrazione, e nel limite temporale generale, ultimo e inderogabile, costituito dall’adozione del provvedimento di aggiudicazione, che non può essere per tale ragione dilazionata.

APPALTO INTEGRATO - PROGETTISTA INDICATO - PUO' ESSERE SOSTITUITO (44.3 -104.5)

La possibilità di sostituzione del progettista “indicato” è più volte negata dal Comune di T. in ragione della prospettata immodificabilità della documentazione presentata dopo la scadenza dei termini di presentazione dell’offerta e della immodificabilità soggettiva dei partecipanti, della qualificazione come avvalimento ex art. 104 d. lgs. n. 36/23 del rapporto che lega il concorrente al progettista e della violazione della par condicio dei partecipanti. Tali considerazioni, però, non possono essere condivise alla luce della sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 13/2020 che esclude la qualificazione, in termini di avvalimento, del progettista “indicato” dal concorrente ai fini dell’affidamento di un appalto integrato e delle ulteriori argomentazioni evidenziate dall’orientamento giurisprudenziale richiamato. A ciò si aggiunga che il nuovo codice, in coerenza con le sollecitazioni provenienti dalla giurisprudenza comunitaria, in più occasioni riconosce la possibilità di sostituire, dopo la scadenza del termine di presentazione delle domande di partecipazione, i componenti di organismi aggregati che risultino privi di requisiti (si vedano gli artt. 97 d. lgs. n. 36/23, che ammette la possibilità di sostituzione, dopo la scadenza dei termini di partecipazione, di quello dei componenti del raggruppamento che risulti privo dei requisiti di ordine generale o speciale, e 104 commi 5 e 6 d. lgs. n. 36/23 che consente di sostituire, anche in tal caso dopo la scadenza dei termini di partecipazione, l’ausiliario che risulti privo di requisiti); per questi motivi il Collegio ritiene illegittimo il provvedimento impugnato nella parte in cui esclude la ricorrente dalla gara senza consentire alla stessa di sostituire il progettista “indicato” ai fini della partecipazione.

APPALTO INTEGRATO - L'OFFERTA DEVE INDICARE COSTI MANODOPERA E SICUREZZA (108.9)

Il nuovo codice dei contratti pubblici, d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, ha reintrodotto stabilmente nell’ordinamento la figura dell’appalto integrato, e che, con il combinato disposto degli artt. 44 e 108, prevede che anche negli appalti integrati è necessaria l’indicazione, nell’offerta economica, dei costi per la manodopera e degli oneri della sicurezza; l’assenza, nel corpo della lex specialis, dell’obbligo di indicare separatamente i costi della manodopera appare priva di rilievo affidante, in ragione dell’attitudine eterointegrativa della prescrizione normativa che deve senz’altro postularsi (anche all’esito del consolidato orientamento giurisprudenziale) ben nota ad ogni serio ed informato operatore economico (Cons. Stato, Sez. V, 6 settembre 2022, n. 7743);