ACCESSO AGLI ATTI - TUTELA KNOW-HOW - SEGRETEZZA OGGETTIVA E COMPROVABILE (36.1)

L’art. 36, commi 1 e 2, d.lgs. n. 36/2023 prevede, quale regola generale, che “1. L'offerta dell'operatore economico risultato aggiudicatario, i verbali di gara e gli atti, i dati e le informazioni presupposti all'aggiudicazione sono resi disponibili, attraverso la piattaforma di approvvigionamento digitale di cui all'articolo 25 utilizzata dalla stazione appaltante o dall'ente concedente, a tutti i candidati e offerenti non definitivamente esclusi contestualmente alla comunicazione digitale dell'aggiudicazione ai sensi dell'articolo 90. 2. Agli operatori economici collocatisi nei primi cinque posti in graduatoria sono resi reciprocamente disponibili, attraverso la stessa piattaforma, gli atti di cui al comma 1, nonché le offerte dagli stessi presentate”.

A tale regola generale dell’integrale ostensibilità dell’offerta dell’operatore economico risultato aggiudicatario, l’art. 35, comma 4, lett. a), d.lgs. n. 36/2023, prevede, quale eccezione, per quanto di interesse nel presente giudizio, che il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione “a) possono essere esclusi in relazione alle informazioni fornite nell'ambito dell'offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell'offerente, segreti tecnici o commerciali”. Tale eccezione, tuttavia, non opera, tornando dunque ad applicarsi la regola generale dell’accessibilità, qualora l’accesso richiesto dal concorrente sia “indispensabile ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi giuridici rappresentati in relazione alla procedura di gara”.

Grava pertanto sull’aggiudicatario l’onere di “motivare” e “comprovare” la presenza di parti della sua offerta coperte da segreti tecnici o commerciali. Solamente una volta fornita tale dimostrazione da parte del controinteressato aggiudicatario, e quindi ritenuta operante l’eccezione all’ostensibilità di cui all’art. 35, comma 4, lett. a), d.lgs. n. 36/2023, sarà onere del ricorrente non aggiudicatario dimostrare l’indispensabilità della documentazione richiesta ai fini della difesa in giudizio per fare prevalere il suo diritto di difesa sul diritto del controinteressato alla tutela dei segreti tecnici e commerciali.

Così delineato il quadro normativo, si deve rilevare che, secondo la giurisprudenza formatasi nel vigore del previgente codice dei contratti pubblici (i cui principi possono ritenersi applicabili anche in relazione alla nuova disciplina che riprende la precedente formulazione dell’eccezione relativa ai segreti tecnici e commerciali), “La suddetta disposizione, nel prevedere che l'offerente interessato deve non soltanto motivare ma anche "comprovare" la sussistenza di un segreto, pone a suo carico il preciso onere di individuare concretamente all'interno dell'offerta le specifiche "informazioni" da tutelare e di dimostrare l'effettiva sussistenza di un segreto industriale o commerciale meritevole di salvaguardia (cfr. Consiglio di Stato sez. V, 29/11/2022, n. 10498; T.A.R. Roma sez. I, 31/01/2023, n. 1723; T.A.R. Roma sez. II, 25/03/2022, n. 3394). In altre parole, "non è sufficiente, ai fini della limitazione del diritto di accesso di una concorrente in una gara pubblica agli atti ed ai documenti tecnici della controinteressata aggiudicataria, l'affermazione che questi ultimi attengono, genericamente, al proprio "know how", bensì è necessario che sussista una informazione "precisamente individuata, che sia suscettibile di sfruttamento economico (in grado di garantire un vantaggio concorrenziale all'operatore nel mercato di riferimento) e presenti effettivi e comprovabili caratteri di segretezza oggettiva (non conoscenza o facile accessibilità da parte di altri operatori del settore) e soggettiva (protezione mediante misure organizzative o tecnologiche, o accordi contrattuali)" (ex plurimis, T.A.R. Roma sez. II-bis, 21.12.2021, n. 13253) (T.A.R. Campania - Napoli, Sez. VIII, Sent., (data ud. 21/03/2024) 28/03/2024, n. 2078).

Tale onere probatorio non può ritenersi assolto nel caso di specie dalla controinteressata, la quale ha presentato delle dichiarazioni contenenti motivazioni generiche volte a giustificare la richiesta di oscuramento (cfr. pag. 1 e 12 dell’offerta tecnica della controinteressata, doc. 8 resistente) e che, come tali, non possono ritenersi né “motivate”, non risultando indicato alcun elemento, specifico e concreto, che possa giustificare la qualificazione delle informazioni oscurate come veri e propri “segreti tecnici o commerciali”, né tantomeno “comprovate”, non essendo stata fornita alcuna prova della fondatezza delle affermazioni della controinteressata.

Né, peraltro, quest’ultima ha fornito elementi a supporto delle sue dichiarazioni nell’ambito del presente giudizio, ove non si è costituita.

TERMINI IMPUGNAZIONE ATTI DI GARA: DECORRENZA A PARTIRE DA QUANDO E' GARANTITO L'ACCESSO O DA QUANDO GLI ATTI SIANO A CONOSCENZA DELL'INTERESSATO

Il tema della decorrenza del termine per l’impugnazione degli atti e provvedimenti afferenti alle procedure di affidamento di contratti pubblici, come disciplinata dall’art. 120, comma 5, c.p.a., è stato affrontato dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la decisione invocata dalla controinteressata (sentenza n. 12/2020), ove sono stati affermati i seguenti principi di diritto: «a) il termine per l’impugnazione dell’aggiudicazione decorre dalla pubblicazione generalizzata degli atti di gara, tra cui devono comprendersi anche i verbali di gara, ivi comprese le operazioni tutte e le valutazioni operate dalle commissioni di gara delle offerte presentate, in coerenza con la previsione contenuta nell’art. 29 del d.lgs. n. 50 del 2016; b) le informazioni previste, d’ufficio o a richiesta, dall’art. 76 del d.lgs. n. 50 del 2016, nella parte in cui consentono di avere ulteriori elementi per apprezzare i vizi già individuati ovvero per accertarne altri, consentono la proposizione non solo dei motivi aggiunti, ma anche di un ricorso principale; c) la proposizione dell’istanza di accesso agli atti di gara comporta la ‘dilazione temporale’ quando i motivi di ricorso conseguano alla conoscenza dei documenti che completano l’offerta dell’aggiudicatario ovvero delle giustificazioni rese nell’ambito del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta; d) la pubblicazione degli atti di gara, con i relativi eventuali allegati, ex art. 29 del decreto legislativo n. 50 del 2016, è idonea a far decorrere il termine di impugnazione; e) sono idonee a far decorrere il termine per l’impugnazione dell’atto di aggiudicazione le forme di comunicazione e di pubblicità individuate nel bando di gara ed accettate dai partecipanti alla gara, purché gli atti siano comunicati o pubblicati unitamente ai relativi allegati». Pertanto, qualora la stazione appaltante neghi l’accesso agli atti di gara, il termine per impugnare non decorre con riferimento a quei vizi non altrimenti percepibili dal concorrente (cfr. Corte Cost., 28 ottobre 2021, n. 204), ovvero inizia a decorrere solo da quando l’accesso sia consentito o sia dimostrata la piena conoscenza di quegli atti da parte dell’interessato (cfr. Cons. Stato, sez. V, 28 febbraio 2022, n. 1412).

RITO ACCELERATO DI ACCESSO AGLI ATTI: IL TERMINE PER LA NOTIFICA DEL RICORSO DECORRE DALL'AVVENUTA COMUNICAZIONE DELLA S.A.

Per questo collegio, il rito super-accelerato di cui agli artt. 36, commi 4 e ss., d.lgs. n. 36 del 2023 si applica all’impugnazione di tutte le decisioni assunte dalla stazione appaltante sulle richieste di oscuramento delle offerte che, in base ai commi precedenti del medesimo articolo, dovrebbero essere oggetto di ostensione, ma il termine di dieci giorni per la notifica del ricorso decorre dal momento della loro comunicazione, che può avvenire contestualmente all’aggiudicazione, come nel modello prefigurato dal legislatore, o successivamente.

RITO SPECIALE PER IMPUGNAZIONE ACCESSO AGLI ATTI: APPLICABILE SOLO PER DECISIONI DELLA S.A. PRESE SU ISTANZE DI OSCURAMENTO ATTI (36.4)

Per questo collegio, spetta all’interprete individuare la disciplina applicabile al caso in cui la stazione appaltante ometta di pubblicare nel portale telematico gli atti di gara al termine delle operazioni di selezione e, in seguito all’istanza di accesso del concorrente utilmente collocato in graduatoria, dia riscontro alla medesima richiesta ostensiva trasmettendo l’offerta selezionata in forma oscurata.

A tal scopo, è opportuno prendere le mosse dal comma 4 dell’art. 36, il quale stabilisce che “le decisioni assunte sulle eventuali richieste di oscuramento di parti delle offerte” sono impugnabili ai sensi dell’art. 116 cod. proc. amm., con ricorso notificato e depositato entro dieci giorni dalla comunicazione digitale della aggiudicazione.

Trattasi di una disciplina avente natura processuale, pertanto riservata alla legge in termini “assoluti”, posto che, secondo il disposto dell’art. 111, comma 1, della Costituzione, la “giurisdizione si attua mediante il giusto processo regolato dalla legge” (Cons. Stato, Ad. Plen., 29 ottobre 2024, n. 15).

Come già evidenziato dalla giurisprudenza amministrativa, affinché la riserva assoluta di legge sia rispettata, è necessario che in sede di applicazione della normativa processuale sia utilizzato un criterio di interpretazione assolutamente rispettoso della lettera della norma, dovendosi escludere la possibilità di procedere a interpretazioni di tipo estensivo o funzionale che non trovino un diretto riferimento nel senso attribuibile alla lettera della disposizione da applicare (cfr. T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. IV, 30 settembre 2024, n. 2520).

Ciò trova a fortiori conferma in una recente decisione dell’Adunanza Plenaria, peraltro resa in sede di applicazione di una norma sostanziale, laddove è stato evidenziato “come il primario criterio di interpretazione della legge sia quello letterale. L'art. 12 (rubricato ‘Interpretazione della legge') delle ‘disposizioni sulla legge in generale' allegate al codice civile dispone che ‘Nell'applicare la legge non si può ad essa attribuire altro senso che quello fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse, e dalla intenzione del legislatore'. La rilevanza del dato testuale della legge è desumibile anche dall'art. 101 della Costituzione, il quale – nel prevedere che ‘i giudici sono soggetti soltanto alla legge' – dispone il dovere del giudice di darne applicazione, salve le possibilità, consentite da altre disposizioni costituzionali, di emanare una ordinanza di rimessione alla Corte Costituzionale o di dare applicazione a prevalenti regole dell'Unione europea. Gli altri criteri di interpretazione rilevano solo quando risulti equivoca la formulazione linguistica dell'enunciato normativo e la disposizione presenti ambiguità e si presti a possibili differenti o alternative interpretazioni (per tutte, Cons. Stato, Sez. V, 18 luglio 2024, n. 6440)” (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 23 gennaio 2025, n. 1).

Nel caso di specie, la lettera del comma 4 dell’art. 36 del d.lgs. n. 36/2023 risulta univoca nel riferire il rito super speciale ivi previsto all’impugnazione delle sole decisioni rese dalla stazione appaltante sulle istanze di oscuramento presentate in gara dai concorrenti.

In aderenza al dato letterale, pertanto, detto rito accelerato non può trovare applicazione nel caso in cui l’amministrazione abbia osteso, previa istanza di accesso del concorrente e soltanto dopo la comunicazione dell’aggiudicazione, la documentazione di gara in forma parziale.

Quindi, qualora la stazione appaltante, in violazione dell’art. 36, comma 3, renda disponibile – successivamente alla comunicazione dell’aggiudicazione – l’offerta selezionata in forma parziale, deve ritenersi applicabile l’ordinario procedimento di accesso agli atti, disciplinato dalla legge n. 241/1990, e la disciplina processuale ricavabile dall’art. 116 cod. proc. amm. (senza deroghe), non essendo applicabili le previsioni contenute nel rito super speciale di cui all’art. 36, comma 4.

ACCESSO AGLI ATTI - ONERE MOTIVAZIONE SEGRETI TECNICI E COMMERCIALI (36)

In altri termini, come affermato da consolidata giurisprudenza, è agli specifici caratteri di cui all’art. 98 del Codice della proprietà industriale che la dichiarazione “motivata e comprovata” circa l’esistenza di un segreto commerciale deve fare riferimento, non potendo, viceversa, l’operatore limitarsi a una mera e indimostrata affermazione tesa a ricomprendere certe informazioni nel patrimonio aziendale o nella peculiarità dell’offerta.

In mancanza della prova dell’esistenza di segreti commerciali, come sopra delineati, la parte ricorrente è esentata dall’onere di dimostrare l’indispensabilità dell’accesso quale snodo strumentale indefettibile per la difesa in giudizio poiché, nel difetto di concreti elementi di prova sulla sussistenza di reali esigenze di riservatezza, riprendono vigore, in specie, i generali principi di trasparenza e pubblicità dell’azione amministrativa (TAR Piemonte, sez. II, n. 726/2024; Cons. Stato, sez. V, n. 8332/2023).

Inoltre, di fronte all’accesso c.d. difensivo, come precisato dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 4/2021, “la pubblica amministrazione detentrice del documento e il giudice amministrativo adito nel giudizio di accesso ai sensi dell’art. 116 c.p.a. non devono invece svolgere ex ante alcuna ultronea valutazione sull’ammissibilità, sull’influenza o sulla decisività del documento richiesto nell’eventuale giudizio instaurato, poiché un simile apprezzamento compete, se del caso, solo all’autorità giudiziaria investita della questione e non certo alla pubblica amministrazione detentrice del documento o al giudice amministrativo nel giudizio sull’accesso, salvo il caso di una evidente, assoluta, mancanza di collegamento tra il documento e le esigenze difensive e, quindi, in ipotesi di esercizio pretestuoso o temerario dell’accesso difensivo stesso per la radicale assenza dei presupposti legittimanti previsti dalla l. n. 241 del 1990”.

ACCESSO AGLI ATTI: NON HA NATURA IMPUGNATORIA - VA AMMESSO SE INDISPENSABILE AI FINI DELLA DIFESA IN GIUDIZIO DELL'O.E.

Per questo collegio, la tesi sostenuta dall’Amministrazione contrasta con la – opposta – logica acceleratoria, ispiratrice dell’attuale meccanismo ostensivo nella materia degli appalti pubblici; inoltre, non appare coerente con il dato letterale delle nuove disposizioni, laddove si consideri che l’art. 35, comma 5, del nuovo codice dei contratti pubblici prevede che “In relazione all'ipotesi di cui al comma 4, lettere a) e b), numero 3), e' consentito l'accesso al concorrente, se indispensabile ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi giuridici rappresentati in relazione alla procedura di gara”. In altri termini, la norma richiede alla p.a. che escluda o limiti l’accesso anche una valutazione sull’indispensabilità dell’accesso ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi giuridici rappresentati in relazione alla procedura di gara. Tale valutazione, dunque, è parte della (nuova) procedura (accelerata) di accesso e non necessita di una specifica (ulteriore) istanza.

Sul punto, si consideri pure che la stessa relazione del Consiglio di Stato sullo schema definitivo del codice dei contratti pubblici, proprio con riferimento alle norme procedimentali e processuali in tema di accesso (art. 36), ha posto in rilievo che – in caso di messa a disposizione sulla piattaforma dell’offerta selezionata, con indicazione delle parti oscurate – il procedimento di accesso nella sua fase amministrativa si intende concluso, per cui coloro che hanno interesse a conoscere le parti riservate dovranno adire direttamente il giudice amministrativo. L’eccezione preliminare di inammissibilità va pertanto respinta.

PARERI RESI DALL'AVVOCATURA DELLO STATO - SOTTRATTI ALL'ACCESSO AGLI ATTI - SOLO SE RIGUARDANO LA DIFESA IN GIUDIZIO

Come evidenziato in giurisprudenza (cfr., ex multis: Cons. Stato, sez. III, 13 novembre 2023, n. 9677): “l’accesso ai pareri legali deve essere negato qualora il parere venga espresso al fine di definire una strategia una volta insorto un determinato contenzioso, ovvero una volta iniziate situazioni potenzialmente idonee a sfociare in un giudizio. Gli stessi pareri devono invece considerarsi soggetti all'accesso allorché abbiano una funzione endoprocedimentale e siano quindi correlati ad un procedimento amministrativo che si conclude con un provvedimento ad essi collegato anche solo in termini sostanziali (Consiglio di Stato, sez. III, 15 maggio 2018, n. 2890)”.

ACCESSO AGLI ATTI - IMMEDIATA DISPONIBILITA' NON CONCESSA DALLA PA - DILAZIONE TEMPORALE PER IL RICORSO (36)

Il Collegio ritiene di aderire all’orientamento espresso dal Consiglio di Stato secondo il quale, anche in seguito all’entrata in vigore del nuovo codice dei contratti pubblici, approvato col d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, in ipotesi di mancata messa a disposizione dei documenti da parte della stazione appaltante unitamente alla comunicazione dell’aggiudicazione, e di conseguente necessità di presentazione di un’istanza di accesso, il termine per impugnare decorre dall’esitazione dell’istanza di accesso (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 18 ottobre 2024, n. 8352, che, con articolata motivazione, ribadisce il principio, già cristallizzatosi sotto il vigore del precedente codice dei contratti, secondo il quale “quando i motivi di ricorso conseguano alla conoscenza dei documenti che completano l'offerta dell'aggiudicatario, ovvero delle giustificazioni rese nell'ambito del procedimento di verifica dell'anomalia dell'offerta, la proposizione dell'istanza d'accesso agli atti di gara comporta una dilazione temporale del termine per ricorrere pari a quindici giorni”).

Nel caso di specie, non risulta che la stazione appaltante abbia messo a disposizione dell’odierna ricorrente tutti gli atti del procedimento di gara (come prescritto dall’art. 36, d.lgs. 36/2023) se non a seguito della richiesta di accesso da quest’ultima avanzata in data 6 novembre 2024, il giorno successivo all’adozione del provvedimento di aggiudicazione.

Ne consegue che il termine per impugnare non poteva iniziare a decorrere se non dall’ostensione della documentazione oggetto dell’istanza di accesso, avvenuta in data 14 novembre 2024.

Il ricorso, notificato in data 13 dicembre 2024, deve quindi considerarsi tempestivo.

DIRITTO DI ACCESO AGLI ATTI DIGITALE - NON E' PIU' NECESSARIA ISTANZA PER I PRIMI CINQUE IN GRADUATORIA (36.1)

Il ricorso è fondato e va accolto per le ragioni di seguito esposte.

Occorre premettere che l’art. 36, d.lgs. n. 36/23, pur ponendosi nel solco interpretativo della previgente disciplina contenuta nel d.lgs. n. 50/16, introduce un nuovo segmento procedimentale destinato a semplificare l’accesso ai documenti nell’ambito dello svolgimento delle procedure ad evidenza pubblica.

Sostiene la stazione appaltante che quanto previsto dalla norma in questione non vada ricondotto all’esercizio del c.d. diritto di accesso difensivo, bensì ad una generica tutela del principio di trasparenza del procedimento amministrativo.

La tesi non convince.

Depongono a sfavore di tale conclusione diverse argomentazioni.

Il legislatore, nel prevedere - all’art. 36 d.lgs. n. 36/23 - l’immediata ostensibilità degli atti di gara per i primi cinque concorrenti, ha infatti inteso anticipare la conoscibilità di tali documenti, onde consentire alle parti di valutare la correttezza dell’operato dell’amministrazione proprio al fine di evitare che le loro contestazioni siano affidate a ricorsi c.d. “al buio” e di rendere immediatamente conoscibili gli elementi che potrebbero condurre (o convincere a desistere) a contestazioni del provvedimento di aggiudicazione (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 8352/2024). Significativa in tal senso la decisione di introdurre un rito “super accelerato” con la previsione del termine di 10 giorni per promuovere il ricorso ai sensi dell’art. 116 c.p.a. avverso la decisione dell’amministrazione di oscuramento di parte della documentazione.

Ad avviso della giurisprudenza amministrativa formatasi in argomento, l’istanza relativa agli atti in materia di contratti pubblici, ex art. 35, co. 5, d.lgs. n. 36/23, costituente declinazione dell’art. 24, co. 7, l. n. 241 del 1990, strumentale alla difesa in giudizio, rientra nell’accesso difensivo. Una volta accertati i presupposti dell’accesso, stante la strumentalità della documentazione richiesta rispetto alle esigenze difensive, all’amministrazione e al giudice non è demandata alcuna ultronea valutazione sulla influenza o sulla decisività del documento richiesto nell’eventuale giudizio instaurato, poiché un simile apprezzamento compete, se del caso, solo all’autorità giudiziaria investita della questione e non certo alla pubblica amministrazione o allo stesso giudice amministrativo nel giudizio sull’accesso (Cons. Stato, sez. V, n. 887 del 2024, con richiamo a Cons. Stato, Ad. plen., n. 4 del 2021, resa in relazione a fattispecie regolata dal d.lgs. n. 50/2016 ma con cenni alla disciplina recata dal d.lgs. n. 36/2023).

Sotto il profilo procedimentale, in base all’assetto voluto dal codice dei contratti vigente, va esclusa la necessità di una richiesta di accesso agli atti della procedura di gara, essendo automaticamente riconosciuto, ai sensi dell’art. 36 d.lgs. n. 36/23, a chi partecipa alla procedura di accedere in via diretta a partire dal momento della comunicazione digitale dell’aggiudicazione a “i verbali di gara e gli atti, i dati e le informazioni presupposti all’aggiudicazione” (cfr. art. 36, co. 1, citato). Depone a favore di tale conclusione quanto riportato nella relazione di accompagnamento al nuovo codice, laddove si afferma che tale previsione è finalizzata ad evitare una eventuale fase amministrativa relativa alle istanze di accesso, consentendo ai partecipanti di conoscere immediatamente la scelta fatta dall’amministrazione e orientarsi sulla opportunità o meno di procedere in sede processuale.

Agli operatori economici collocatisi nei primi cinque posti in graduatoria, viene riconosciuto, dal secondo comma dello stesso articolo 36, un diritto di accesso ancora più “ampio”. A tale limitato numero di concorrenti, infatti, la disposizione prevede che siano resi “reciprocamente disponibili”, attraverso la stessa piattaforma, non solo gli “atti” di cui al primo comma, ma anche le loro offerte presentate (in particolare, quelle del secondo, terzo, quarto e quinto, comma).

L’art. 36, co. 3, e l’art. 90, co. 3, d.l.gs. n. 36/23 prevedono che nella comunicazione dell’aggiudicazione la stazione appaltante dia conto delle decisioni assunte sulle eventuali richieste di oscuramento di “parti” delle offerte, in ragione della sussistenza di segreti tecnici o commerciali. Deriva che, una volta intervenuta l’aggiudicazione e la sua comunicazione digitale, i primi cinque concorrenti in graduatoria hanno diritto ad accedere “direttamente mediante piattaforma” anche alle reciproche offerte, fatto salvo il caso in cui vi siano stati degli “oscuramenti”. L’oscuramento segue ad una specifica richiesta dell’offerente, corredata da una dichiarazione “motivata e comprovata” in ordine alla sussistenza di segreti tecnici e commerciali. Nel caso in cui la richiesta venga presentata, la stazione appaltante nella comunicazione dell’aggiudicazione deve puntualmente dar conto della propria decisione e della motivazione sottesa sia all’accoglimento che al rigetto della stessa (cfr. T.a.r. Toscana, sez. IV, n. 1035/2024).

Calando i principi sopra riportati al caso di specie, va innanzi tutto stigmatizzata la condotta dell’amministrazione che non ha reso disponibili, sin dal momento della comunicazione dell’aggiudicazione, i documenti di gara in ossequio a quanto previsto dall’art. 36, co. 1 e 2, d.lgs. n. 36/23. La dedotta impossibilità di pubblicazione nella piattaforma di approvvigionamento digitale, infatti, non esimeva l’amministrazione dal dovere di ostensione/messa a disposizione che avrebbe potuto essere adempiuto anche tramite il semplice invio della documentazione al domicilio digitale degli operatori economici, come poi avvenuto, senza attendere un’apposita istanza in tal senso.

Sotto questo profilo, quindi, sono fondate le doglianze della parte ricorrente che ha dovuto diffidare l’amministrazione e attendere sino al 14 novembre 2024 – e, quindi, sette giorni dopo la comunicazione dell’aggiudicazione - per ottenere parte della documentazione.

Ciò posto, si è già detto che la sottrazione all’accesso, ai sensi della disciplina sopra passata in rassegna, può riguardare i contenuti dell’offerta in cui siano state motivatamente riconosciute ragioni di segretezza, nei limiti indicati nell’art. 35, co. 4, d.lgs. n. 36/23.

Occorre a questo punto vagliare la legittimità della scelta della stazione appaltante di oscurare parte dell’offerta tecnica in quanto “l’Allegato A - Prospetto Riepilogativo delle Principali Caratteristiche Tecniche proposte prodotto da ciascun concorrente appare già sufficiente, in mancanza di specifiche e mirate censure, a garantire il diritto di difesa e la trasparenza dell’azione amministrativa essendo idoneo a fornire il quadro delle caratteristiche tecniche che hanno portato la Commissione all’attribuzione del relativo punteggio” (cfr. comunicazione dell’aggiudicazione, all. n. 6 al ricorso).

Sotto questo profilo vale la pena di osservare come lo stesso allegato A, che secondo l’amministrazione avrebbe consentito di garantire il diritto di difesa, sia stato in parte oscurato (si veda doc. 7 allegato al ricorso), non risultando indicate le ragioni di tale decisione.

Per quanto attiene alla preclusione dell’accesso all’offerta tecnica (in parte oscurata), né l’amministrazione né la controinteressata – B. – hanno allegato agli atti del giudizio la “motivata e comprovata” dichiarazione dell’offerente circa l’esistenza di effettivi segreti tecnici e commerciali (art. 35, co. 4, lett. a, d.lgs. 36/2023). Nell’ambito del ricorso la controinteressata allega generiche ragioni di tutela della propria competitività, assumendo che sarebbe stata la ricorrente a dover comprovare che tali informazioni siano strettamente necessarie all’esercizio del suo diritto di difesa. Senonché l’affermazione sarebbe corretta solo laddove la controinteressata avesse a sua volta comprovato la sussistenza di un segreto commerciale da tutelare.

Nella propria memoria di costituzione, l’amministrazione pare essa stessa non riconoscere la sussistenza di tale esigenze di riservatezza laddove sostiene che, non avendo la ricorrente trasmesso un’istanza di accesso difensivo, le “limitazioni alla conoscibilità potranno essere accordate anche in caso di mero pregiudizio a interessi economici e commerciali (ex art. 5-bis c.2 lett. c) d.lgs 33/2013, che non richiede la più severa esistenza di segreti tecnici o commerciali come previsto dall’art. 35, c. 4 lett. a) d.lgs 36/2023 o di un interesse industriale e commerciale come l’art. 24, c.6 lett. d))”. Se non fosse che è proprio l’art. 36, co. 3, d.lgs. n. 36/23 che smentisce tale assunto, imponendo che nella comunicazione dell’aggiudicazione “la stazione appaltante o l’ente concedente [dia n.d.r.] anche atto delle decisioni assunte sulle eventuali richieste di oscuramento di parti delle offerte di cui ai commi 1 e 2, indicate dagli operatori ai sensi dell’art. 35, comma 4, lettera a)”.

Inquadrata correttamente la consistenza di tale valutazione, è noto che la nozione di segreto tecnico/commerciale va intesa secondo quanto previsto dall’art. 98 d.lgs. n. 30/2005 (Codice della proprietà industriale), essendo richiesto che le informazioni aziendali e commerciali e le esperienze sulle applicazioni tecnico-industriali rispondano a requisiti di segretezza e rilevanza economica e siano soggette, da parte del legittimo detentore, a misure di protezione ragionevolmente adeguate.

In altri termini, è agli specifici caratteri di cui all’art. 98 del Codice della proprietà industriale che la dichiarazione “motivata e comprovata” circa l’esistenza di un segreto commerciale deve fare riferimento, non potendo, viceversa, l’operatore limitarsi a una mera e indimostrata affermazione tesa a ricomprendere certe informazioni nel patrimonio aziendale o nella peculiarità dell’offerta (cfr. TAR Piemonte, sez. II, n. 865/2024, T.A.R. Lombardia, Milano, sez. I, n. 145/2022, Tar Lazio, sez. I, 11 agosto 2021, n. 9363).

ACCESSO AGLI ATTI NEL NUOVO CODICE: AI FINI DELL'IMPUGNAZIONE BASTA UN INTERESSE POTENZIALE ALLA TUTELA GIURISDIZIONALE

Osserva questo collegio che, le regole che valgono per l’accesso negli appalti presentano delle peculiarità rispetto a quanto previsto dalla l. n. 241/1990, con la conseguenza che, diversamente da quanto richiesto dall’art. 22 lett. b) l. cit., non si ritiene che nel caso in questione l’interesse all’ostensione, oltre che essere diretto e concreto, debba essere necessariamente anche attuale. O meglio, in ragione della predetta finalità dell’art. 36 D. Lgs. cit. (velocizzare il contenzioso in materia di appalti al fine di garantire anche un obiettivo superindividuale), si ritiene che nella specie sia sufficiente un interesse alla tutela giurisdizionale anche solo potenziale, come quello indicato da omissis a p. 11 del ricorso.

La conoscenza dell’offerta di omissis non ha, infatti, nella specie carattere solo esplorativo, in quanto è funzionale a poter utilmente resistere, con tempestività, all’eventuale ricorso avverso l’aggiudicazione proposto dalla seconda classificata.

In secondo luogo, perché, ragionando diversamente, la prima classificata, in concreto, non avrebbe mai la possibilità di impugnare tempestivamente la decisione della stazione appaltante assunta ai sensi dell’art. 36 co. 3 D. lgs. n. 36/2023. La norma prevede che si debba presentare il ricorso entro 10 giorni dalla comunicazione digitale dell’aggiudicazione, ma è evidente che in questo brevissimo arco temporale molto difficilmente l’aggiudicataria verrà a conoscenza di impugnative del provvedimento di aggiudicazione.

Senza tralasciare, infine, che una diversa esegesi della disposizione in commento risulta anche in contrasto con l’obiettivo altresì pubblicistico che viene perseguito. Come accennato, il fine dell’art. 36 D. lgs. cit., è quello di far ottenere subito alle prime classificate i documenti necessari per la loro tutela in giudizio, in modo tale da evitare la fase amministrativa sull’accesso e il relativo contenzioso, onde giungere in tempi rapidi all’eventuale impugnativa degli atti di gara. Orbene, se non fosse riconosciuto alla prima classificata un interesse immediato a reagire contro la decisione assunta dalla stazione appaltante ai sensi dell’art. 36 co. 3 cit., questo comporterebbe che la stessa dovrebbe azionare gli strumenti volti all’ostensione dei documenti presentati dalla seconda classificata soltanto dopo aver avuto conoscenza dell’impugnazione dell’aggiudicazione, ma questo, come intuibile, avrebbe come effetto quello di rallentare il giudizio proposto dalla seconda classificata, con un risultato chiaramente non in linea con lo spirito del nuovo codice, che, invece, per quanto indicato, ha proprio l’obiettivo di raggiungere quanto prima la stabilità della procedura.

In conclusione, per tutto quanto ritenuto, il ricorso proposto da omissis deve essere considerato ammissibile.

ACCESSO AGLI ATTI: LA FINALITA' E' QUELLA DI CONTEMPERARE CONTRAPPOSTI INTERESSI

Osserva questo collegio che l’art. 36 del D.lgs. n. 36/2023 prevede una disciplina processuale speciale in materia di accesso agli atti nella prospettiva di contemperare contrapposti interessi:

- alla trasparenza della procedura;

- alla riservatezza dei dati dei partecipanti in presenza di specifici contro-interessi all’esibizione;

- al diritto di difesa di chi chiede l’esibizione degli atti che, in talune situazioni, può prevalere sul controlimite della riservatezza;

- alla celerità della procedura, quale componente del più ampio principio del risultato di cui all’art. del nuovo Codice.

L’articolo 36 del d.lgs. 36/2023 prevede che: “1. L'offerta dell'operatore economico risultato aggiudicatario, i verbali di gara e gli atti, i dati e le informazioni presupposti all'aggiudicazione sono resi disponibili, attraverso la piattaforma di approvvigionamento digitale di cui all'articolo 25 utilizzata dalla stazione appaltante o dall'ente concedente, a tutti i candidati e offerenti non definitivamente esclusi contestualmente alla comunicazione digitale dell'aggiudicazione ai sensi dell'articolo 90.

Agli operatori economici collocatisi nei primi cinque posti in graduatoria sono resi reciprocamente disponibili, attraverso la stessa piattaforma, gli atti di cui al comma 1, nonché le offerte dagli stessi presentate.

Nella comunicazione dell'aggiudicazione di cui al comma 1, la stazione appaltante o l'ente concedente dà anche atto delle decisioni assunte sulle eventuali richieste di oscuramento di parti delle offerte di cui ai commi 1 e 2, indicate dagli operatori ai sensi dell'articolo 35, comma 4, lettera a).”

Al fine di contemperare i molteplici interessi sopra evidenziati, il comma 4 del citato art. 36 ha stabilito che “Le decisioni di cui al comma 3 sono impugnabili ai sensi dell’articolo 116 del C.p.a. … con ricorso notificato e depositato entro dieci giorni dalla comunicazione digitale della aggiudicazione…”. Tale disciplina processuale, per quanto riguarda i termini di notifica e deposito del ricorso, ha carattere speciale rispetto a quella dell’art. 116 del C.p.a. in quanto funzionale a tutelare l’interesse alla celerità del procedimento.

Si tratta, tuttavia, di una disciplina speciale e derogatoria rispetto a quella prevista dall’art. 116 c.p.a, e, pertanto, può applicarsi nel caso in cui tutti gli elementi della fattispecie costitutivi della stessa siano venuti ad esistenza. Inoltre, stante la sua specialità, è di stretta interpretazione e non può essere applicata estensivamente in via analogica.

Il primo comma, invero, specifica che la documentazione relativa all’aggiudicazione è resa disponibile “…a tutti i candidati e offerenti non definitivamente esclusi” e che tale messa a disposizione avviene “contestualmente alla comunicazione digitale dell'aggiudicazione…”.

Nel caso di specie il ricorrente è stato escluso dalla gara e nella comunicazione digitale di aggiudicazione tale messa a disposizione non è avvenuta, nemmeno in forma oscurata. L’Amministrazione, infatti, ha dato riscontro alla istanza di accesso atti della società ricorrente con nota del 28.08.2024, oscurando gran parte dell’offerta tecnica, secondo le indicazioni della controinteressata. Quindi, non solo il ricorrente non riveste la qualità di “concorrente o offerente non definitivamente escluso” ma la valutazione dell’Amministrazione sulla istanza di accesso agli atti del medesimo è avvenuta non contestualmente alla comunicazione digitale dell’aggiudicazione, ma in un momento successivo.

Mancano, pertanto, i presupposti ai fini dell’applicabilità della disciplina speciale dei termini acceleratori di cui al co. 4, dell’art. 36, d.lgs. 36/2023, con conseguente riespansione della disciplina e dei termini ordinari in materia, di cui all’art. 116 c.p.a.

Nel caso di specie il dies a quo per il decorso del termine di impugnazione della valutazione dell’amministrazione deve essere individuato nella data del 28.08.2024, giorno in cui l’Amministrazione medesima ha riscontrato la richiesta della società ricorrente di ostensione dell’offerta tecnica dell’aggiudicataria. Da tale data, come evidenziato, decorrono gli ordinai termini di impugnazione di 30 giorni – non quelli acceleratori di cui all’art. 36, co. 4, d.lgs. 36/2024, di cui non ricorrono i presupposti - e, pertanto, il ricorso, notificato il 30.09.2024 e depositato il 14.10.2024 è tempestivo.

ACCESSO AGLI ATTI - RITO APPLICABILE NEL CASO DI OMISSIONI NELLA PUBBLICAZIONE DEI DOCUMENTI

La domanda dell’odierna ricorrente, tuttavia, non deriva dall’opposizione all’ostensione da parte dei controinteressati ai sensi del comma 3 dell’art. 36 citato, bensì dalla –dedotta- mancata osservanza, da parte di OMISSIS, dell’obbligo di pubblicazione di cui al comma 1 dell’art. 36, in relazione ai seguenti atti: offerta tecnica dell’aggiudicataria, offerta tecnica del RTI collocatosi al secondo posto in graduatoria, giustificazioni prodotte dall’aggiudicataria nel subprocedimento di verifica di congruità.

Di tali atti, come confermato dalla documentazione prodotta nel presente giudizio, non risulta pubblicazione alcuna: di guisa che la fattispecie in esame si presenta obiettivamente diversa da quella tipizzata nel comma 3 dell’art. 36.

Ne segue che, essendo quest’ultima sola l’oggetto del rito accelerato previsto da successivo comma 4, nel caso in esame deve essere applicato l’ordinario rito dell’accesso previsto dall’art. 116 c.p.a., con i relativi termini di proposizione del ricorso di cui al primo comma della norma in questione, pari a trenta giorni dalla determinazione o dal silenzio in materia.

ACCESSO PARZIALE ALL'OFFERTA TECNICA - MANCANZA DI ADEGUATE MOTIVAZIONI DI KNOW HOW - ILLEGITTIMO DINIEGO DA PARTE DELLA PA ( 35)

La ditta ricorrente ha notificato il ricorso in esame, sottolineando in esso come C. non abbia mai provveduto alla pubblicazione dell’offerta in piattaforma, in violazione dell’art. 36, comma 1 e comma 3 del d.lgs. 36/2023 e si sia limitata a fornire alla ricorrente una versione parzialmente oscurata dell’offerta risultata aggiudicataria, senza esplicitare alcuna motivazione rispetto alle ragioni che legittimerebbero il diniego dell’accesso, in assenza di segreti commerciali e così privando la seconda classificata della possibilità di eventualmente confutare in giudizio il risultato della gara.

Nel sostenere la violazione degli artt. 35 e 36 del d.lgs. 36 del 2023, parte ricorrente ha altresì sottolineato come, nella fattispecie in esame, debba ritenersi integrato il presupposto cui la giurisprudenza collega la postergazione del termine per ricorrere. Secondo il Consiglio di Stato, infatti, “nell’evenienza in cui l’amministrazione aggiudicatrice impedisca con comportamenti dilatori l’immediata conoscenza degli atti di gara, il termine per impugnare l’aggiudicazione comincia a decorrere da quanto l’interessato li abbia conosciuti” (così la sentenza del 27 marzo 2024, n. 2882). Conoscenza che, nel caso di specie, non era ancora intervenuta al momento della proposizione del gravame.

Il legislatore ha, dunque, fissato la regola generale per cui le prime cinque offerte classificate debbono essere rese disponibili a tutti i partecipanti alla gara contestualmente all’aggiudicazione, salvo l’eventuale oscuramento di parti di esse che deve essere adeguatamente motivato.

In ogni caso, parte ricorrente ha rappresentato, nel proprio ricorso e nel procedimento, come il richiesto accesso sia strumentale a verificare l’eventuale carenza dei requisiti minimi richiesti in relazione ai prodotti oggetto della fornitura. Ne deriva che la ricorrente ha dimostrato di essere titolare di un interesse diretto, concreto ed attuale e collegato a una situazione giuridicamente tutelata, per come l’art. 22, comma 1, lettera b), della l. n. 241/90 richiede ai fini dell'esercizio del diritto di accesso, avendo evidenziato il nesso di strumentalità necessaria tra la documentazione richiesta e le esigenze difensive in relazione alle azioni giudiziarie che intende proporre.

Accertata, dunque, la legittimazione della Impianti s.p.a. a richiedere l’accesso, deve darsi atto di come sia integralmente mancante la motivazione del parziale oscuramento dell’offerta della ditta risultata provvisoriamente aggiudicataria. La stazione appaltante, infatti, si è limitata a comunicare che l’oscuramento è stato determinato dall’opposizione all’esibizione integrale dell’offerta espressa da parte dell’aggiudicataria per ragioni che appaiono sconosciute.

Il diniego all’accesso integrale all’offerta appare, dunque, del tutto illegittimo, in quanto privo di motivazione, atteso che nessuna delle parti evocate in giudizio ha smentito l’assunto di parte ricorrente secondo cui oggetto della gara era “semplicemente la banale fornitura e installazione di apparati audio e video per sale conferenze, sale riunioni e uffici dirigenziali normalmente commercializzati” (così come sostenuto in ricorso), dovendosi, perciò, escludere che, rispetto al criterio di valutazione 3 (deputato a misurare esclusivamente la disponibilità a fornire prodotti migliorativi, rispetto alle specifiche tecniche di capitolato, ma pur sempre già disponibili sul mercato) si profilassero esigenze di segretezza tecnico commerciale rispetto al know how.

OSCURAMENTO ACCESSO AGLI ATTI: NON BASTA L'INDICAZIONE GENERICA DEL KNOW-HOW AZIENDALE, O IL BREVETTO SU ALCUNI MACCHINARI, PER OTTENERLA

Le affermazioni di principio sin qui elaborate dalla Sezione non sono in alcun modo scalfite dall’introduzione del d.lgs n.36/2023 i cui artt. 35 e 36 si pongono in linea di continuità con il precedente art. 53 d.lgs. 50/2016 ed anzi spostano verso la maggiore ostensibilità il punto di equilibrio tra le contrapposte esigenze di segretezza commerciale e trasparenza (si veda –a titolo di esempio- l’art. 35 co 4 lett. a), laddove si prevede la possibilità di esclusione dell’accesso e non più tout court la sua esclusione).

Né vale in senso contrario la considerazione, bene emersa nel corso della discussione orale, che trattasi di macchinari normalmente brevettati per la loro natura estremamente tecnologica e altamente scientifica (e tanto varrebbe anche per la controinteressata che – a differenza della ricorrente- non ha fatto menzione alcuna ai propri brevetti): infatti, pur se brevettati, essi non sono per ciò stesso necessariamente segreti (ed anzi verosimilmente, proprio perché brevettati, sono conoscibili, benchè con diritto di uso esclusivo).

In altri termini la controinteressata, facendo riferimento generico al know how aziendale, nulla ha dimostrato in ordine al carattere segreto delle informazioni commerciali contenute nelle schede tecniche.

RITO ACCELERATO IN MATERIA DI ACCESSO: VOLTO AD EVITARE I RICORSI "AL BUIO" (36.4)

L’art. 36 del D.Lgs. 36/2023 detta la disciplina procedimentale e processuale concernente l’accesso agli atti di gara applicabile alla fattispecie, introducendo elementi innovativi rispetto alla disciplina dell’art. 53 del D.Lgs. 50/2016 in termini di semplificazione, economicità e celerità dell’azione amministrativa.

Quanto al procedimento, la conoscenza dei dati e delle informazioni avviene sotto forma di disponibilità degli stessi all’interno della piattaforma digitale di approvvigionamento utilizzata per lo svolgimento della procedura, consentendo un accesso diretto da parte degli operatori legittimati.

Con riguardo al profilo processuale, la previsione di un rito speciale super accelerato è finalizzata ad evitare la presentazione di ricorsi c.d. “al buio”, consentendo in tal modo all’operatore economico di esercitare il diritto di azione a seguito della conoscenza delle informazioni necessarie alla tutela giurisdizionale.

L ’Amministrazione deve rendere disponibile tramite la piattaforma l’offerta dell'operatore economico risultato aggiudicatario, dei verbali di gara e degli atti, dei dati e delle informazioni presupposti all'aggiudicazione “a tutti i candidati e offerenti non definitivamente esclusi contestualmente alla comunicazione digitale dell'aggiudicazione ai sensi dell'articolo 90”.

Viene poi stabilita una disciplina differenziata con riferimento agli operatori economici collocatisi nei primi cinque posti in graduatoria, ai quali sono resi reciprocamente disponibili gli atti di cui al comma 1 e le offerte dagli stessi presentate.

Gli operatori economici hanno l’onere di formulare all’Amministrazione richieste di oscuramento di parti delle offerte contenenti “secondo motivata e comprovata dichiarazione dell'offerente, segreti tecnici o commerciali”, intendendo per parti delle offerte di cui all’art. 36, comma 3, le “informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima” di cui all’art. 35, comma 4, lettera a).

Tale onere si ricava dal tenore letterale del citato comma 3 dell’art. 36, ove le richieste di oscuramento di parti delle offerte sono “indicate dagli operatori ai sensi dell'articolo 35, comma 4, lettera a)”. Delle decisioni assunte su di esse deve dare atto l’Amministrazione nella comunicazione dell’aggiudicazione.

La previsione dell’onere in argomento rimette all’iniziativa del controinteressato la manifestazione di esigenze di riservatezza che “possono” condurre all’esclusione del “diritto di accesso e di ogni forma di divulgazione”, collocando l’interlocuzione con il controinteressato nel segmento procedimentale che precede la comunicazione di aggiudicazione.

La struttura del procedimento - rectius del subprocedimento interno alla procedura di affidamento - si discosta quindi da quella dell’accesso semplice e dell’accesso civico generalizzato, ove all’istanza dell’interessato fa seguito la comunicazione officiosa al controinteressato stabilita, rispettivamente, dall’art. 3 del D.P.R. 184/2006 e dall’art. 5, comma 5, del D.Lgs. 33/2013.

La decisione dell’Amministrazione sul contenuto ostensibile dei documenti può essere impugnata con ricorso ai sensi dell’art. 116 del c.p.a., sottoposto al termine di notifica e di costituzione di dieci giorni nonché a termini dimezzati per la fissazione della camera di consiglio.

Qualora la decisione dell’Amministrazione, rigettando le richieste di oscuramento, stabilisca un’ostensione completa, il predetto termine di dieci giorni svolge una funzione dilatoria che segue una logica analoga a quella già prevista dall’art. 5, comma 6, terzo periodo, del D.Lgs. 33/2013, in quanto non è possibile rendere disponibili i documenti prima che sia interamente decorso.

Nella diversa ipotesi in cui le richieste di oscuramento siano state accolte, anche implicitamente, sorge allora l’interesse di altro operatore economico all’impugnazione, la quale non deve essere preceduta da alcuna istanza, diventando il ricorso la sede naturale per manifestare le esigenze di carattere difensivo correlate alla completa ostensione dei documenti.

ACCESSO AGLI ATTI: CON IL NUOVO CODICE LA S.A. METTE A DISPOSIZIONE LA DOCUMENTAZIONE DI GARA UNITAMENTE ALL'AGGIUDICAZIONE (36.1)

Dall’articolo 36, commi 3 e 4, si evince chiaramente che tutte le decisioni sulle eventuali richieste di oscuramento, implicite od esplicite, devono essere impugnate entro il termine decadenziale di dieci giorni, decorrente dalla comunicazione dell’aggiudicazione: è in quel momento, infatti, che i concorrenti sono messi nella condizione di comprendere quali atti la stazione appaltante ha inteso rendere noti e quali invece ha inteso sottrarre all’accesso o alla divulgazione.

Nel caso di specie, la comunicazione digitale dell’aggiudicazione, avvenuta in data 5 settembre 2024, non è stata seguita dalla messa a disposizione di tutta la documentazione richiesta dalla società ricorrente, la quale avrebbe dunque dovuto proporre ricorso avverso il diniego implicito di accesso - formatosi sulla propria istanza ai sensi e per gli effetti dell’articolo 116, comma 1, del codice del processo amministrativo, al quale l’articolo 36, comma 4, rinvia espressamente per le parti non derogate dalla disciplina speciale - entro e non oltre dieci giorni dalla predetta comunicazione.

La società ricorrente ha invece notificato (e depositato) il ricorso solo in data 23 settembre 2024, ben oltre il termine decadenziale fissato dall’articolo 36, comma 4.

La circostanza che la stazione appaltante, dopo aver provveduto a rendere disponibili gli atti di gara sulla piattaforma di e-procurement, in data 16 settembre 2024 abbia inviato alla società ricorrente, in forma parzialmente oscurata, la documentazione richiesta con l’istanza di accesso e che, solo in quella sede, abbia esplicitato le ragioni dell’oscuramento non vale a rimettere in termini la parte ricorrente per la proposizione del ricorso avverso la decisione di accogliere la richiesta di oscuramento dell’aggiudicataria.

Ai sensi dell’articolo 35, comma 4, lettera a), del decreto legislativo n. 36/2023, la stazione appaltante può escludere il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione “in relazione alle informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali”.

La OMISSIS., interpellata dalla stazione appaltante a seguito della presentazione dell’istanza di accesso della società ricorrente, in data 5 settembre 2024 ha indicato le parti dell’offerta tecnica e della documentazione prodotta nel sub procedimento di verifica dell’anomalia, da sottrarre all’accesso.

Dal verbale di gara n. 7 della seduta riservata del 19 agosto 2024 risulta tuttavia che la Commissione giudicatrice, nel formulare il giudizio di non anomalia dell’offerta alla luce della copiosa documentazione prodotta dalla OMISSIS., ha ritenuto di non divulgare gli accordi preliminari e i contratti da questa stipulati con i fornitori, le tabelle di calcolo contenenti la stima delle derrate alimentari e le relazioni illustrative aventi ad oggetto le economie di spesa riconducibili a consolidati rapporti commerciali e alla presenza strutturata dell’impresa sul territorio aquilano, dal momento che in essi sono contenuti “segreti tecnici e commerciali, la cui divulgazione può arrecare nocumento alla società prima classificata.”

Detto verbale è stato reso disponibile sulla piattaforma di e-procurement contestualmente (o comunque in un momento immediatamente successivo) alla comunicazione digitale dell’aggiudicazione, per cui la società ricorrente è stata messa nelle condizioni di conoscere le ragioni sostanziali della determinazione implicita di non rendere disponibili alcune parti dell’offerta tecnica dell’aggiudicataria e, perciò, di impugnare tempestivamente tale decisione.

Sicché, la sopravvenuta decisione espressa di oscurare parzialmente l’offerta tecnica dell’aggiudicataria, contenuta nelle note prot. n. 137835/24, n. 137801/24 e n. 137740/24 del 16 settembre 2024, con le quali la stazione appaltante ha accolto solo in parte l’istanza di accesso proposta dalla società ricorrente, deve qualificarsi come meramente confermativa della decisione implicita di oscuramento, desumibile dalla messa a disposizione dell’offerta tecnica in forma parzialmente oscurata e del verbale della seduta riservata del 19 agosto 2024.

Il ricorso deve dunque essere dichiarato irricevibile per tardività della sua notificazione.

Il ricorso si appalesa, comunque, infondato.

Nell’istanza di accesso del 23 agosto 2024, reiterata con le medesime motivazioni in data 5 settembre 2024, la società ricorrente non ha allegato la sussistenza del nesso di indispensabilità tra la conoscenza delle parti oscurate dell’offerta tecnica e della documentazione riservata prodotta in sede di valutazione di anomalia dell’offerta dell’aggiudicataria (nomi dei fornitori della Innova s.p.a. e prezzi dagli stessi praticati) e la difesa in giudizio dei propri interessi, richiesta dall’articolo 35, comma 5, del decreto legislativo n. 36/2023.

DATI PERSONALI GENERICI: VANNO FORNITI AL RICORRENTE CHE ESERCITA ACCESSO DIFENSIVO (36.3)

Nel caso di specie, parte ricorrente non ha inteso reagire contro l’oscuramento frapposti ad asseriti “segreti tecnici o commerciali” contenuti nella documentazione della controinteressata. Ha invece inteso acquisire, in particolare, la documentazione di gara concernente la valutazione sulla sussistenza dei requisiti generali dell’aggiudicataria in relazione alla quale sono stati apposti omissis che prescindono dalla presenza di “segreti tecnici o commerciali”.

Ad avviso del Collegio sussiste ai sensi dell’art. 35 del d.lgs. n. 36/2023, degli artt. 22, comma 1, lett. b) e 24, comma 7, legge n. 241/1990, l’interesse (strumentale) di parte ricorrente ad acquisire la documentazione richiesta in quanto la documentazione richiesta, concernente i requisiti generali dell’aggiudicataria, è strumentale alla tutela della situazione giuridica che è stata fatta valere nello specifico giudizio in corso di svolgimento.

Occorre allora verificare la correttezza della condotta della stazione appaltante nel riscontrare l’istanza di accesso avente natura difensiva.

Con riferimento alle versioni delle dichiarazioni di aggiornamento di Servizi Italia ex art. 80 d.lgs. n. 50/2016 e della documentazione afferente il soccorso istruttorio, che sono state rilasciate con omissis, emerge che i documenti trasmessi risultano essere oscurati con riferimento ai dati personali dei soggetti ivi indicati ossia nomi, date di nascita, residenze e documenti di riconoscimento.

I dati che sono stati oscurati hanno natura di dati personali generici idonei ad indentificare il soggetto interessato, sicché tali dati non hanno natura di dati personali sensibili (quali definiti dall’art. 9 del Regolamento 2016/679/UE del Parlamento e del Consiglio) o di dati giudiziari (quali definiti dall’art. 10 del Regolamento 2016/679/UE del Parlamento e del Consiglio) oppure di dati super-sensibili (art. 60, d.lgs. n. 196/1996). Del resto, come ha evidenziato la controinteressata, la stazione appaltante ha comunque trasmesso i dati giudiziari senza alcun oscuramento.

Ai fini del bilanciamento tra il diritto di accesso difensivo, preordinato all’esercizio del diritto alla tutela giurisdizionale in senso lato, e la tutela della riservatezza (nella specie, cd. generica), secondo la previsione dell’art. 24, comma 7, della l. n. 241 del 1990, non trova applicazione né il criterio della stretta indispensabilità (riferito ai dati sensibili e giudiziari), né il criterio dell'indispensabilità e della parità di rango (riferito ai dati cc.dd. supersensibili), ma il criterio generale della “necessità” ai fini della “cura” e della “difesa” di un proprio interesse giuridico, ritenuto dal legislatore tendenzialmente prevalente sulla tutela della riservatezza, a condizione del riscontro della sussistenza dei presupposti generali dell’accesso documentale di tipo difensivo (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, n. 19/2020).

Nella fattispecie l’acquisizione dei dati personali generici consente alla ricorrente di meglio difendere la propria posizione in giudizio in quanto, una volta acquisiti tali dati, potrebbero essere svolte ulteriori approfondimenti in ordine ai requisiti di capacità morale sui soggetti della compagine societaria dell’aggiudicataria, approfondimenti che possono essere condotti soltanto ove in possesso dei dati idonei ad individuare gli interessati.

La stazione appaltante è allora tenuta a rilasciare la documentazione senza omissis.

ACCESSO AGLI ATTI: LA LIMITAZIONE DEVE ESSERE DETTAGLIATA NON INERENTE IL MERO "KNOW HOW"

Osserva questo collegio come, la giurisprudenza, benché in riferimento al testo previgente art. 53, d. lgs. n. 50 del 2016, ha da tempo precisato che, ai fini della limitazione del diritto di accesso di un concorrente in una gara pubblica agli atti e ai documenti tecnici della controinteressata aggiudicataria, non è sufficiente l'affermazione che questi ultimi attengono ad un particolare know how. È, infatti, “necessario che sussista una informazione specificatamente individuata, suscettibile di sfruttamento economico, in grado di garantire un vantaggio concorrenziale all'operatore nel mercato di riferimento e che la stessa presenti effettivi e comprovabili caratteri di segretezza oggettiva. In difetto di tali comprovabili caratteri di segretezza oggettiva, nel bilanciamento dei contrapposti interessi sottesi all'accesso agli atti, la trasparenza assoluta delle gare pubbliche è principio prevalente rispetto al know how dei singoli concorrenti (tra le tante, Consiglio di Stato sez. V, 12 novembre 2020, n. 6523)” (Cons. Stato, Sez. V, 15 ottobre 2024, n. 8257).

L’accesso viene quindi ragionevolmente escluso per “quella parte dell'offerta che riguarda le specifiche e riservate capacità tecnico-industriali o in genere gestionali proprie dell'impresa in gara, vale a dire l'insieme del "saper fare" e delle competenze ed esperienze, originali e tendenzialmente riservate, maturate ed acquisite nell'esercizio professionale dell'attività industriale e commerciale e che concorre a definire e qualificare la specifica competitività dell'impresa nel mercato aperto alla concorrenza (Consiglio di Stato sez. V, 1 luglio 2020, n. 4220)” (Cons. St., n. 8257/2024, cit.).

Alla stregua di tale principio, tuttora sotteso al vigente art. 36 del d. lgs. n. 36 del 2023, in mancanza di una motivata valutazione, riferita agli specifici caratteri di cui all’art. 98 del Codice della proprietà industriale e all'effettiva sussistenza degli elementi ostativi dichiarati dalla controinteressata, non sussistono ragioni, meritevoli di apprezzamento, che consentano disattendere il fisiologico obbligo di ostensione dell’offerta, specie in un settore – qual è quello della ristorazione, oggetto dell’affidamento - caratterizzato da elevati tassi di standardizzazione delle filiere e da pratiche aziendali ampiamente diffuse tra tutti gli operatori.

Si deve pertanto concludere, in linea con la più recente giurisprudenza, che “in mancanza della prova dell’esistenza di segreti commerciali, come sopra delineati, la parte ricorrente è esentata dall’onere di dimostrare l’indispensabilità dell’accesso quale snodo strumentale indefettibile per la difesa in giudizio poiché, nel difetto di concreti elementi di prova sulla sussistenza di reali esigenze di riservatezza, riprendono vigore, in specie, i generali principi di trasparenza e pubblicità dell’azione amministrativa (TAR Piemonte, sez. II, n. 726/2024; Cons. Stato, sez. V, n. 8332/2023)” (T.A.R. Lombardia, Sez. IV, 14 ottobre 2024, n. 2668).

SEGRETI TECNICI E COMMERCIALI: DEVONO ESSERE INFORMAZIONI SEGRETE E DI RILEVANZA ECONOMICA (35.4)

L’art. 35, comma 4, lett. a), del D.lgs. n. 36 del 2023, prevede che possano essere esclusi dall’accesso le informazioni fornite dall’operatore nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali.

Come è stato chiarito nella giurisprudenza formatasi sotto la vigenza del precedente Codice dei contratti pubblici di cui al D.lgs. 18 aprile 2006, n. 50, che conteneva una disposizione analoga all’art. 53, comma 5, lett. a), nel valutare l’effettiva sussistenza di un segreto tecnico commerciale, l'Amministrazione non può ignorare la definizione normativa contenuta nel Codice della proprietà Industriale, di cui all'art. 98 del D.lgs. 10 febbraio 2005 n. 30, che richiede, ai fini della tutela, che le informazioni aziendali e commerciali ed esperienze sulle applicazioni tecnico industriali debbano avere i requisiti di segretezza e rilevanza economica ed essere soggette, da parte del legittimo detentore, a misure di protezione ragionevolmente adeguate (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 11 agosto 2021, n. 9363; id. 22 luglio 2021, n. 8858; Consiglio di Stato, Sez. V, 7 gennaio 2020, n. 64).

L’art. 98 del D.lgs. n. 30 del 2005, afferma che “per segreti commerciali si intendono le informazioni aziendali e le esperienze tecnico-industriali, comprese quelle commerciali, soggette al legittimo controllo del detentore, ove tali informazioni:

a) siano segrete, nel senso che non siano nel loro insieme o nella precisa configurazione e combinazione dei loro elementi generalmente note o facilmente accessibili agli esperti ed agli operatori del settore;

b) abbiano valore economico in quanto segrete;

c) siano sottoposte, da parte delle persone al cui legittimo controllo sono soggette, a misure da ritenersi ragionevolmente adeguate a mantenerle segrete”.

Ne consegue che non qualsiasi elemento di originalità del servizio offerto è riconducibile entro la categoria dei segreti tecnici o commerciali, perché è inevitabile che ogni operatore possieda elementi che differenziano la propria organizzazione e la propria offerta in una procedura di tipo comparativo, ma la qualifica di segreto tecnico o commerciale deve essere riservata ad elaborazioni e studi ulteriori, di carattere specialistico, che possano trovare applicazione in una serie indeterminata di appalti, e siano in grado di differenziare il valore del servizio offerto solo a condizione che i concorrenti non ne vengano a conoscenza (cfr. T.A.R. Campania, Salerno Sez. II, 24 febbraio 2020, n. 270).

Per quanto concerne l’attività che deve essere svolta dall’Amministrazione a fronte di una dichiarazione di segretezza dell’operatore, va rammentato che la dichiarazione di sussistenza di un segreto commerciale o industriale deve essere oggetto di un autonomo e discrezionale apprezzamento, sotto il profilo della validità e della pertinenza delle ragioni prospettate a sostegno dell’opposto diniego (cfr. T.A.R. Campania, Sez. II, 30 gennaio 2020, n. 437; T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. I, 22 giugno 2021, n. 1526).

*** *** ***

Il Collegio ritiene che il termine per la costituzione in giudizio entro dieci giorni dalla notifica di cui all’art. 36, comma 4, del D.lgs. n. 36 del 2023, corrisponda al termine per la costituzione in giudizio prevista per il rito ordinario dall' art. 46 cod. proc. amm., e che pertanto abbia anch’esso una natura meramente ordinatoria, e che per individuare il termine per il deposito di memorie e documenti sia necessario riferirsi ai termini processuali previsti dall’art. 55 cod. proc. amm. da dimidiare ai sensi dell’art. 36, comma 7, del D.lgs. n. 36 del 2023.

Ne consegue che le parti intimate possono costituirsi in giudizio anche successivamente al decorso del termine di dieci giorni dalla notifica del ricorso, e possono depositare memorie e documenti fino al termine di un giorno libero prima della camera di consiglio ai sensi del combinato disposto delle norme di cui all’art. 55, comma 5, ultimo periodo cod. proc. amm. (secondo cui “le parti possono depositare memorie e documenti fino a due giorni liberi prima della camera di consiglio”), e 36, comma 7, del D.lgs. n. 36 del 2023 (secondo cui “il ricorso di cui al comma 4 è fissato d’ufficio in udienza in camera di consiglio nel rispetto di termini pari alla metà di quelli di cui all’articolo 55 del codice di cui all’allegato I al decreto legislativo n. 104 del 2010”).

ACCESSO AGLI ATTI: PER ESSERE VALIDO DEVE RISPETTARE I TERMINI (36.1)

Secondo questo collegio l’eccezione di irricevibilità del ricorso sollevata dall’omissis, dalla omissis e dalla omissis è fondata;

l’art. 36 d.lgs. n. 36/2023 disciplina il procedimento di accesso agli atti, nella fase successiva alla conclusione della gara, prevedendo che “l’offerta dell’operatore economico risultato aggiudicatario, i verbali di gara e gli atti, i dati e le informazioni presupposti all’aggiudicazione sono resi disponibili, attraverso la piattaforma di approvvigionamento digitale di cui all’articolo 25 utilizzata dalla stazione appaltante o dall’ente concedente, a tutti i candidati e offerenti non definitivamente esclusi contestualmente alla comunicazione digitale dell’aggiudicazione ai sensi dell’articolo 90” (comma 1) e che “agli operatori economici collocatisi nei primi cinque posti in graduatoria sono resi reciprocamente disponibili, attraverso la stessa piattaforma, gli atti di cui al comma 1, nonché le offerte dagli stessi presentate” (comma 2). Viene specificato che “nella comunicazione dell’aggiudicazione di cui al comma 1, la stazione appaltante o l’ente concedente dà anche atto delle decisioni assunte sulle eventuali richieste di oscuramento di parti delle offerte … indicate dagli operatori …” (comma 3). Con norma di carattere processuale si prevede, poi, che “le decisioni di cui al comma 3 sono impugnabili ai sensi dell’articolo 116 del codice del processo amministrativo, di cui all’allegato I al decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104, con ricorso notificato e depositato entro dieci giorni dalla comunicazione digitale della aggiudicazione” (comma 4);

la Stazione appaltante è, quindi, obbligata, in via automatica e immediatamente, a mettere a disposizione dei primi cinque classificati nella procedura, oltre che i verbali di gara e gli atti, i dati e le informazioni presupposti all’aggiudicazione, anche le offerte degli altri quattro concorrenti, salvo procedere all’oscuramento di queste nelle parti che “costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali”;

una volta messi a disposizione tali documenti, le impugnazioni delle “decisioni assunte sulle eventuali richieste di oscuramento di parti delle offerte” devono avvenire con rito speciale di cui al comma 4;

nel caso di specie il ricorso è stato notificato (il 3.10.2024) e depositato (il 9.10.2024), ben oltre il termine di dieci giorni decorrente dalla comunicazione dell’aggiudicazione effettuata dalla stazione appaltante, ai sensi dell’art. 36, c. 1, d.lgs. n. 36/2023, in data 29 luglio 2024 ed è pertanto tardivo (doc. 1 dell’omissis);

né può certo valere a rimettere in termini la ricorrente la successiva presentazione di un’istanza con cui ha chiesto di potere accedere alle offerte nelle parti oscurate, pena l’aggiramento del termine di decadenza previsto all’art. 36, d.lgs. n. 36/2023: il diniego formatosi su di essa ha invero carattere meramente confermativo della decisione di oscuramento adottata con il provvedimento n. 23 del 29.7.2024;

per le ragioni esposte il ricorso deve essere dichiarato irricevibile.

ACCESSO ATTI - TERMINE PER PROPORRE RICORSO - DECORRE DALLA PIENA DISPONIBILITA' DEI DOCUMENTI (36)

Va dapprima osservato che il termine per l’impugnazione della comunicazione di affidamento della gara ha iniziato a decorrere da quando gli atti sono stati messi a disposizione. Il ricorso, pertanto, non può essere considerato tardivo e la statuizione del primo Giudice merita piena conferma.

È, in particolare, da condividere quanto affermato dalla difesa laddove si fa riferimento (pagina 10 della memoria di costituzione):

a) al fatto che il legislatore ha inserito nella formulazione del nuovo articolo 120 c.p.a. quanto segue: “oppure dal momento in cui gli atti sono messi a disposizione ai sensi dell’articolo 36, commi 1 e 2, del medesimo codice”;

b) alla scelta del legislatore di evitare la proposizione di ricorsi al buio.

L’esigenza di evitare la proposizione di ricorsi al buio, nell'interesse del privato all’esercizio consapevole del diritto di azione ma anche di quello oggettivo dell'ordinamento a non gravare la struttura giudiziaria di iniziative processuali non supportate dalle informazioni necessarie, viene conciliata nel nuovo Codice dei contratti pubblici, con quella, non meno rilevante, di assicurare il rapido consolidamento del provvedimento amministrativo, attraverso un meccanismo che combina gli oneri informativi, che devono essere assolti d'ufficio della stazione appaltante, con gli oneri di diligenza facenti carico agli operatori economici interessati.

Nel merito va ricordato che l’art. 53, d.lgs. n. 50 del 2016 esclude dall'accesso ai documenti quella parte dell'offerta strettamente afferente al know how del singolo concorrente, vale a dire l'insieme di conoscenze professionali, che consentono, al concorrente medesimo, di essere altamente competitivo nel mercato di riferimento (Consiglio di Stato sez. V, 18 settembre 2023, n. 8382). Ai fini della limitazione del diritto di accesso di un concorrente in una gara pubblica agli atti e ai documenti tecnici della controinteressata aggiudicataria, non è però sufficiente l'affermazione che questi ultimi attengono al proprio know how. È necessario che sussista una informazione specificatamente individuata, suscettibile di sfruttamento economico, in grado di garantire un vantaggio concorrenziale all'operatore nel mercato di riferimento e che la stessa presenti effettivi e comprovabili caratteri di segretezza oggettiva. In difetto di tali comprovabili caratteri di segretezza oggettiva, nel bilanciamento dei contrapposti interessi sottesi all'accesso agli atti, la trasparenza assoluta delle gare pubbliche è principio prevalente rispetto al know how dei singoli concorrenti (tra le tante, Consiglio di Stato sez. V, 12 novembre 2020, n. 6523).

La particolare voluntas legis, consona al contesto concorrenziale, è quella di escludere dall’ostensibilità propria degli atti di gara quella parte dell'offerta che riguarda le specifiche e riservate capacità tecnico-industriali o in genere gestionali proprie dell'impresa in gara, vale a dire l'insieme del “saper fare” e delle competenze ed esperienze, originali e tendenzialmente riservate, maturate ed acquisite nell'esercizio professionale dell'attività industriale e commerciale e che concorre a definire e qualificare la specifica competitività dell'impresa nel mercato aperto alla concorrenza (Consiglio di Stato sez. V, 1° luglio 2020, n. 4220). Esattamente quanto, in sostanza, statuito dal TAR che ha fatto piana applicazione dei principi sopra riportati laddove ha rilevato “la mancanza di una motivata valutazione, da parte della stazione appaltante, dell’effettiva sussistenza, nella documentazione richiesta di segreti tecnico-commerciali tali da poter astrattamente paralizzare il diritto di accesso agli atti richiesti”.

DIRITTO ALLA TUTELA GIURISDIZIONALE E DIRITTO ALLA TUTELA DEI SEGRETI COMMERCIALI: IL LEGISLATORE ITALIANO RISPETTA I PRINCIPI EUROUNITARI?

Osserva questo collegio che, in una situazione siffatta il diritto nazionale italiano impone l’ostensione dell’offerta tecnica nella sua integralità, come si desume dall’art. 53 d.lgs. n. 50/2016, applicabile ai settori speciali in ragione della previsione di cui all’art. 114 comma 1 d.lgs. n. 50/2016. L’art. 53 d.lgs. n. 50/2016 contiene, per quanto di interesse in questa sede, una generale previsione di esclusione dell’accesso in presenza di (motivati e comprovati) “segreti tecnici o commerciali”. Nondimeno, in caso di “accesso difensivo” (cioè di accesso “ai fini della difesa in giudizio”), prevale quest’ultimo, a discapito della tutela dei segreti tecnici o commerciali ex art. 53 comma 6 d.lgs. n. 50/2016 (Ad. plen. 2 aprile 2020 n. 10), applicabile ratione temporis. Non dissimile è l’ora vigente art. 35 comma 5 d.lgs. n. 36/2023 (non applicabile alla presente controversia ratione temporis), che stabilisce la prevalenza dell’accesso difensivo “se indispensabile ai fini della difesa in giudizio”, così recependo la tesi della Plenaria n. 19/2020 sopra citata. Per completezza di informazione della Corte in ordine al quadro normativo italiano, il Collegio evidenzia che dal 1° gennaio 2024 è vigente una previsione, non applicabile alla presente controversia ratione temporis¸ vale a dire l’art. 36 d.lgs. n. 36/2023, che disciplina uno speciale rito processuale accelerato in materia di accesso agli atti di gara, applicabile anche laddove si controverta dell’oscuramento o mancato oscuramento delle parti dell’offerta contenenti segreti commerciali. Tuttavia, a parte la particolare accelerazione processale, tale nuova disciplina non modifica la regola di bilanciamento sinora esposta. Per converso, prevede possibili sanzioni da parte dell’ANAC (l’Autorità anticorruzione), a carico dell’operatore economico che sia destinatario di reiterati rigetti delle sue istanze di oscuramento dell’offerta. Tale ultima previsione costituisce ulteriore riprova del marcato favor della legge italiana per l’accesso difensivo a scapito della tutela del segreto commerciale.

... Il Collegio dubita che la disciplina contenuta nell’art. 53 comma 6 d.lgs. n. 50/2016 costituisca puntuale recepimento del diritto europeo.

L’art. 39 direttiva 2014/25/UE (che presenta un contenuto pressoché analogo, per quanto interessa in questa sede, all’art. 28 direttiva 2014/23/UE e all’art. 21 direttiva 2014/24/UE), al par. 1, fissa la regola generale che l’ Autorità “non rivela informazioni comunicate dagli operatori economici e da essi considerate riservate, compresi anche, ma non esclusivamente, segreti tecnici o commerciali”, prevedendo alcune deroghe, afferenti a quanto diversamente disposto dalla legislazione eurounitaria (artt. 70 e 75 direttiva 2014/25/UE; artt. 32 e 40 direttiva 2014/23/UE; artt. 50 e 55 direttiva 2014/24/UE) e da quella nazionale (su quest’ultimo aspetto infra). Il citato art. 39 direttiva 2014/25/UE al par. 2 dispone che le amministrazioni aggiudicatrici possono imporre agli operatori economici condizioni intese a proteggere la natura confidenziale delle informazioni che le stesse rendono disponibili durante tutta la procedura di appalto. Le suddette previsioni sono interpretate dalla Corte di giustizia, con riferimento all’art. 21 direttiva 2014/24/UE, confermando la necessità di non divulgare segreti commerciali (CGUE, Grande Sezione, 7 settembre 2021, C927/19, § 101; questa decisione sarà in prosieguo citata come Grande Sezione) e sottolineando che gli operatori economici, considerato il “rapporto di fiducia” che li lega alle amministrazioni aggiudicatrici, “devono poter comunicare a tali amministrazioni aggiudicatici qualsiasi informazione utile”, “senza temere” che siano rivelate a terzi (§ 115). Pertanto le amministrazioni aggiudicatrici hanno il potere di decidere di non divulgare talune informazioni se la divulgazione “sia contraria all’interesse pubblico”, “pregiudichi i legittimi interessi commerciali” di un operatore economico o “possa recare pregiudizio alla concorrenza” (§ 114). L’amministrazione aggiudicatrice, ai sensi degli artt. 21, 50 e 55 direttiva 2014/24/UE, “non deve, in linea di principio, comunicare” le informazioni oggetto di segreti commerciali. L’espressione “in linea di principio” evidenzia l’esigenza di bilanciamento tra tutela del segreto commerciale e altri valori, quale il diritto di difesa. La Corte di giustizia, pur applicando la regola generale del divieto di divulgazione dei segreti commerciali, individua infatti modalità di bilanciamento con l’interesse alla tutela giurisdizionale. Essa afferma che il principio della tutela dei segreti commerciali “deve essere attuato in modo da conciliarlo con le esigenze di effettività della tutela giurisdizionale” (Grande Sezione, § 121 e sez. III, 14 febbraio 2008, C450/06, § 52) e con il principio generale del diritto dell’Unione relativo ad una buona amministrazione (Grande Sezione, § 122).

... In conclusione, l’art. 39 direttiva 2014/25/UE, inquadrato nell’ambito del contesto eurounitario sopra descritto, nel quale il conflitto tra il diritto alla tutela giurisdizionale e il diritto alla tutela dei segreti commerciali è risolto mediante un bilanciamento che non attribuisce necessaria prevalenza al primo, giustifica, ad avviso del Collegio, l’insorgere di un dubbio di conformità della regola posta dall’art. 53 comma 6, d.lgs. n. 50/2016, che attribuisce prevalenza all’accesso difensivo, senza ricercare forme di bilanciamento che tengano conto delle ragioni sottese alla tutela dei segreti commerciali.

OPPOSIZIONE ACCESSO DELL'OFFERTA - MOTIVAZIONE GENERICA - NON VALIDA

L’art. 35 del vigente codice dei contratti pubblici – che ricalca l’art. 53 del codice abrogato (D.Lgs. n. 50 del 2016) – esclude dapprima dall’accesso (comma 4 lettera “a”) le informazioni delle offerte che, secondo una motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, costituiscono segreti tecnici o commerciali, pur specificando però (comma 5) che l’accesso al concorrente è consentito se indispensabile alla difesa in giudizio dei propri interessi giuridici rappresentati in relazione alla procedura di gara.

Nella presente procedura, l’art. 18 del disciplinare (cfr. il doc. 6 della ricorrente, pagine 41 e 42 di 57) stabilisce che:

- non è ostensibile il dato coperto da segreto industriale o commerciale, fermo in ogni caso il diritto di difesa della parte istante;

- le dichiarazioni di segretezza dei partecipanti devono essere comprovate e motivate, oltre che riferibili ad informazioni aziendali ed esperienze tecnico-industriali che siano segrete, abbiano un valore economico e siano sottoposte a misure adeguate per il mantenimento della segretezza;

- non sono da annoverare fra i segreti tecnici e commerciali gli elementi generici e le giustificazioni stereotipate, apodittiche e tautologiche, oltre che riferite alla globalità indistinta dell’offerta.

C. ha depositato una dichiarazione di segretazione dell’offerta riferita a talune parti, con la motivazione che si tratterebbe di “Soluzioni ingegneristiche diverse da quelle proposte nel Bando di gara” (cfr. il doc. 10 di .).

L’Amministrazione ha confermato la segretazione per solo il criterio n. 1 dell’offerta tecnica, che è relativo all’Organizzazione del Servizio e Sicurezza, ritenendo che l’offerta stessa costituisca una soluzione innovativa rispetto a quella posta a base di gara dall’appaltante, in quanto combina i dati tecnici del progetto in gara con soluzioni migliorative, consentendo pertanto di ottimizzare i costi di installazione del turbogruppo (cfr. il doc. 23 della ricorrente).

Le affermazioni di C.appaiono però generiche, limitandosi al riferimento di “soluzioni diverse” e la stessa N., al momento di segretare seppure solo parzialmente la proposta tecnica, ha fornito una motivazione tutto sommato vaga, ripetendo che si tratta di soluzioni differenti e migliorative di quelle poste alla base della gara, senza però spiegare con chiarezza perché tali soluzioni dovrebbero essere coperte da segreto alla luce delle disposizioni di legge e del disciplinare.

Fermo restando quanto sopra esposto, si deve rilevare che la società ricorrente ha dato prova delle proprie esigenze difensive che giustificano l’ostensione dell’offerta dell’aggiudicataria.

Si conferma, in conclusione, l’accoglimento dell’istanza di accesso di cui sopra.

BANDO DI GARA: LEX SPECIALIS E ATTO SOTTOPOSTO ALLA REGOLA DEL TEMPUS REGIT ACTUM

Va preliminarmente considerata l’osservazione dell’Avvocatura sulla dubbia applicabilità degl’art. 35 e 36 del D. Lgs. 36/2023 ad una gara bandita prima del 1.1.2024, alla luce di quanto previsto dall’art. 225, c. 2 del nuovo Codice che ha espressamente differito all’1.1.2024 l’entrata in vigore dei suddetti articoli.

Per risalente e consolidato orientamento (CdS Adunanza Plenaria, 25 febbraio 2014, n. 9; Cds n.4529/2020 “Il bando ha natura di atto amministrativo generale ed è la lex specialis di gara, e “non si sottrae alla regola generale del tempus regit actum per cui è soggetto alla disciplina ratione temporis vigente al momento della sua pubblicazione con insensibilità alla normativa sopravvenuta a meno che essa –e non è stato questo il caso- preveda espressamente un’eccezionale efficacia retroattiva.

Essendo stato il bando della procedura de quo pubblicato anteriormente all’1.1.2024 varranno allora le norme previste dal D.lgs. n. 50/2016 e segnatamente l’art. 53, non senza aggiungere che per quanto attiene alla disciplina sostanziale del caso di specie (in parte diverso è il discorso sul piano processuale), non si riscontrano marcate differenze di disciplina tra le due fonti normative suddette.

OMESSA OSTENSIONE DELLE PRIME CINQUE OFFERTE - SI APPLICA ORDINARIO PROCEDIMENTO DI ACCESSO AGLI ATTI (36.4)

Nel caso in cui la Stazione appaltante, in violazione del disposto di cui all’art. 36, commi 1 e 2, del D. Lgs. n. 36 del 2023, ometta, integralmente o parzialmente, di mettere a disposizione dei primi cinque concorrenti classificati le offerte degli altri quattro concorrenti e la restante documentazione di gara, deve applicarsi l’ordinario procedimento di accesso agli atti, disciplinato dalla legge n. 241 del 1990, e la disciplina processuale ricavabile dall’art. 116 cod. proc. amm. (senza deroghe), non essendo applicabili le previsioni contente nel rito super speciale di cui all’art. 36, commi 4 e 7, del D. Lgs. n. 36 del 2023.

Non può sottacersi che tale conclusione determina delle gravi distonie nella materia dell’accesso agli atti alle procedure di gara, con rischi di legati all’efficienza e alla durata delle predette procedure di appalto e alla uniformità di trattamento tra i concorrenti, che magari potrebbero essere costretti ad avviare azioni diverse, pur a fronte di identiche situazioni (la tempestiva comunicazione del diniego dell’ostensione dell’offerta tecnica per ragioni di riservatezza soltanto a una parte dei primi cinque classificati comporta il rischio di trovarsi al cospetto di differenti procedimenti di accesso nell’ambito della medesima gara, a seconda del concorrente considerato, oppure addirittura con riguardo a un singolo partecipante potrebbe determinarsi la necessità di azionare due procedimenti differenti, ove le offerte siano in parte ostese con omissioni e in parte del tutto omesse in fase di comunicazione). Tuttavia soltanto in sede legislativa può essere posto un rimedio a tale regime che risulta poco organico e per certi aspetti anche lacunoso, spettando all’interprete l’esclusivo compito di applicare la normativa allo stato vigente.

L’accertata applicabilità dell’ordinario procedimento di accesso agli atti alle fattispecie in precedenza individuate rende certamente mutuabile l’orientamento giurisprudenziale (lo ritiene invece superato in seguito all’entrata in vigore del D. Lgs. n. 36 del 2023, T.A.R. Lazio, Roma, IV, 1° luglio 2024, n. 13225), formatosi nella vigenza del Codice dei contratti pubblici adottato nel 2016 (D. Lgs. n. 50 del 2016), secondo il quale, nell’ambito delle procedure a evidenza pubblica, ove la richiesta di accesso agli atti venga proposta entro un lasso temporale di quindici giorni, il termine di trenta giorni per l’impugnazione dell’atto di aggiudicazione di cui all’art. 120 cod. proc. amm. si deve incrementare di un numero di giorni (massimo quindici) pari a quello necessario per avere piena conoscenza dell’atto e dei suoi eventuali profili di illegittimità, qualora questi non siano oggettivamente evincibili dalla comunicazione di aggiudicazione (cfr. Corte costituzionale, sentenza n. 204 del 2021; Consiglio di Stato, Ad. plen., 2 luglio 2020, n. 12; V, 27 marzo 2024, n. 2882; V, 15 marzo 2023, n. 2736; III, 1° agosto 2022, n. 6750; V, 22 luglio 2022, n. 6448; III, 15 marzo 2022, n. 1792; T.A.R. Lombardia, Milano, IV, 12 aprile 2024, n. 1083; per una diversa prospettazione, Consiglio di Stato, III, 8 novembre 2023, n. 9599).

ACCESSO AGLI ATTI: UNA RICHIESTA DI ACCESSO NON HA SIGNIFICATO ALLA LUCE DELLA DISCIPLINA DEL NUOVO CODICE (36..1)

Preliminarmente, il Collegio ritiene che debba essere disattesa l’eccezione, avanzata in sede di discussione orale dalla difesa del Comune omissis, relativa alla non definitività del provvedimento impugnato del 4 settembre 2024, essendo asseritamente in corso l’attività del Comune diretta alla selezione dei documenti ostensibili. Infatti, il detto provvedimento, con il quale si consente l’accesso solo ad alcuni dei documenti richiesti, appare presentare tutti i connotati di un provvedimento definitivo, non essendovi alcun riferimento alla natura interlocutoria dello stesso in quanto adottato nelle more della conclusione del procedimento attivato dalla odierna ricorrente. Ne deriva che quest’ultima aveva senz’altro l’onere d’impugnarlo nei termini ristretti previsti dall’art. 36 del d.lgs. n. 36 del 2023, anche al fine di non veder infruttuosamente decorrere i termini per l’eventuale impugnazione dell’aggiudicazione.

Nel merito, la disciplina dell’accesso agli atti di gara è contenuta negli artt. 35 e 36 del d.lgs. n. 36 del 2023 (Codice dei contratti). In particolare, all’art. 36 si prevede che, contestualmente alla comunicazione digitale dell’aggiudicazione ai sensi dell’articolo 90, l’offerta dell’operatore economico risultato aggiudicatario, i verbali di gara e gli atti, i dati e le informazioni presupposti all’aggiudicazione sono resi disponibili, attraverso la piattaforma di approvvigionamento digitale, a tutti i candidati e offerenti non definitivamente esclusi. Pertanto, la stessa necessità di una richiesta di accesso non dovrebbe trovare luogo in base all’assetto voluto dal Codice dei contratti vigente, essendo automaticamente riconosciuto a chi partecipa alla gara e non ne è “definitivamente” escluso, di accedere in via diretta, non solo a “documenti” (offerta dell’aggiudicatario, verbali di gara e atti), ma anche “ai dati e alle informazioni” inseriti nella piattaforma ex articolo 25 del Codice, e ciò a partire dal momento della comunicazione digitale dell’aggiudicazione.

Peraltro, agli operatori economici collocatisi nei primi cinque posti in graduatoria, viene riconosciuto, dal comma 2 dell’articolo 36, un diritto di accesso ancor più “ampio” perché ad essi sono resi “reciprocamente disponibili”, attraverso la stessa piattaforma, non solo gli “atti” di cui al comma 1, ma anche le offerte dagli stessi presentate (in particolare, quelle del secondo, terzo, quarto e quinto, la prima essendo conoscibile da tutti).

Sempre nell’art. 36, al comma 3 (da leggersi unitamente al comma 3 dell’art. 90), si prevede che nella comunicazione dell’aggiudicazione di cui all’art. 90, la stazione appaltante o l’ente concedente dà anche atto delle decisioni assunte sulle eventuali richieste di oscuramento di “parti” delle offerte in ragione della sussistenza di segreti tecnici o commerciali.

Pertanto, una volta intervenute l’aggiudicazione e, ai sensi dell’art. 90, la comunicazione digitale della stessa:

- tutti i partecipanti non esclusi in modo definitivo dalla gara possono accedere, “direttamente, mediante piattaforma”, a tutto ciò (offerta dell’aggiudicatario, verbali, atti, dati e informazioni, ad eccezione delle offerte dei quattro operatori successivi al primo in graduatoria) che ha rappresentato un passaggio della procedura presupposto all’aggiudicazione medesima;

- i primi cinque concorrenti in graduatoria hanno diritto ad accedere “direttamente mediante piattaforma” anche alle reciproche offerte, fatto salvo il caso in cui vi siano stati degli “oscuramenti”, da parte della P.A.;

- l’eventuale oscuramento deve essere conseguenza di una specifica richiesta dell’operatore offerente, corredata da una dichiarazione “motivata e comprovata” in ordine alla sussistenza di segreti tecnici e commerciali; in secondo luogo, sia che tale richiesta sia stata accolta, sia che sia stata respinta, la stazione appaltante nella comunicazione dell’aggiudicazione deve puntualmente dar conto della propria decisione e della motivazione sottesa.

TERMINE RICORSO ATTI DI GARA: LE DIVERSE DECORRENZE TEMPORALI (36.1)

Secondo questo collegio il presente ricorso è anzitutto tempestivo, alla luce delle seguenti considerazioni.

L’art. 120 c.p.a. così recita:

“il termine decorre, per il ricorso principale ed i motivi aggiunti, dalla ricezione della comunicazione di cui all’art. 90 del D.Lgs 36/2023 oppure dal momento in cui gli atti sono messi a disposizione per tutti i concorrenti non esclusi, ai sensi dell’art. 36, commi 1 e 2, del medesimo codice dei contratti pubblici”.

La lettura interpretativa dei prefati incisi testuali conduce ad ipotizzare l’enucleazione di due fattispecie differenti, poste in relazione di applicabilità antitetica, peraltro avvalorata dalla presenza, nella cornice dispositiva, della stessa congiunzione “oppure”.

In virtù del predetto inciso, la decorrenza del termine per ricorrere si atteggia diversamente, a seconda della diversa fattispecie che viene in rilievo, che si tratti di ricezione della comunicazione ex art. 90 oppure della messa a disposizione degli atti ex art. 36, mediante la procedura dell’accesso.

A questo punto soccorrono le regole cardine della pienezza conoscitiva strumentali all’inviolabilità del diritto di difesa, costituzionalmente tutelato.

Per cui, laddove la comunicazione degli esiti di gara ex art. 90 abbia esaustivamente soddisfatto l’interesse sostanziale conoscitivo e non si intenda attendere la messa a disposizione per tutti i concorrenti non esclusi, allora opera il tradizionale termine decadenziale dei trenta giorni ai fini dell’esperibilità del ricorso avverso gli atti di gara.

Allorchè, invece, la conoscenza di atti ulteriori e diversi assurga a condizione ineludibile per poter acquisire una pienezza conoscitiva, rintracciabile mediante l’istituto dell’accesso formale, allora si applica la logica della dilazione temporale con un’estensione fino ai 45 giorni.

OPPOSIZIONE ALL'ACCESSO AGLI ATTI: DEVE RIGUARDARE SEGRETI TECNICI E COMMERCIALI MERITEVOLI DI TUTELA (53.5-a)

Osserva questo collegio quanto alla posizione della controinteressata e all’interesse alla riservatezza, tutelato mediante il suo coinvolgimento procedimentale, anche a prescindere dalla prevalenza dell’interesse difensivo (cfr., ex multis, T.A.R. Campania, Napoli, IV, 7 aprile 2023, n. 2176; id. III, 19 dicembre 2022, n. 7905; T.A.R. Campania, Salerno, II, 6 luglio 2020, n. 827; da ultimo, T.A.R. Sicilia Palermo, Sez. IV, 11 marzo 2024, n. 955; T.A.R. Napoli, IV Sez, 5 aprile 2024, n. 2228), deve osservarsi che l’opposizione formulabile in sede procedimentale – nonostante l’irrituale riferimento ad una sorta di “autorizzazione” piena all’ostensione contenuta nella più volte citata nota della Stazione appaltante n. 20903 del 18 aprile 2024- non può essere generica, ma deve essere volta a rappresentare esigenze di segretezza tecnica o commerciale che sono meritevoli di tutela solo per le singole informazioni sottoposte a tutela brevettuale o a privativa industriale o commerciale, che siano puntualmente e motivatamente indicate dall'impresa controinteressata (T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. I, 24 gennaio 2022, n. 145; cfr. T.A.R. Bologna, Sez. II, 1 marzo 2023, n. 111), spettando al concorrente che si oppone all'accesso di indicare le parti dell'offerta che contengano segreti tecnici o commerciali, con una motivata e comprovata dichiarazione, secondo l'espressa previsione del citato art. 53 del D.Lgs. n. 50 del 2016 (cfr. Cons. Stato, sez. III, 16 febbraio 2021, n.1437; T.A.R. Lombardia, Milano, sezione prima, 7 marzo 2022, n. 543).

In ogni caso, resta comunque fermo l'onere della stazione appaltante di valutare motivatamente le argomentazioni offerte ai fini dell'apprezzamento dell'effettiva rilevanza per l'operatività del regime di segretezza (Cons. Stato, sez. III, 1 agosto 2022, n. 6750), tenendo conto che, se non risulta puntualmente comprovata la sussistenza di detti segreti, riprendono vigore i generali principi di trasparenza e pubblicità dell'azione amministrativa (sotto questo profilo, appare significativo in relazione alla vis espansiva della trasparenza anche nella materia dei contratti pubblici che il comma 6 dell’art. 36 del D.lgs 36/2023 consente alla stazione appaltante o all’ente concedente di segnalare all’Anac eventuali comportamenti elusivi degli operatori economici che reiterano continue richieste di oscuramento in assenza di reali rischi per i propri segreti tecnici e commerciali “nel caso di cui al comma 4 la stazione appaltante o l’ente concedente può inoltrare segnalazione all’ANAC la quale può irrogare una sanzione pecuniaria nella misura stabilita dall’articolo 222, comma 9, ridotta alla metà nel caso di pagamento entro trenta giorni dalla contestazione, qualora vi siano reiterati rigetti di istanze di oscuramento”; su tali principi, si richiama anche ex art 88 comma 2 lett. d, il precedente della Sezione, 3 luglio 2024, n. 4092, anche per la giurisprudenza ivi citata “(cfr., ex multis, T.A.R. Campania, Napoli, IV, 7 aprile 2023, n. 2176; id. III, 19 dicembre 2022, n. 7905; T.A.R. Campania, Salerno, II, 6 luglio 2020, n. 827; da ultimo, T.A.R. Sicilia Palermo, Sez. IV, 11 marzo 2024, n. 955; T.A.R. Napoli, IV Sez, 5 aprile 2024, n. 2228)”.

IMPUGNAZIONE ATTI DI GARA - TERMINI DA RISPETTARE PER L'ACCESSO AGLI ATTI

Secondo questo collegio, in primo luogo la norma transitoria di cui all’art. 225, comma 2, del D.lgs. n. 36/2023 afferma che l’art. 53 del precedente Codice (D.lgs. n. 50/2016) “continua ad applicarsi fino al 31.12.2023 per lo svolgimento delle attività relative … c) all’accesso alla documentazione di gara …” sicché è pacifico che tale norma non sia invocabile nel caso di specie in cui l’accesso è stato richiesto con istanza della ricorrente presentata il 24.5.2024 e, per di più, in dichiarata applicazione degli artt. 35 e 36 del D.lgs. n. 36/2023.

In secondo luogo l’art. 36 del D.lgs. n. 36/2023 è divenuto efficace dall’1.4.2024, talché esso è applicabile sia all’istanza ostensoria del 24.5.2024 che al regime processuale di impugnazione della “decisione” di oscuramento dell’offerta tecnica da parte dell’ente concedente, posteriore all’1.4.2024.

Infine l’art. 30 della Lettera di invito ha affermato che l’accesso alla documentazione di gara è esercitabile ai sensi dell’art. 53 del D.Lgs. n. 50/2016 “ancora vigente fino al 31/12/2023”, con l’ovvia conseguenza dell’inapplicabilità di tale norma successivamente a tale data.

Pertanto, al momento di presentazione dell’istanza di accesso del 24.5.2024, era applicabile il nuovo regime (sostanziale e) processuale dell’accesso, con conseguente necessità di impugnazione giurisdizionale della “decisione” sull’oscuramento degli atti di gara nel termine di 10 giorni dalla sua comunicazione (avvenuta al più tardi in data 10.6.2024), con conseguente tardività dell’istanza ex art. 116, comma 2, proposta unitamente al ricorso impugnatorio notificato il 26.6.2024, quindi oltre il termine di 10 giorni previsto dall’art. 36, comma 4 del Codice dei contratti n. 36/2023.

AFFIDAMENTO DIRETTO - NELLA DECISIONE A CONTRARRE VANNO ESPLICATI I MOTIVI E CRITERI DI SCELTA DELL'O.E. (32.2)

Da quanto sopra esposto e dalla lettura della documentazione pervenuta si rileva che sebbene l'art. 32 comma 2 del Dlgs 50/2016 allora vigente testualmente recita "Prima dell'avvio delle procedure di affidamento dei contratti pubblici, le stazioni appaltanti, in conformità ai propri ordinamenti, decretano o determinano di contrarre, individuando gli elementi essenziali del contratto e i criteri di selezione degli operatori economici e delle offerte. Nella procedura di cui all'articolo 36, comma 2, lettere a) e b), la stazione appaltante può procedere ad affidamento diretto tramite determina a contrarre, o atto equivalente, che contenga, in modo semplificato, l'oggetto dell'affidamento, l'importo, il fornitore, le ragioni della scelta del fornitore, il possesso da parte sua dei requisiti di carattere generale, nonché il possesso dei requisiti tecnico-professionali, ove richiestl" e il decreto semplificazioni faccia riferimento, come sopra riportato, al fatto che "siano scelti soggetti in possesso di pregresse e documentate esperienze analoghe a quelle oggetto di affidamento anche individuati tra coloro che risultano iscritti in elenchi o albi istituiti dalla stazione appaltante" nelle delibere a contrarre agli atti non risultano sufficientemente supportate e spiegate le ragioni che hanno determinato la scelta dei vari operatori.

Le motivazioni sopra riportate, quando presenti, appaiono irrilevanti e ridotte a frasi rituali o non puntuali, come l'aver già eseguito altri interventi presso la S.A., che non rendono compiutamente evidenti le ragioni della scelta di un operatore economico in luogo di un altro.

Si osserva che l'esplicazione nei documenti amministrativi delle motivazioni e dei criteri di scelta per gli affidamenti diretti risponde al soddisfacimento del criterio di trasparenza dell'azione amministrativa, garantendo l'imparzialità dell'azione stessa e ponendo la S.A. al riparo da critiche o sospetti di non trasparente gestione.

Si rileva inoltre che, nonostante l'esiguo numero di affidamenti effettuati, ben tre affidamenti di lavori hanno interessato lo stesso operatore per la stessa tipologia di intervento (manutenzione stradale), di cui 2 affidamenti operati nello stesso anno 2022, pressoché in modo consecutivo, di cui alla determinazione 12 del 29/07/2022 e a quella successiva n. 15 del15/09/2022.

Appare pertanto che la S.A. non ha rispettato il principio di rotazione degli affidamenti; le S.A., infatti, per operare nel rispetto effettivo della normativa vigente, sono tenute a diversificare gli operatori di volta in volta scelti per l'esecuzione dell'intervento per evitare il consolidamento di rendite di posizione per alcuni operatori restringendo di fatto la concorrenza. La turnazione tra i diversi operatori nella realizzazione dell'intervento operata tramite la diversificazione negli affidamenti evita la formazione di rendite di posizione e persegue l'effettiva concorrenza, poiché consente all'amministrazione di cambiare per ottenere un miglior servizio (cfr. Cons. Stato, sez. VI, n. 3755 del 04/06/2019).

Anche questa Autorità ha ribadito nelle linee guida n. 4 che "l'affidamento e l'esecuzione di lavori, servizi e forniture secondo le procedure semplificate di cui all'articolo 36 del Codice dei contratti pubblici, ivi compreso l'affidamento diretto, avvengono nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività, correttezza, libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, rotazione degli inviti e degli affidamenti, di tutela dell'effettiva possibilità di partecipazione delle micro, piccole e medie imprese, nonché dei criteri di sostenibilità energetica e ambientale e del principio di prevenzione e risoluzione dei conflitti di interessi", precisando ancora in relazione alle procedure semplificate di cui al richiamato articolo 36, che le stazioni appaltanti garantiscono in aderenza al principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti "il non consolidarsi di rapporti solo con alcune imprese, favorendo la distribuzione delle opportunità degli operatori economici di essere affidatari di un contratto pubblico".

Nelle medesime Linee guida, applicabili ratione temporis, risulta precisato che "Fermo restando quanto previsto al paragrafo 3.6, secondo periodo, il rispetto del principio di rotazione degli affidamenti e degli inviti fa si che l'affidamento o il reinvito al contraente uscente abbiano carattere eccezionale e richiedano un onere motivazionale più stringente. La stazione appaltante motiva tale scelta in considerazione della particolare struttura del mercato e della riscontrata effettiva assenza di alternative, tenuto altresì conto del grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale (esecuzione a regola d'arte e qualità della prestazione, nel rispetto dei tempi e dei costi pattuiti) e della competitività del prezzo offerto rispetto alla media dei prezzi praticati nel settore di mercato di riferimento".

La S.A. quindi, anche nell'ambito del potere discrezionale riconosciutogli dal codice, avrebbe dovuto cercare di diversificare maggiormente la scelta delle potenziali controparti contrattuali, in assenza peraltro di un adeguato apparato motivazionale idoneo a supportare eventuali deroghe al principio di rotazione medesimo.

Alla luce di quanto sopra esposto, ed in attuazione del relativo deliberato consiliare del 24 luglio 2024, si rileva che la gestione degli appalti di lavori attuata dal comune di S. Stefano Roero nel periodo di riferimento non sia pienamente conforme alla normativa di settore, con invito ad un maggior rigore nell'applicazione della normativa in esame, in riferimento al rispetto del principio di rotazione ed alla più ampia motivazione della scelta degli affidatari, nell'ottica di una maggiore tutela del principio della trasparenza e del più generale principio della concorrenza.

ACCESSO GLI ATTI - RICHIESTE DI OSCURAMENTO - DEVONO ESSERE CONCRETE E MOTIVATE (36.6)

Qualora si sia in presenza di segreti tecnici o commerciali occorre far capo al criterio normativo del bilanciamento ex art. 53, comma 6, e al principio della stretta indispensabilità conoscitiva, mentre, laddove detti segreti non sussistano, riprendono vigore i generali principi di trasparenza e pubblicità dell'azione amministrativa (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 27 marzo 2020, n. 2150: sotto questo profilo, appare significativo in relazione alla vis espansiva della trasparenza anche nella materia dei contratti pubblici che il comma 6 dell’art. 36 del D.lgs 36/2023 consente alla stazione appaltante o all’ente concedente di segnalare all’Anac eventuali comportamenti elusivi degli operatori economici che reiterano continue richieste di oscuramento in assenza di reali rischi per i propri segreti tecnici e commerciali “Nel caso di cui al comma 4 la stazione appaltante o l’ente concedente può inoltrare segnalazione all’ANAC la quale può irrogare una sanzione pecuniaria nella misura stabilita dall’articolo 222, comma 9, ridotta alla metà nel caso di pagamento entro trenta giorni dalla contestazione, qualora vi siano reiterati rigetti di istanze di oscuramento”).

costituito dalla “motivata e comprovata dichiarazione” con cui si esprime l’opposizione per riservatezza tecnica, anche al fine di escludere il rischio di “plagio”; tanto sul presupposto che la qualifica di segreto tecnico o commerciale, e quindi la meritevolezza della tutela oppositiva rispetto alla esigenza conoscitiva di chi formula l’istanza, deve essere riservata a “elaborazioni e studi ulteriori, di carattere specialistico, che trovano applicazione in una serie indeterminata di appalti, e sono in grado di differenziare il valore del servizio offerto solo a condizione che i concorrenti non ne vengano mai a conoscenza, per la tutela di produzioni dell’ingegno meritevoli di tutela giuridica” (T.A.R. Lombardia Brescia, Sez. I, 13 giugno 2022, n. 598; cfr. Cons. Stato, III, 11 ottobre 2017, n. 4724; cfr. anche T.A.R. Lazio, Roma, sez. II-bis, 21 dicembre 2021, n. 13253; Cons. Stato, sez. V, 29 novembre 2022, n. 10498), poiché non può ritenersi sottraibile all’accesso qualsiasi elemento espressivo di originalità organizzativa, generici aspetti tecnici ovvero peculiari tempistiche delle soluzioni proposte, atteso che è del tutto fisiologico che ogni imprenditore abbia una specifica organizzazione aziendale, propri contatti commerciali, e idee differenti nello svolgimento della propria attività d’impresa, sicché, a voler seguire gli argomenti addotti dalla amministrazione, si giungerebbe alla inammissibile conclusione della necessaria secretazione di tutte le offerte tecniche, mentre la qualifica di segreto tecnico o commerciale deve essere riservata a specifiche elaborazioni o ricerche ulteriori, in grado di aggiungere valore alla proposta offerta solo se non conosciute da terzi (cfr. ord. Tar Lombardia, Brescia, 3 aprile 2014, n. 349; T.A.R. Napoli, IV Sez., 7 aprile 2023, n. 2176 secondo cui “la cd. riservatezza tecnica ha carattere recessivo rispetto al cd. accesso agli atti difensivo, posto a presidio di diritti di rilievo costituzionale (art. 24 e 97 Cost.); e tanto si ricava dal disposto di cui all’art. 53, comma 6 d.lgs. 50/2016, in base al quale “in relazione all’ipotesi di cui al comma 5, lettera a) [sono esclusi il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione in relazione: [le] informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali] è consentito l’accesso al concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto”.

ACCESSO AGLI ATTI - PRESENTAZIONE ISTANZA TARDIVA - NON DETERMINA IL DILATARE AD LIBITUM DEI TERMINI

Se è vero che la proposizione di istanza di accesso agli atti di gara possa comportare la “dilazione temporale” di tale termine, quando, come è nella specie, i motivi di ricorso conseguano alla conoscenza dei documenti che completano l’offerta dell’aggiudicatario ovvero delle giustificazioni rese nell’ambito del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta (Cons. Stato, A.P. n. 12/2020), è altrettanto indubitabile che l’ampio lasso temporale (sette giorni) impiegato da parte deducente per proporre la domanda medesima non può che essere computato nei trenta giorni di rito, anche in ossequio al principio di “autoresponsabilità”, che impone ai concorrenti di adempiere a precisi obblighi di correttezza nel rapporto con l’ente aggiudicatore. Opinare diversamente, infatti, significherebbe consentire al ricorrente di ampliare surrettiziamente il termine decadenziale (posto a presidio delle esigenze di stabilità, certezza e celerità dell’agere amministrativo, di speciale rilevanza nel settore dei pubblici affidamenti) mediante la protrazione della presentazione di un’istanza di accesso documentale. Ebbene, anche in tale caso, sommando i predetti nove giorni a quelli successivi alla ricezione degli atti richiesti (trenta), il ripetuto termine decadenziale risulta ampiamente elasso (in termini, T.A.R. Basilicata, 15 novembre 2021, n. 737).

In particolare, ove l’operatore economico non procede all’immediata presentazione dell’istanza di accesso, il relativo ritardo determina una progressiva erosione dei giorni a disposizione per proporre ricorso, atteso che l’inerzia dell’impresa istante non può costituire un mezzo a disposizione dell’impresa per dilatare ad libitum i termini di legge. Ritenere diversamente comporterebbe, tra l’altro, una ingiustificata disparità di trattamento tra coloro che si siano immediatamente attivati con l’accesso agli atti e coloro che, invece, abbiano ritardato nel presentare tale istanza, in tal modo determinando quegli effetti dilatori che la pronuncia dell’Adunanza Plenaria mira ad evitare» (TAR Lazio, Roma, sez. III-quater, 24 novembre 2020, n. 12480).

ACCESSO AGLI ATTI - TERMINI (36.4)

Considerato che la ricorrente, oltre ad impugnare gli atti relativi al procedimento selettivo de quo agitur, ha chiesto l’accesso all’offerta tecnica presentata dall’aggiudicataria motivando la richiesta sulla base di esigenze difensive, ed ha inoltre presentato a tal fine istanza ex art. 116, comma 2, c.p.a. all’intestato Tribunale.

Rilevato che la ricorrente aveva proposto richiesta di accesso agli atti di gara in data 31 gennaio 2024, e che l’amministrazione resistente aveva denegato l’accesso con pec del 6 febbraio 2024 non ravvisando il requisito della stretta indispensabilità.

Ritenuto che l’eccezione di tardività dell’istanza ex art. 116, comma 2, c.p.a. sollevata dalla controinteressata con riferimento al termine dettato dall’art. 36, comma 4, d.lgs. n. 36 del 2023 vada disattesa in considerazione del fatto che la comunicazione di aggiudicazione emessa dalla stazione appaltante in data 30 gennaio 2024 risulta carente delle indicazioni in tema di limitazioni all’accesso prescritte dal precedente comma 3 della norma da ultimo indicata, indicazioni alle quali risulta collegato e funzionale il termine di dieci giorni per la notifica ed il successivo deposito del ricorso, per cui detta comunicazione si presenta inidonea a determinare il decorso e l’operatività del suvvisto termine.

ACCESSO DIFENSIVO - OPPOSIZIONE KNOW HOW AMMESSA ANCHE DOPO LA PRESENTAZIONE ISTANZA OSTENSIVA (35.5)

Il collegio, aderendo al riguardo a quanto affermato da Cons. Stato, sez. IV, 8 maggio 2023, n. 4599, ritiene che debbano rimanere distinti nell’ambito del procedimento (e, poi, del processo): la valutazione che l’amministrazione è chiamata a compiere sull’istanza di accesso e sulla sussistenza dei presupposti per il suo accoglimento avuto riguardo alla motivazione dell’istanza di accesso; la valutazione sulla sussistenza dei segreti tecnici o commerciali; la valutazione della sussistenza delle esigenze della difesa in giudizio in capo a chi ha formulato la richiesta di accedere a documenti contenenti le informazioni predette. Ciascuno dei momenti enucleati in base alla normativa di riferimento dovrà essere positivamente valutato prima che si proceda al passaggio logico successivo, sicché se l’istanza di accesso non presenta i requisiti richiesti per il suo accoglimento ciò precluderà in radice che si faccia questione dell’esistenza di segreti tecnici e commerciali; se invece l’istanza sarà favorevolmente valutata e non dovessero sussistere segreti tecnici o commerciali, non sarà necessario valutare la sussistenza di esigenze di difesa in capo all’istante; se invece, dovessero essere valutate favorevolmente l’istanza di accesso e la “motivata e comprovata dichiarazione” del controinteressato fondata sulla sussistenza di segreti tecnici o commerciali (sulla quale si richiama, Cons. Stato, Sez. V 31 marzo 2021, n. 2714), l’amministrazione sarà chiamata ad operare un bilanciamento fra le contrapposte esigenze, dovendo giudicare l’effettiva sussistenza del nesso di strumentalità (Cons. Stato, n. 369 del 2022) o del “collegamento necessario fra la documentazione richiesta e le proprie difese” (Cons. Stato, ord. n. 787 del 2023).

Ciò posto, a fronte del difetto di motivazione delle due istanze di accesso formulate da parte di T. con richiamo a non meglio specificate esigenze difensive, del tutto legittimo deve ritenersi l’operato della stazione appaltante che ha denegato l’accesso alla documentazione richiesta e ciò a prescindere dal vaglio sull’effettiva sussistenza del segreto tecnico e commerciale, ponendosi la problematica del contemperamento degli opposti interessi solo in presenza di un istanza di accesso congruamente motivata.

Né a fronte di tale difetto di motivazione la parte poteva sopperire in sede processuale con l’istanza istruttoria ovvero con l’istanza art. 116 comma 2 c.p.a., alla stregua dell’indicata giurisprudenza circa l’impossibilità di inversione del rapporto tra procedimento e processo; ciò in disparte dalla considerazione che la parte non ha mosso alcuna critica puntuale all’articolata motivazione posta a base degli atti denegativi dell’accesso, limitandosi ad evidenziare la strumentalità – palesata solo in sede processuale – tra le censure articolate e la documentazione richiesta.

Ciò in disparte dalla considerazione che l’asserita strumentalità fra la documentazione richiesta, volta in tesi di T. a dimostrare l’indebito vantaggio competitivo del RTI Ansaldo per avere partecipato anche alla precedente gara 2021, è stata troncata proprio dall’ordinanza gravata che ha ordinato alla stazione appaltante la sola esibizione della documentazione afferente la gara 2022 cui aveva preso parte T. ed oggetto del presente contenzioso, rigettando per contro l’istanza riferita alla gara 2021, oggetto della seconda istanza di accesso.

Non condivisibile per contro è la prospettazione di T. secondo cui l’odierna appellante avrebbe dovuto opporre il segreto tecnico e commerciale già in sede di presentazione dell’offerta, non potendo opporlo solo all’esito della presentazione dell’istanza di accesso, dovendo il contraddittorio con la controinteressata, nella vigenza del codice di cui al d.l.gs. n. 50 del 2016, avviarsi all’esito della presentazione dell’istanza di accesso.

Ed invero, come evidenziato dalla giurisprudenza condivisa dalla Sezione (ex multis Cons. Stato, Sez. V, 1 luglio 2020, n. 4220) “Il sancito limite alla ostensibilità è comunque subordinato all'espressa "manifestazione di interesse" da parte dell'impresa interessata, cui incombe l'onere dell'allegazione di "motivata e comprovata dichiarazione", mediante la quale dimostri l'effettiva sussistenza di un segreto industriale o commerciale meritevole di salvaguardia.

A tal fine, la presentazione di una istanza di accesso impone alla stazione appaltante di coinvolgere, in rispetto del contraddittorio, il concorrente controinteressato, nelle forme di cui alla disciplina generale del procedimento amministrativo, e richiede una motivata valutazione delle argomentazioni offerte, ai fini dell'apprezzamento dell'effettiva rilevanza per l'operatività del regime di segretezza. Le rispettive e contrapposte ragioni- del richiedente che chieda l'accesso e dell'impresa controinteressata che vi opponga la tutela della riservatezza per esigenze connesse a segreti tecnici o commerciali- lungi dal tradursi, dunque, nell'automatica prevalenza a favore dell'interesse del primo alla conoscibilità della documentazione di gara, dovranno essere criticamente considerate e soppesate dalla stazione appaltante, nell'ambito di una valutazione discrezionale a quest'ultima rimessa.

Pertanto, è esente dai dedotti profili di illegittimità l'operato della Stazione appaltante che ha tenuto conto delle motivate e comprovate dichiarazioni di diniego all’accesso.”.

Né rileva rispetto alla problematica di cui è causa, relativa all’accessibilità della documentazione sulla quale sia stato opposto il segreto tecnico e/o commerciale e all’onere di allegazione a monte gravante sulla parte istante, come ricostruito dalla giurisprudenza nella vigenza dell’art. 53 del d.lgs. 50 del 2016 applicabile ratione temporis alla presenta fattispecie, la circostanza che in applicazione del noto arresto di cui alla sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 10 del 2020, che ha definitivamente riconosciuto la possibilità di conoscere, da parte del “quisque de populo”, gli atti della procedura di gara, compresi gli atti della fase esecutiva, nei limiti della tutela degli interessi pubblici e privati coinvolti, l’art. 35 comma 1 del nuovo Codice di cui al d.lgs. 36 del 2023 abbia esplicitamente previsto anche in materia di appalti l’accesso civico generalizzato, vieppiù valorizzando il valore della trasparenza in tema di appalti pubblici.

Ed invero va al riguardo evidenziato come permanga anche nel nuovo Codice la necessità del contemperamento tra gli interessi della parte che abbia opposto il segreto tecnico e commerciale e della parte istante che presenti istanza di accesso ai fini della tutela in giudizio dei propri interessi, come desumibile dal combinato disposto dei commi 4 lett. a) (“Fatta salva la disciplina prevista per i contratti secretati o la cui esecuzione richiede speciali misure di sicurezza, e salvo quanto disposto dal comma 5, il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione:

a) possono essere esclusi in relazione alle informazioni fornite nell'ambito dell'offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell'offerente, segreti tecnici o commerciali”) e del comma 5 del medesimo art. 35 del d.lgs. 36 del 2023 (“In relazione all'ipotesi di cui al comma 4, lettere a) e b), numero 3), è consentito l'accesso al concorrente, se indispensabile ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi giuridici rappresentati in relazione alla procedura di gara”).

ACCESSO AGLI ATTI - CON IL NUOVO CODICE TUTTO VIENE DECISO IN FASE DI VALUTAZIONE DELL'OFFERTA

Come è noto, il nuovo Codice Appalti 2023 (cfr. D.Lgs. n. 36/2023) ha introdotto una nuova disciplina dell’accesso agli atti di gara che, pur non applicandosi direttamente alla procedura in esame ratione temporis, è oltre modo significativo rispetto alle tendenze ideologico culturali, oltre che ovviamente giuridiche, verso le quali il sistema sta evolvendo.

Una novità rilevante è sicuramente prevista all’art. 36: con la comunicazione digitale dell’aggiudicazione, verranno rese note anche le decisioni assunte dalla Stazione appaltante sulle richieste di oscuramento di parti delle offerte, formulate dagli offerenti a tutela dei loro segreti tecnici o commerciali.

In tal modo si vuole palesemente accelerare la procedura; gli operatori non dovranno più formulare alcuna istanza di accesso.

Inoltre, ai primi cinque classificati in graduatoria, sarà consentito visionare reciprocamente le rispettive offerte, sempre attraverso le piattaforme informatiche.

Ma si noti che tutto verrà deciso in autonomia dalla Stazione appaltante al momento di valutazione delle offerte: non è previsto un preliminare avviso all’offerente, quale controinteressato, circa l’intenzione di rendere visibili le parti di offerte indicate come segrete, né viene disciplinato un contraddittorio sul punto prima dell’aggiudicazione.

Le decisioni sulle richieste di oscuramento, comunicate appunto contestualmente all’aggiudicazione, potranno essere impugnate solamente per le vie giudiziali, nel breve termine – ai limiti del giugulatorio – di dieci giorni.

Il quadro che emerge è, per l’appunto, quello della pubblicizzazione integrale della gara pubblica e l’eradicazione, si spera definitiva di tutto il contenzioso sviluppatosi negli ultimi anni sulla, spesso strumentale, difesa del c.d. know how industriale e commerciale.

Nel caso di specie, entrambe le parti hanno fornito ampia allegazione del proprio interesse qualificato e differenziato - ex art. 24 Cost. - all’ottenimento della documentazione richiesta, che pertanto dovrà essere reciprocamente ed integralmente ostesa, senza limitazioni di sorta.