L'OMISSIONE DI UN PASSAGGIO INDISPENSABILE PER LA VALIDAZIONE E TRASMISSIONE DELL'OFFERTA CONFIGURA UNA MANCATA PRESENTAZIONE DELL'OFFERTA STESSA, IMPUTABILE ALLA NEGLIGENZA DEL CONCORRENTE (101)

È legittima l'esclusione dalla gara dell'operatore economico che, pur avendo effettuato l'upload dei documenti, ometta di completare l'iter di invio tramite il tasto di conferma finale previsto dalla piattaforma telematica, qualora la lex specialis sanzioni tale omissione con la non avvenuta presentazione dell'offerta.

"[...] l’offerta, seppure caricata nel software telematico non è mai materialmente pervenuta alla stazione appaltante e dunque non poteva essere esaminata.

In questa prospettiva non è neppure sostenibile dedurre una presunta violazione del principio del risultato o della fiducia nella rigorosa applicazione delle previsioni di bando: nel caso che occupa il risultato, ovvero l’affidamento del contratto con la massima tempestività e al miglior rapporto qualità/prezzo non era perseguibile riammettendo in gara la ricorrente, che non aveva presentato un’offerta economica valutabile dalla Commissione.

Peraltro sono le regole della gara telematica imposte dalla piattaforma scelta dalla stazione appaltante a garantire il raggiungimento del “risultato” agognato, e la reciproca fiducia a cui sono tenuti sia gli offerenti che l’Amministrazione si estrinseca anche nel diligente rispetto delle regole procedurali, la cui mancata osservanza genera conseguenze espulsive che costituiscono esse stesse il corollario della violazione della fiducia.” (T.A.R. Umbria n. 122/2025, cit.)

Neppure la censurata previsione del disciplinare telematico può ritenersi nulla per violazione del principio della tassatività delle cause di esclusione, “poiché diversi e separati sono gli ambiti di applicazione di tali disposizioni, pur perseguendo esse una finalità comune: l’art. 10 del Codice appalti mira a tutelare la massima partecipazione a gara vietando previsioni in tema di requisiti di partecipazione ulteriori a quelle espressamente previste in tale fonte, mentre l’art. 7 del disciplinare si limita a regolamentare il procedimento di presentazione dell’offerta in vista di una regolare presentazione della stessa. Dunque giammai una prescrizione di natura tecnico-procedurale relativa alle modalità di presentazione dell’offerta tramite piattaforma telematica potrebbe ritenersi in contrasto con il principio di tassatività delle cause di esclusione pensato e limitato ai requisiti soggettivi dell’offerente: la prima disposizione guarda in qualche modo alla conformità oggettiva dell’offerta, l’altra ai requisiti soggettivi di chi la presenta.” (sentenza n. 122/2025, cit.)

Neppure è meritevole di apprezzamento il secondo motivo, nella parte in cui sostiene che l’offerta di S. avrebbe dovuto essere ammessa al soccorso istruttorio, consentendole di svolgere l’adempimento omesso, ovvero la “conferma offerta”, successivamente alla scadenza del termine di presentazione delle offerte."

OBBLIGO DICHIARATIVO SULLE IRREGOLARITÀ FISCALI E MOTIVAZIONE SUL DINIEGO DI SOSTITUZIONE DELLA MANDANTE DEL RAGGRUPPAMENTO

In materia di procedure ad evidenza pubblica, l'obbligo dichiarativo in capo all'operatore economico riveste carattere onnicomprensivo: la mancata dichiarazione di carichi tributari pendenti rileva come violazione del dovere di leale collaborazione e configura un grave illecito professionale, spettando in via esclusiva all'Amministrazione, e non all'operatore, valutarne l'incidenza concreta sull'affidabilità.

"Diversamente da quanto sostenuto dalla P., la predeterminazione della soglia del 10% ex art. 3 dell’Allegato II.10 non costituisce l’unico criterio di valutazione della violazione degli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse, atteso che la Stazione appaltante, nell’esercizio della propria attività discrezionale, conserva la prerogativa di valutare l’affidabilità e la correttezza dell’operatore economico a cui affidare la commessa.

L’obbligo dichiarativo non è circoscritto alle sole violazioni definitivamente accertate, ma si estende a tutte le pendenze fiscali in grado di incidere sulla valutazione di affidabilità e integrità dell’operatore economico, anche quando sia ancora pendente il termine per l’impugnazione o siano state attivate, come nella specie, iniziative difensive volte a evitarne il consolidamento (Cons. Stato, n. 1628 del 2025). L’omissione informativa riguardante carichi tributari, ancorchè non definitivamente accertati, integra un grave illecito professionale ex art. 95, comma 1, lett. e) del d.lgs. 36/2023, in quanto la condotta reticente incrina irrimediabilmente l’integrità e affidabilità dell’operatore, arrecando ‘un oggettivo intralcio allo svolgimento della procedura’.

La portata del principio nell’ambito della contrattazione pubblica si esprime in tutti gli obblighi per l’impresa di portare a conoscenza dell’Amministrazione i fatti rilevanti ai fini della valutazione da parte della Stazione appaltante e anche nell’obbligo di quest’ultima di informarsi per una completa valutazione dell’affidabilità dell’operatore economico.

In sostanza, diversamente da quanto ritenuto dall’appellante, ai fini dell’integrazione della fattispecie escludente, l’elemento rilevante non è la qualificazione giuridica definitiva della pendenza tributaria, bensì l’omissione informativa in quanto tale, idonea ad incidere sul processo decisionale della Stazione appaltante, a prescindere dal fatto che la pretesa fiscale fosse già consolidata ovvero ancora sub iudice.

Ciò in quanto, perché l’operatore economico, omettendo di dichiarare, viola l’obbligo di buona fede, correttezza e trasparenza nei confronti della Stazione appaltante, principi che, come si legge nel provvedimento impugnato, sono stati addotti a motivazione della disposta esclusione.

Sul punto, va richiamato l’art. 96, comma 14, del d.lgs. n. 36/2023, il quale pone a carico dell’operatore economico un obbligo generale e permanente di comunicazione della sussistenza di fatti e provvedimenti potenzialmente idonei a integrare cause di esclusione, ai sensi degli artt. 94 e 95 del Codice.

***

Per quanto concerne le modifiche soggettive del raggruppamento temporaneo in fase di gara, il diniego opposto dalla Stazione Appaltante alla richiesta di estromissione o sostituzione della mandante carente dei requisiti è illegittimo qualora non sia supportato da una motivazione rigorosa che espliciti compiutamente le ragioni per cui l'estromissione determinerebbe una modifica sostanziale dell'offerta.

"Il diniego di sostituzione deve essere supportato da una motivazione rigorosa (art. 97, comma 2), che spieghi perché la misura proposta è insufficiente o tardiva.

Invero, non emerge una adeguata motivazione sulle ragioni in base alle quali si è ritenuta l’impossibilità della sostituzione della mandante nel raggruppamento, soprattutto in ordine al fatto che l’offerta tecnica del RTI sarebbe stata sostanzialmente modificata dalla estromissione della mandante.

Ne consegue che il RUP, come argomenta l’appellante, avrebbe dovuto illustrare in maniera più approfondita sotto quale profilo la sostituzione della S. avrebbe inciso sulla valutazione dell’offerta, e in quali parti e in che misura l’offerta tecnica del RTI O. sarebbe stata modificata a seguito della estromissione della mandante, e soprattutto avrebbe dovuto chiarire in che modo l’apporto della mandante sarebbe stato ‘significativo, effettivo, funzionale e distintivo’, stante la dichiarata esperienza della mandataria [...]"

L'ENTE NON PUÒ DISPORRE LA DECADENZA DA UN BENEFICIO PUBBLICO PER MANCATO ADEMPIMENTO DI ONERI DOCUMENTALI NON PRESCRITTI DALLA NORMATIVA ALL'EPOCA VIGENTE (2)

È illegittimo il provvedimento di annullamento d'ufficio di incentivi pubblici fondato esclusivamente sul mancato deposito di documentazione integrativa richiesta in sede di controllo, qualora tali documenti non fossero previsti come obbligatori dalla disciplina normativa e tecnica applicabile al tempo della domanda.

"[...] in senso favorevole all’appellante si registra un preciso e recente orientamento di questo Consiglio di Stato di cui alla sentenza n. 2915/2026, che così si esprime:

“Va, quindi, evidenziato che il diniego di incentivazione risulta fondato esclusivamente sul mancato assolvimento di un obbligo documentale che non era previsto al momento della presentazione della richiesta e che anzi si pone in contrasto con il principio di collaborazione e buona fede di cui all’art.1, comma 2-bis, della legge n. 241 del 1990, oltre che della fiducia” (Cons. Stato, sez. II, 16 gennaio 2026 n. 363/2026 e 9 maggio 2025, n.3981).

Nel medesimo senso anche la seguente pronuncia del Consiglio di Stato n. 1364/2026:

“Sebbene non sia in discussione il potere del G. di svolgere gli approfondimenti istruttori e di chiedere le integrazioni documentali ritenute utili per l’accertamento dei presupposti per l’erogazione degli incentivi pubblici, quale corollario del potere/dovere di controllo e di verifica di cui è titolare, non è legittimo il diniego di incentivazione fondato esclusivamente sul mancato assolvimento di un obbligo documentale che non era previsto al momento della presentazione della richiesta, che anzi si pone in contrasto con i principi di collaborazione e buona fede di cui all’art. 1, comma 2-bis, della legge n. 241 del 1990, e della fiducia, che è sancito espressamente nell’ambito dei contratti pubblici dal codice approvato con d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, ma che a ben vedere rappresenta un criterio generale di esercizio dell’attività amministrativa discrezionale (in questi termini, Cons. Stato, sez. II, 9 maggio 2025, n. 3981)”."

RIAPERTURA DELLA GARA E NUOVA GRADUTORIA: INAMMISSIBILITÀ DEL RICORSO DI COGNIZIONE PER CONTEMPORANEA PENDENZA DEL GIUDIZIO DI OTTEMPERANZA

In tema di appalti pubblici, sussiste l'inammissibilità del ricorso per l'annullamento di nuovi verbali di gara e della conseguente graduatoria qualora gli stessi costituiscano attività amministrativa pienamente conseguenziale alle statuizioni di una precedente sentenza e siano stati contestualmente impugnati con rito dell'ottemperanza dinnanzi al giudice della decisione passata in giudicato.

"[...] occorre evidenziare come “il divieto del ne bis in idem è estensibile anche all’azione di ottemperanza, atteso che quest’ultima non è inquadrabile nello schema della mera azione esecutiva di sentenze od altri provvedimenti equiparabili, ma presenta profili di carattere cognitorio che arricchiscono il contenuto della domanda, atteso che il giudice dell’ottemperanza esercita gli ampi poteri conferiti dalla legge, integrando l’originario disposto della sentenza impugnata dinanzi ad esso, con determinazioni che non ne costituiscono una mera esecuzione, ma un’attuazione in senso stretto, dando luogo al c.d. giudicato a formazione progressiva (in termini Cons. Stato, V, 23 marzo 2015, n. 1558)” (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 2 novembre 2021, n. 7322).

Il giudizio di ottemperanza rappresenta, infatti, la più importante ipotesi di giurisdizione estesa al merito attribuita al giudice amministrativo, potendo questi sostituirsi integralmente alla p.a. inadempiente. La ratio giustificatrice di tale ampiezza di cognizione va rinvenuta nella circostanza per cui, pur essendo obbligata a conformarsi al giudicato, l’Amministrazione conserva un certo margine di discrezionalità nell’attuazione del dictum giudiziale e la scelta che essa opera non sempre risulta satisfattiva dell’interesse del privato; sicché l’attribuzione al giudice amministrativo di un penetrante sindacato sull’atto adottato dalla p.a. in sede di ottemperanza consente di verificare se realmente il consociato abbia ottenuto l’utilità che gli spetta e che potrebbe essere frustrata non solo dall’inottemperanza ma anche dall’inesatta ottemperanza.

L’attività amministrativa oggetto del verbale impugnato è, dunque, pienamente conseguenziale alle statuizioni della sentenza n. 6068/2025 ed ha, espressamente, mirato ad adempiere all’obbligo conformativo discendente da tale pronuncia; di talché, sarà il giudice dell’ottemperanza a stabilire se (e/o in quale misura) tale obbligo sia stato adempiuto."

VERIFICA DI ANOMALIA DELL'OFFERTA: I PRINCIPI DEL RISULTATO E DELLA FIDUCIA NON ESONERANO L'AMMINISTRAZIONE DALL'OBBLIGO DI CONDURRE UN'ISTRUTTORIA EFFETTIVA (110)

Il giudizio di congruità di un'offerta sospetta di anomalia espresso dalla stazione appaltante è illegittimo per difetto di istruttoria e insufficienza motivazionale ove l'Amministrazione, in presenza di puntuali elementi dedotti in grado di far dubitare dell'attendibilità dell'offerta, ometta di esplicitare il proprio iter logico limitandosi a dichiarazioni di stile.

"[...] come questo Tribunale ha già avuto modo di precisare (cfr. Sez. II, 16 settembre 2025, n. 2670), “appare parimenti non condivisibile la tesi secondo cui, una volta richiamati i principi di risultato e di fiducia di cui agli artt. 1 e 2 del decreto legislativo n. 36/2023, la discrezionalità amministrativa verrebbe ad ampliarsi sino a ricomprendere scelte non suffragate da un adeguato riscontro documentale. I principi indicati, infatti, non esonerano la stazione appaltante dall’obbligo di un’istruttoria effettiva e proporzionata…”.

[...]

Vengono, invece, in rilievo forniture o prestazioni accessorie (segnatamente, interventi elettrici ed idraulici sugli impianti) ed al riguardo la giurisprudenza ha evidenziato che le prestazioni accessorie di cui si avvale l’aggiudicatario per eseguire il servizio oggetto del contratto principale non rientrano nell’ambito del subappalto, dovendo, quindi, escludersi la dedotta violazione della relativa disciplina (cfr. Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, n. 777 in data 17 settembre 2020, secondo cui “mentre il subappaltatore assume di eseguire in tutto o in parte una prestazione dell’appaltatore (art. 1655 e ss., cc) a diretto beneficio del committente, il subfornitore si impegna a porre nella disponibilità dell’appaltatore un certo berne da inserire nella produzione dell’appaltatore, per cui il relativo rapporto rileva esclusivamente sotti il profilo privatistico dei rapporti bilaterali di carattere commerciale tra le aziende”)."

PRINCÌPI DEL RISULTATO E DELLA FIDUCIA: IL FORMALISMO DELLE PROCEDURE DI GARA NON PUÒ PREVALERE SULLA CORRETTEZZA SOSTANZIALE DELL'OFFERTA (1)

Le clausole della lex specialis che prevedono l'esclusione per carenze documentali devono essere interpretate restrittivamente, privilegiando il principio di equivalenza e il risultato sostanziale rispetto a una visione puramente formalistica. Qualora un'offerta tecnica garantisca le prestazioni minime essenziali attraverso soluzioni tecnologiche equivalenti a quelle richieste, l'amministrazione è tenuta a valorizzare l'autonomia decisionale dei propri funzionari e la fiducia nell'operato della Commissione.

"Giova premettere che la ratio sottesa alla disciplina del settore degli appalti pubblici è sempre stata improntata alla scelta del miglior operatore economico, sia in termini di affidabilità che sotto il profilo qualitativo, sicché, anche in sintonia con i princìpi sovranazionali, si tende a privilegiare una logica sostanzialistica rispetto ad una visione formalistica. Come è possibile evincere già dai princìpi che regolano la materia (principio del favor partecipationis, ma anche quello di tassatività o tipicità delle cause di esclusione dalla gara , nonché i principi del risultato, della fiducia e dell'accesso al mercato, questi ultimi tipizzati nel nuovo codice dei contratti pubblici), la cui funzione è quella di guidare l'interprete nella lettura e nell'applicazione della disciplina di gara per il conseguimento del miglior risultato possibile nell'affidare ed eseguire i contratti pubblici (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 1 ottobre 2024, n. 7875), il formalismo delle procedure di gara non può prevalere quando non viene in rilievo alcun profilo di limitazione dell'immissione degli operatori economici interessati alla selezione, dovendosi dare rilievo alla correttezza sostanziale del modo di procedere della stazione appaltante. “Non si può, dunque, nella specie, non tenere conto dei principi declinati dal codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 36 del 2023), e tra questi vanno considerati: da un lato, il "principio del risultato" che "costituisce criterio prioritario per l'esercizio del potere discrezionale e per l'individuazione della regola del caso concreto" (cfr. art. 1, comma 4, del d.lgs. n. 36 cit.), traducendosi nel dovere degli enti committenti di ispirare le loro scelte discrezionali più al raggiungimento del risultato sostanziale che a una lettura meramente formale della norma da applicare; dall'altro lato, il "principio della fiducia", introdotto dall'art. 2 del d.lgs. n. 36 del 2023, il quale porta a valorizzare l'autonomia decisionale dei funzionari pubblici, ampliando i poteri valutativi e la discrezionalità dell'amministrazione, in chiave di funzionalizzazione verso il miglior risultato possibile. Più precisamente, tale "fiducia" non può tradursi nella legittimazione di scelte discrezionali che, in ossequio ad una interpretazione formalistica delle disposizioni di gara, tradiscano l'interesse pubblico sotteso alla procedura, le quali, per contro, dovrebbero in ogni caso tendere al suo miglior soddisfacimento” (cfr., TAR Puglia, Lecce, sez. II, 4 dicembre 2024, n. 1338)."

VINCOLO DI AGGIUDICAZIONE, COLLEGAMENTO SOCIETARIO E OBBLIGHI DICHIARATIVI DELL’OPERATORE (95)

Le clausole del bando di gara che impongono un limite massimo di lotti aggiudicabili al medesimo concorrente non sono suscettibili di interpretazione estensiva volta a includere nel computo anche le aggiudicazioni ottenute da società collegate o controllate, qualora la norma di gara non faccia espresso riferimento ai legami societari o a forme di controllo ex art. 2359 c.c. Ciò in quanto le preminenti esigenze di certezza delle procedure concorsuali impongono di privilegiare il dato letterale della lex specialis, precludendo integrazioni ermeneutiche che aggiungano significati non chiaramente rintracciabili nel testo.

"La giurisprudenza, sia sotto il vigore del precedente Codice dei Contratti Pubblici che del nuovo, è unanime nel ritenere che non spetti all’operatore economico alcun “filtro valutativo” sui fatti da dichiarare, sussistendo, al contrario, un “principio di doverosa onnicomprensività della dichiarazione tale da consentire alla stazione appaltante di espletare, con piena cognizione di causa, le opportune valutazioni di sua competenza” (cfr. Cons. Stato, V, 25 luglio 2018, n. 4532).

Ed invero, l’omissione di informazioni rilevanti, come quella di specie, è idonea ad integrare pienamente la fattispecie del grave illecito professionale di cui all’art. 95, comma 1, lett. e), di cui al d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, atteso che, come statuito in maniera pienamente condivisibile dalla sentenza impugnata, tale condotta è riconducibile alla previsione dell’art. 98, comma 3, lett. b), che qualifica come illecito professionale la condotta dell’operatore che abbia “fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull'esclusione, la selezione o l'aggiudicazione”, atteso che l’aver taciuto una circostanza così rilevante ha impedito al Comune di compiere una corretta e completa valutazione sull’affidabilità dell’odierna appellante, e, dunque, ne ha indubbiamente influenzato il processo decisionale.

[...]

Come risulta dalla giurisprudenza eurounitaria e dai principi ribaditi anche dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 13 dicembre 2024, n. 17, il mero collegamento societario formale o la condivisione di figure apicali (soci/procuratori) non sono sufficienti a dimostrare l’esistenza di un unico centro decisionale in assenza di prove inconfutabili su “accordi collusivi” e “influenza reciproca”.

Sul punto, la giurisprudenza amministrativa, anche in virtù dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 36 del 2023, è ormai concorde nell’affermare che la riconduzione ad un “unico centro decisionale” (e/o la violazione del cosiddetto “vincolo di aggiudicazione”) di concorrenti che hanno partecipato a lotti diversi ma in “collegamento sostanziale, tale da essere riconducibili ad una medesima realtà imprenditoriale”, va sempre valutata sulla scorta della interpretazione letterale e sistematica della disposizione della lex specialis che impone il “vincolo di aggiudicazione”.

La giurisprudenza ha chiarito, invero, che l’interpretazione di tale tipo di disposizione deve conformarsi ai criteri letterale e sistematico, previsti dagli artt. 1362 e 1363 cod. civ., con la conseguenza che: “le preminenti esigenze di certezza, connesse allo svolgimento delle procedure concorsuali di selezione dei partecipanti, impongono pertanto in primo luogo di ritenere di stretta interpretazione le clausole del bando di gara: ne va perciò preclusa qualsiasi lettura che non sia in sé giustificata da un´obiettiva incertezza del loro significato letterale” e che “secondo la stessa logica, sono comunque preferibili, a garanzia dell´affidamento dei destinatari, le espressioni letterali delle varie previsioni, affinché la via del procedimento ermeneutico non conduca a un effetto, indebito, di integrazione delle regole di gara, aggiungendo significati del bando in realtà non chiaramente e sicuramente rintracciabili nella sua espressione testuale (cfr. Cons. Stato, V, 13 settembre 2024, n. 7570; cfr. anche, in precedenza all’approvazione del nuovo Codice degli appalti, Cons. Stato, V, 31 ottobre 2022, n. 9386; 31 marzo 2021, n. 2710)."

ACCORDO QUADRO: IL NUMERO DI UNITÀ PRESTAZIONALI OFFERTO DALL'OPERATORE ECONOMICO COSTITUISCE UN ELEMENTO COSTITUTIVO ED ESSENZIALE DELL'OFFERTA (59)

In tema di appalti pubblici, la natura di "contratto normativo" dell'accordo quadro non giustifica la variazione unilaterale dell'offerta originaria da parte dell'operatore economico, poiché la flessibilità tipica di tale strumento opera esclusivamente nella fase esecutiva e non su quella selettiva. Il numero di posti offerti deve considerarsi elemento essenziale dell'offerta qualora ad esso siano correlati i punteggi tecnici e la determinazione dell'importo complessivo dell'offerta; ne consegue che la riduzione della disponibilità dichiarata in gara, accertata in sede di verifiche prodromiche all'aggiudicazione, legittima l'esclusione del concorrente.

"Né la natura di contratto normativo dell’accordo quadro può giustificare una modifica dell’offerta.

La giurisprudenza amministrativa ha, invero, statuito che la flessibilità che connota lo strumento dell'accordo quadro opera a valle, nella fase esecutiva e nella modulazione degli ordinativi, non a monte, sul contenuto vincolante dell'offerta selettiva, che resta il parametro della valutazione comparativa concorrenziale.

“La possibilità di adattamento dell'accordo quadro alle future esigenze dell'Amministrazione non implica che l'offerta originaria possa essere alterata, poiché è proprio su quella offerta - nella sua integrità tecnica ed economica - che si fonda la comparazione concorrenziale tra operatori” (cfr. Cons. Stato, V, 26 gennaio 2023, n. 909).

Nel caso di specie, la fase esecutiva consentiva solo all'Amministrazione di modulare liberamente il quantum delle prestazioni da affidare, nei limiti del valore massimo dell'accordo quadro e del limite massimo di posti offerto da ciascun aggiudicatario.

A. ha offerto 250 posti nella fase di selezione e tale quantitativo, su cui la stazione appaltante doveva poter contare, ha costituito la base della comparazione con le altre offerte e ha determinato la formazione della graduatoria.

La diminuzione [...] dei posti offerti determina, quindi, senza alcun dubbio, una modifica dell’offerta.

“Costituisce principio immanente al sistema dei contratti pubblici quello della immodificabilità dell'offerta, posto a tutela della concorrenza e della parità di trattamento tra gli operatori economici, nonché dell'imparzialità e trasparenza dell'agire amministrativo” (cfr., fra le tante, Cons. Stato, V, 25 settembre 2024, n. 7798).

Tale principio opera non solo durante l'espletamento delle operazioni di gara, ma anche nel segmento temporale e procedimentale successivo all'aggiudicazione (cfr. delibera ANAC n. 251 del 24 maggio 2024)."

INTERPRETAZIONE LETTERALE DELLA LEX SPECIALIS E FAVOR PARTECIPATIONIS: ILLEGITTIMI I REQUISITI TECNICI "IMPLICITI" (5)

L'interpretazione della lex specialis di gara deve privilegiare il dato testuale e il principio del clare loqui, precludendo alla Stazione Appaltante e al giudice letture escludenti basate su requisiti tecnici non esplicitati chiaramente nei documenti di gara. Ai fini della conformità ai requisiti minimi di un sistema analitico, la certificazione CE-IVD dei singoli componenti (reagente e strumento) è sufficiente a garantire la legittimità dell'offerta, spettando al fabbricante indicare nelle istruzioni per l’uso (IFU) eventuali limitazioni o restrizioni all’impiego combinato dei dispositivi.

"Tale interpretazione, infatti, non corrisponde al dato testuale, che deve costituire il faro dell’interpretazione della lex specialis di gara, dovendo le clausole del bando e degli altri documenti di gara essere sempre interpretate secondo il significato immediatamente evincibile dal tenore letterale delle parole utilizzate e dalla loro connessione (Cons. Stato, Sez. V, 9.4.2026, n. 2843; Cons. Stato, Sez. III, 23.3.2026, n. 2427; Cons. Stato, Sez. V, 18.12.2025, n. 10032; Cons. Stato, Sez. IV, 15.1.2025, n. 3235), evitando letture integrative dirette a trarre significati impliciti o inespressi e privilegiando, comunque, l’interpretazione più favorevole alla massima partecipazione degli interessati (favor partecipationis) e al principio del clare loqui (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 11.6.2025, n. 5066; Cons. Stato, Sez. IV, 15.4.2025, n. 3253; Cons. Stato, Sez. V, 17/05/2023, n. 4925).

11.4. Risulta pertanto evidente che l’Amministrazione ha previsto la necessaria conformità dei dispositivi offerti alla normativa vigente ed una validazione clinica coerente con la destinazione d’uso prevista dal fabbricante, ma non una specifica validazione relativa alla combinazione tra reagente e analizzatore."

MALFUNZIONAMENTO DELLA PIATTAFORMA DI GARA: ONERE DI DILIGENZA E AUTORESPONSABILITÀ DEL CONCORRENTE (25)

Il computo dei giorni minimi per la ricezione delle offerte (fissato in trenta giorni ex art. 71, comma 2, del D.Lgs. n. 36/2023) deve essere ancorato all'avvio della fase di pubblicità comunitaria.

"Ai sensi dell’art. 71 comma 2 d. lgs. n. 36 del 2023 “Il termine minimo per la ricezione delle offerte è di trenta giorni dalla data di trasmissione del bando di gara ai sensi dell'articolo 84”.

Ai sensi dell’art. 84 “I bandi, gli avvisi di pre-informazione e gli avvisi relativi agli appalti aggiudicati di importo pari o superiore alle soglie di cui all'articolo 14 sono redatti dalle stazioni appaltanti e trasmessi all'Ufficio delle pubblicazioni dell'Unione europea, per il tramite della Banca dati nazionale dei contratti pubblici, secondo modalità conformi all'allegato II.7. La conferma da parte di detto Ufficio della ricezione e dell'avviso della pubblicazione trasmessa, con l'indicazione della data della pubblicazione, vale come prova della pubblicazione”.

Pertanto, il termine di trenta giorni fissato dall’art. 71 decorre dalla trasmissione del bando all'Ufficio delle pubblicazioni dell'Unione europea.

Né si può ritenere che siano coinvolte altre forme di pubblicazione, atteso che l’art. 71 richiama l’art. 84, che si occupa appunto della pubblicazione in ambito unionale, come evidente dall’art. 85."

***

In merito alla responsabilità dell'operatore economico nell'ambito delle procedure di gara telematiche, si afferma che "L’incauto utilizzo degli strumenti informatici e la mancata programmazione degli adempimenti da svolgere per presentare l’offerta rimane una responsabilità del partecipante, che si assume il rischio della propria attività in ragione del principio di autoresponsabilità".

Sotto tale profilo, l'utilizzo delle piattaforme elettroniche implica una "dinamica fisiologica e ampiamente prevedibile dei fattori impiegati per la comunicazione elettronica, che dev'essere conosciuta, data per presupposta", con la conseguenza che "In un tale contesto, si presuppone che l’operatore economico abbia l'esperienza e l’abilità necessaria per partecipare alla gara, sicché è onere del medesimo la preliminare e attenta lettura delle istruzioni procedurali. Perfino “il verificarsi di fisiologici rallentamenti conseguenti a momentanea congestione del traffico, sono tutte variabili che il partecipante ad una gara telematica deve avere presente, preventivare e "dominare" quando si accinge all'effettuazione di un'operazione così importante per la propria attività di operatore economico, non potendo il medesimo pretendere che l'amministrazione, oltre a predisporre una valida piattaforma di negoziazione operante su efficiente struttura di comunicazione, si adoperi anche per garantire il buon fine delle operazioni” (Cons. St., sez. V, 8 novembre 2024 n. 8947)."

In presenza di evidenze informatiche (log) che dimostrino l'avvio delle attività solo nei minuti immediatamente antecedenti la scadenza, l'esclusione è legittima.

PRINCIPIO DI FIDUCIA: PREVALENZA DEI CHIARIMENTI RUP SUL RIGORE FORMALE DELLA LEX SPECIALIS (2)

In tema di appalti pubblici, l'interpretazione delle clausole del disciplinare di gara deve essere condotta secondo i canoni di correttezza e buona fede, privilegiando l'ermeneutica che consenta di ritenere legittima la previsione normativa e di tutelare l'affidamento dei concorrenti. In particolare, qualora il RUP fornisca chiarimenti sulla portata di un onere documentale (nella specie, l'asseverazione del PEF), tali indicazioni non possono essere ritenute irrilevanti se l'operatore economico vi si è conformato.

Sotto altro profilo, la verifica del rispetto dei CAM deve essere ancorata all'oggetto dell'appalto, distinguendo tra i criteri relativi alla fornitura di beni e quelli relativi all'esecuzione dei servizi.

"[...] considerato che, avendo l’appalto de quo come oggetto «l’affidamento del servizio di spazzamento, raccolta e trasporto allo smaltimento dei rifiuti urbani ed altri servizi di igiene pubblica», i CAM che vengono in rilievo nella presente fattispecie non sono quelli previsti né dal punto 6 e né dal punto 7 del d.m. 23 giugno 2022 (erroneamente invocati dal ricorrente), aventi ad oggetto i diversi appalti concernenti rispettivamente la “fornitura di contenitori e di sacchetti per la raccolta dei rifiuti urbani” e la “fornitura, leasing, locazione e noleggio di veicoli, macchine mobili non stradali e attrezzature per la raccolta e il trasporto di rifiuti e per lo spazzamento stradale”; al contrario, nel presente caso, vengono in rilievo i CAM di cui ai punti 4 e 5 del d.m. 23 giugno 2022, riguardanti appunto gli affidamenti dei servizi rispettivamente di “raccolta e trasporto dei rifiuti urbani” e di “pulizia e spazzamento e altri servizi di igiene urbana”

[...]

I chiarimenti del r.u.p. [...] con i quali si è espressamente affermato che la suddetta asseverazione «è da intendersi come “presa d’atto ed accettazione” del rispettivo PEF» – non possono essere ritenuti irrilevanti, dovendosi invece tutelare l’affidamento dell’a.t.i. aggiudicataria che, nel prendere atto e nell’accettare espressamente i PEF elaborati dai Comuni, si è attenuta ai predetti chiarimenti del r.u.p."

ATTENDIBILITÀ DELL'OFFERTA TECNICA E INDISPONIBILITÀ SOPRAVVENUTA DEL PERSONALE INDICATO NOMINATIVAMENTE

In tema di appalti pubblici, laddove la lex specialis richieda la descrizione della struttura organizzativa senza imporre l'indicazione nominativa del personale, le "credenziali" dei professionisti indicati spontaneamente dal concorrente non costituiscono un elemento rigido dell'offerta ma parametri di qualità riferiti a posizioni professionali fungibili. Ne consegue che le dichiarazioni di indisponibilità rese dai professionisti dopo l'aggiudicazione non sono idonee a inficiare l'attendibilità e la serietà dell'offerta tecnica presentata.

"[...] la lex specialis [...] non richiedeva agli offerenti di indicare nominativamente il personale che sarebbe stato impiegato, ma (solo) di mettere in rilievo le caratteristiche professionali del proprio organigramma destinato al servizio, così da consentire la valutazione dell’offerta in relazione alle professionalità specificate dall’operatore economico per lo svolgimento dell’appalto con riferimento agli aspetti di rilievo, quali i titoli, la formazione e le esperienze pregresse;

[...] in questa prospettiva, oggetto di valutazione non sono i soggetti indicati nominativamente, quanto, piuttosto, l’offerta nel suo complesso riferita ad obbligazioni sostanzialmente fungibili e rispetto alla quale non sussiste alcun divieto di sostituzione del personale impiegato, in casi di forza maggiore o per dimissioni dell’incaricato;"

INTERPRETAZIONE DEI REQUISITI TECNICI MINIMI: EFFETTUATA ALLA LUCE DEI CHIARIMENTI E NEL RISPETTO DEL PRINCIPIO DI COERENZA SISTEMATICA DELLA LEX SPECIALIS (79)

In sede di affidamento di forniture elettromedicali, il requisito della "completa automazione" dei sistemi analitici deve intendersi riferito alla routine lavorativa dei campioni e non alle fasi di pre-avvio o installazione dei consumabili, qualora la stazione appaltante abbia espressamente circoscritto l'automatismo al periodo successivo all'attivazione del sistema.

"Poiché la legge di gara consente interventi manuali nella fase di avvio, l’esecuzione di questo test iniziale non viola il requisito di automazione della macchina durante la sua normale routine lavorativa.

I precedenti citati dal TAR sono relativi a procedure di gara in cui erano richieste diverse e più stringenti caratteristiche tecniche a pena di esclusione e, in particolare, la calibrazione automatica di tutti i parametri forniti (cfr. Cons. Stato, sez. III, 7 ottobre 2024, n. 8062).

Nel caso di specie, invece, la legge di gara individuava nella “calibrazione automatica” un mero criterio premiale. Deve, quindi, escludersi, che l’assenza di tale requisito dovesse portare all’esclusione dell’aggiudicataria."

ESCLUSIONE DISCREZIONALE PER VIOLAZIONI FISCALI NON DEFINITIVAMENTE ACCERTATE E PRINCIPIO DELLA FIDUCIA (2)

L'esclusione di un operatore economico per violazioni fiscali non definitivamente accertate, ai sensi dell'art. 95, comma 2, del D.Lgs. 36/2023, è legittima qualora la stazione appaltante fornisca adeguata motivazione circa la perdita del rapporto fiduciario, fondata sulla gravità del debito tributario e sulla condotta dichiarativa dell'impresa. In particolare, la reticenza informativa del concorrente in ordine a contestazioni tributarie pendenti, ancorché sub iudice, configura una violazione dei doveri di correttezza e buona fede che giustifica il giudizio di inaffidabilità professionale.

"d) il legislatore ha lasciato all’amministrazione il potere di valutare in concreto se la violazione sia tale da realizzare un'interruzione del rapporto di fiducia che lega aggiudicatario e Stazione appaltante, potere di valutazione e di scelta che deve necessariamente essere esercitato coinvolgendo il diretto interessato e dando conto, nella motivazione del provvedimento, delle ragioni che hanno indotto l'Amministrazione a decidere in un senso; [...]

[...]

f) il TAR ha correttamente osservato che emerge per tabulas “come la stazione appaltante - piuttosto che appiattirsi su una mera constatazione delle violazioni non definitivamente contestate alla ricorrente, quantitativamente superiori alla soglia di gravità stabilita dal legislatore - abbia eseguito una specifica e motivata valutazione espressa (resa necessaria dalla natura facoltativa della causa di esclusione fatta valere nei confronti di -OMISSIS- e del conseguente carattere discrezionale del provvedimento all’uopo adottato) in ordine alla loro incidenza negativa sull’integrità ed affidabilità del concorrente, dando adeguatamente atto della concreta incidenza delle stesse sul rapporto fiduciario con l’operatore economico interessato”;

PREVISIONI DELLA LEX SPECIALIS AMBIGUE O CONTRADDITTORIE: LA STAZIONE APPALTANTE HA L'OBBLIGO DI ATTIVARE IL SOCCORSO ISTRUTTORIO (101)

L'ambiguità delle clausole della legge di gara circa la modalità di formulazione dell'offerta economica e la ribassabilità dei costi della manodopera preclude l'esclusione automatica del concorrente, imponendo alla stazione appaltante l'attivazione del soccorso istruttorio sollecitando chiarimenti in ordine al ribasso praticato.

"Premette il Collegio che la Corte di Giustizia (sentenza 2 giugno 2016, causa C-27/15, Pippo Pizzo), ha enunciato il seguente principio di diritto: “Il principio di parità di trattamento e l'obbligo di trasparenza devono essere interpretati nel senso che ostano all'esclusione di un operatore economico da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico in seguito al mancato rispetto, da parte di tale operatore, di un obbligo che non risulta espressamente dai documenti relativi a tale procedura o dal diritto nazionale vigente, bensì da un'interpretazione di tale diritto e di tali documenti nonché dal meccanismo diretto a colmare, con un intervento delle autorità o dei giudici amministrativi nazionali, le lacune presenti in tali documenti. In tali circostanze, i principi di parità di trattamento e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che non ostano al fatto di consentire all'operatore economico di regolarizzare la propria posizione e di adempiere tale obbligo entro un termine fissato dall'amministrazione aggiudicatrice”.

In motivazione la sentenza della Corte di Giustizia ha evidenziato che il principio di parità di trattamento impone che tutti gli offerenti dispongano delle stesse possibilità nella formulazione delle loro offerte e implica, quindi, che tali offerte siano soggette alle medesime condizioni per tutti gli offerenti. Dall'altro lato, prosegue la Corte di Giustizia, l'obbligo di trasparenza, che ne costituisce il corollario, ha come scopo quello di eliminare i rischi di favoritismo e di arbitrio da parte dell'Amministrazione aggiudicatrice. Tale obbligo implica che tutte le condizioni e le modalità della procedura di aggiudicazione siano formulate in maniera chiara, precisa e univoca nel bando di gara o nel capitolato d'oneri, così da permettere, da un lato, a tutti gli offerenti ragionevolmente informati e normalmente diligenti di comprenderne l'esatta portata e d'interpretarle allo stesso modo e, dall'altro, all'amministrazione aggiudicatrice di essere in grado di verificare effettivamente se le offerte degli offerenti rispondano ai criteri che disciplinano l'appalto in questione.

[...] il principio di autoresponsabilità va sempre combinato con quello di chiarezza e trasparenza nella fissazione delle regole di gara, in armonia con i principi della fiducia e della buona fede oggi scolpite dal nuovo codice degli appalti pubblici (artt. 2 e 5 d. lgs. n. 36/23), che escludono – ieri come oggi – che l’offerente possa subire conseguenze pregiudizievoli in conseguenza di atti e comportamenti contrari al diritto, ad essi non imputabili.

[...] In particolare, nessun rilievo assume la circostanza che le altre imprese partecipanti alla gara non sono incorsi nell’errore denunciato da Romeo Gestioni s.p.a, dovendo la contraddittorietà delle previsioni della lex specialis valutarsi ex ante, in rapporto cioè a quel che esse affermano (o non affermano), e non già in funzione del numero degli offerenti che vi cadono in errore.

[...] Pertanto, in presenza di clausole ambigue, nel senso prima indicato, la stazione appaltante non poteva escludere [...], dovendo piuttosto attivare il soccorso istruttorio, chiedendo delucidazioni in ordine al ribasso da essa praticato."

ILLEGITTIMITÀ DELLA LEX SPECIALIS PER CLAUSOLE CONTRADDITTORIE SULLA RIPARAMETRAZIONE DEI PUNTEGGI (108)

È illegittima la procedura di gara qualora il Disciplinare contenga clausole contraddittorie in ordine alla riparametrazione dei punteggi tecnici, richiamandola formalmente ma omettendo di specificarne le modalità operative e le formule di calcolo. Tale incertezza normativa impedisce ai concorrenti di calibrare consapevolmente le proprie offerte, violando i principi di trasparenza e fiducia e falsando la concorrenza.

"In definitiva, il Disciplinare di gara è stato redatto in modo non lineare e intrinsecamente contraddittorio, senza che l’evidente distonia tra le sopra richiamate disposizioni, nel loro insieme, possa essere superata in via interpretativa, nemmeno considerando il richiamo alla riparametrazione alla stregua di un rinvio “a vuoto” o mero refuso, come eccepito nelle avverse difese. Il Disciplinare, infatti, in base alle singole disposizioni considerate, talvolta sembra prevederla (artt. 18.1 e 22) e talaltra escluderla (art. 18.2), limitandosi solo a stabilire che alla stessa si proceda dopo aver verificato il rispetto della prevista soglia di sbarramento.

Stando così le cose non può trovare neanche applicazione il principio, elaborato da una pacifica giurisprudenza del giudice amministrativo, secondo cui l’interpretazione della lex specialis soggiace, come per tutti gli atti amministrativi, alle stesse regole stabilite per i contratti dagli artt. 1362 e ss., tra le quali assume carattere preminente quella collegata all’interpretazione letterale, in quanto compatibile con il provvedimento amministrativo, fermo restando, per un verso, che il giudice deve in ogni caso ricostruire l’intento perseguito dall’amministrazione ed il potere concretamente esercitato sulla base del contenuto complessivo dell’atto (c.d. interpretazione sistematica) e, per altro verso, che gli effetti del provvedimento, in virtù del criterio di interpretazione di buona fede, ex art. 1366 c.c., devono essere individuati solo in base di ciò che il destinatario può ragionevolmente intendere (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 3 marzo 2021, n.1804 che richiama, della stessa Sezione, sent. 2 settembre 2013, n. 4364 e Sez. V, 27 marzo 2013, n. 1769).

Nel caso all’esame del Collegio non si tratta, infatti, di disposizioni poco chiare di cui va stabilita la portata, ma di contrasto tra regole dettate dalla lex specialis di gara.

Colgono nel segno le osservazioni della ricorrente per cui una tale contraddittorietà inficia l’affidamento e la fiducia degli operatori economici nell’operato della SA e nella lex specialis e quindi viola gli artt. 2 e 5 d.lgs. 36/2023, falsando così anche la concorrenza. Invero, la riparametrazione influisce fortemente sulle sorti delle procedure di gara e sulle strategie delle imprese nella formulazione delle offerte e quindi nella partecipazione alla procedura, per cui introdurre elementi di contraddittorietà nella lex specialis in ordine alla riparametrazione lede la concorrenza, in quanto svia l’operatore economico nella predisposizione delle offerte.

A tal riguardo si è affermato che il ricorso al criterio della riparametrazione è in grado di esercitare forte influenza sulle sorti delle procedure di gara e sulle condotte delle imprese, modificando profondamente (a valle) l’ordine di valutazioni e punteggi attribuiti dalle Commissioni, ma anche (a monte) incidendo sulle strategie di gara delle imprese partecipanti (che potranno essere ragionevolmente diverse a seconda che si sappia che il massimo punteggio sul versante qualitativo sarà riservato alla sola offerta davvero eccellente o invece potrà essere ottenuto dall’offerta qualitativamente migliore anche quando intrinsecamente modesta (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 27 agosto 2014, n. 4359; Tar Salerno, Sez. I, 17 ottobre 2023, n. 2313).

Proprio in ragione del notevole impatto che la riparametrazione può determinare sulle sorti di ogni procedura, la c.d. doppia riparametrazione deve essere prevista dalla legge di gara in maniera espressamente (“è la lex specialis che deve, pertanto, fare stato al riguardo, stabilendo fino a che punto si imponga la tutela dell'equilibrio astratto corrispondente ai massimali di punteggio da essa stessa contemplati” cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 27 gennaio 2016, n. 266), e, si soggiunge, con una formulazione lineare e univoca, che non dia adito a dubbi sulla sua portata applicativa; ciò, si rimarca, in ragione delle conseguenze che ne potrebbero derivare sulla formulazione delle offerte tecniche ed economiche da parte degli operatori economici, e, dunque, a garanzia della trasparenza delle regole e del rispetto della par condicio competitorum."

SOCCORSO ISTRUTTORIO: DEVE ESSERE ATTIVATO PER CONSENTIRE AL CONCORRENTE DI COMPLETARE LA PROVA DI UN REQUISITO DI CAPACITÀ TECNICA GIÀ DICHIARATO NEL DGUE (101)

È illegittima l’esclusione di un concorrente dalla gara per difetto di prova dei requisiti di capacità tecnico-professionale qualora l'incompletezza documentale riguardi forniture già dichiarate in sede di domanda e sia agevolmente sanabile mediante soccorso istruttorio. L'integrazione di fatture relative a precedenti annualità del medesimo rapporto di fornitura già indicato non configura una sostituzione dell'elemento esperienziale, bensì una mera regolarizzazione della prova di un requisito posseduto ex ante.

"Il soccorso istruttorio è consentito per integrare di ogni elemento mancante la documentazione trasmessa alla stazione appaltante... nel caso in esame la Resistente invece di escludere la Ricorrente avrebbe dovuto ammetterla ad integrare la documentazione contabile prodotta in modo incompleto... perché si trattava di comprovare il possesso di un requisito di capacità tecnico-professionale – pertanto di un elemento estraneo all’offerta tecnica o economica – già dichiarato in sede di domanda con riferimento ad appositi contratti regolarmente indicati nel DGUE"

PUBBLICAZIONE DI DISCIPLINARI DIVERGENTI E VIOLAZIONE DEL LEGITTIMO AFFIDAMENTO (5)

In tema di appalti pubblici, viola i principi di correttezza e tutela dell’affidamento di cui agli artt. 2 e 5 del D.Lgs. 36/2023 la condotta della Stazione Appaltante che pubblichi sul portale telematico versioni differenti del disciplinare di gara, sostituendo il file originario senza darne notizia mediante avviso pubblico. La coesistenza di diverse "leges specialis", recanti criteri di calcolo dei punteggi tra loro incompatibili, impedisce la formulazione di offerte comparabili e rende illegittima l'aggiudicazione basata su criteri non univocamente conoscibili da tutti i concorrenti sin dall'inizio della procedura.

"Ciò che dunque si va a sanzionare non è solamente il disguido in sé, ma l’omessa comunicazione della doppia pubblicazione di disciplinari differenti mediante forme di pubblicità analoghe a quelle di pubblicizzazione degli atti di gara.

Sul punto, il Collegio evidenzia che il comportamento dell’Agenzia costituisce una violazione dell’art. 2 bis dell’art. 1 della l. 241/90 (I rapporti tra il cittadino e la pubblica amministrazione sono improntati ai principi della collaborazione e della buona fede).

Il principio, nel diritto amministrativo, è stato esplicitato nell’Ad. Pl. 29.11.2021 n. 19, che richiamando la sentenza della sez. VI, 13 agosto 2020, n. 5011, ha evidenziato che l’affidamento «è un principio generale dell’azione amministrativa che opera in presenza di una attività della pubblica amministrazione che fa sorgere nel destinatario l’aspettativa al mantenimento nel tempo del rapporto giuridico sorto a seguito di tale attività».

Secondo il massimo Consesso amministrativo, “ pur sorto nei rapporti di diritto civile, con lo scopo di tutelare la buona fede ragionevolmente riposta sull’esistenza di una situazione apparentemente corrispondente a quella reale, da altri creata [...] l’affidamento è ormai considerato canone ordinatore anche dei comportamenti delle parti coinvolte nei rapporti di diritto amministrativo, ovvero quelli che si instaurano nell’esercizio del potere pubblico, sia nel corso del procedimento amministrativo sia dopo che sia stato emanato il provvedimento conclusivo.”

GARA IN LOTTI: LA SOGLIA DI GRAVITA DEL 10% PER VIOLAZIONI FISCALI DEFINITIVAMENTE ACCERTATE E' CALCOLATA SUL VALORE DEI LOTTI OVE L'OE E' 1° CLASSIFICATO (II.10)

In tema di cause di esclusione ex artt. 94 e 95 del d.lgs. n. 36/2023, la violazione fiscale diviene definitiva laddove il contribuente presenti istanza di rateizzazione senza tempestivamente impugnare l'atto impositivo, stante l'intervenuta piena conoscenza dello stesso. Negli appalti suddivisi in lotti, il limite del 10% stabilito dall'Allegato II.10 per la rilevanza delle violazioni non definitive deve essere rapportato al solo valore dei lotti per cui l'operatore risulti potenziale aggiudicatario, e non all'ammontare globale dei lotti per cui vi è stata mera partecipazione.

“la presentazione di una richiesta di rateizzazione delle somme indicate in un avviso di accertamento è incompatibile con l’affermazione del contribuente di non avere ricevuto la notificazione dell’atto e, comunque, implica la conoscenza dello stesso [...] non avendo l'istanza di rateizzazione effetto sospensivo del termine per impugnare la cartella di pagamento, il decorso di questo ne comporta comunque l'inoppugnabilità, con conseguente definitività della relativa pretesa tributaria” (C.d.S, V, 3.9.2024, n. 7378).

“[...] in caso di appalti suddivisi in lotti: “la soglia di gravità è rapportata al valore del lotto o dei lotti per i quali l'operatore economico concorre”, va intesa [...] nel senso dei soli lotti rispetto ai quali l’operatore economico abbia utilmente concorso, collocandosi primo in graduatoria. [...] A opinare diversamente, sarebbe sufficiente per l’operatore economico che voglia “abbassare” la soglia di gravità delle contestate infrazioni, presentare artificiosamente offerte per tutti indistintamente i lotti di cui si compone l’appalto [...]. Tale modo di operare confligge con i principi di fiducia, lealtà, correttezza, ecc, posti a base delle procedure concorsuali”

SOCCORSO ISTRUTTORIO SU DGUE E MOTIVAZIONE "IMPLICITA" SULL'AMMISSIONE DI UN CONCORRENTE CON PREGRESSE RISOLUZIONI CONTRATTUALI (101)

Il Documento di Gara Unico Europeo (DGUE) assolve a una funzione amministrativa di attestazione dei requisiti e non contribuisce alla formulazione della proposta negoziale, interamente contenuta nell'offerta tecnica ed economica; ne consegue che la discrasia tra DGUE e offerta tecnica circa la volontà di ricorrere al subappalto può essere legittimamente risolta mediante soccorso istruttorio o chiarimenti, prevalendo il contenuto dell'offerta.

Inoltre, ai sensi del principio della fiducia ex art. 2 D.Lgs. 36/2023, la Stazione Appaltante è tenuta a motivare puntualmente le esclusioni per grave illecito professionale, ma non anche le ammissioni, le quali sottendono una valutazione implicita di affidabilità dell'operatore economico.

"[...] secondo la sua stessa definizione normativa rintracciabile all’art. 59 della Direttiva 2014/24/UE, il DGUE altro non è che un’autodichiarazione preliminare volta a comprovare il possesso dei requisiti di partecipazione, in sostituzione della documentazione certificativa (cfr., sul punto, Consiglio di Stato, Sez. V, 23 febbraio, n. 1438) e, come tale, non contribuisce all’espressione della proposta negoziale. [...] la scelta della stazione appaltante di dare prevalenza al contenuto dell’offerta, consentendo la “regolarizzazione formale” del DGUE, è pienamente in linea con tale impostazione di base, alla quale, peraltro, si ispira lo stesso art. 101 del d.lgs. 36/2023, che, nel dettare la disciplina specifica del soccorso istruttorio, lo vieta (soltanto) in relazione all’offerta tecnica ed economica, consentendolo pienamente, invece, con riferimento al DGUE e alla documentazione amministrativa.

[...] in questo generale contesto normativo, la scelta della stazione appaltante di ammettere la controinteressata alla procedura senza motivare espressamente sulla rilevanza o meno delle vicende contrattuali indicate nel DGUE della controinteressata va considerata -non già come un’omessa valutazione, bensì- come un implicito giudizio di irrilevanza di quelle vicende contrattuali pregresse. Difatti, secondo l’ormai costante orientamento giurisprudenziale (cfr., ex multis, Cons. Stato, V, 7 novembre 2025, n. 8661), qualora non ritenga che la pregressa vicenda abbia inficiato la moralità professionale del concorrente, la stazione appaltante non è tenuta a esplicitare in maniera analitica le ragioni di tale convincimento, potendo la relativa motivazione risultare anche implicitamente o per facta concludentia, cioè con l’ammissione alla gara dell’impresa interessata. Semmai è il provvedimento di esclusione, fondato sulla valutazione di una gravità tale da elidere l’affidabilità del concorrente, a richiedere un particolare onere motivazionale, essendo, quindi, la stazione appaltante chiamata a motivare puntualmente le esclusioni e non anche le ammissioni (cfr., ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 5 maggio 2020, n. 2850).

OMESSA DESCRIZIONE DI UN SERVIZIO OPZIONALE CON MODALITA' GIA' PREDEFINITE DALL'ENTE ED ACCETTATE DAL CONCORRENTE: L'ESCLUSIONE E' ILLEGITTIMA (1)

Non è legittima l’esclusione di un operatore economico per la mancata descrizione tecnica o quotazione nel Piano Economico Finanziario di un servizio opzionale e marginale qualora la lex specialis ne predefinisca già interamente le modalità esecutive e l'operatore abbia presentato una dichiarazione formale di impegno al rispetto integrale del capitolato.

"L’esclusione di un operatore per la mancata descrizione di un servizio opzionale e marginale, le cui modalità sono già interamente predefinite dalla stazione appaltante, risulterebbe contraria all’interesse pubblico di aggiudicare la commessa al miglior offerente e al principio di favor partecipationis".

LEGITTIMITÀ DELL'OFFERTA ECONOMICA GLOBALE MIGLIORATIVA E PRINCIPIO DEL RISULTATO (1)

In tema di procedure ad evidenza pubblica, la formulazione di un'offerta economica che, a fronte di un tetto di spesa annuo invariabile, consenta all'Amministrazione di optare per la fatturazione di un intero pacchetto di prestazioni a un costo unitario forfettario agevolato rispetto alla somma delle singole voci, costituisce legittima espressione della libertà commerciale dell'operatore economico. Essa non integra una violazione del divieto di offerte plurime o condizionate, bensì attua direttamente il principio del risultato ex D.Lgs. 36/2023, garantendo la migliore prestazione al prezzo più vantaggioso.

«l’importo (...) previsto (eventualmente) per tutti gli analiti non è alternativo (...) e non è collegato all’evolvere di fatti estranei all’ambito delle prestazioni dedotte in gara, ma si configura per essere migliorativo, satisfattivo del pubblico interesse ad ottenere la migliore prestazione al prezzo più basso, non incide sulla par condicio (...) e, soprattutto, non determina alcuna equivocità o incertezza; (...) ciò che la [Ricorrente, ndr] ha offerto è un solo prezzo totale per tutte le [omissis] prestazioni annue (...) e il prezzo migliorativo consiste nella possibilità per l’Amministrazione di corrispondere [un prezzo inferiore a forfait, ndr] anziché [il prezzo per singolo esame moltiplicato per i singoli analiti, ndr] (...) non trattandosi, nella fattispecie, dell’ipotesi in cui un offerente avesse formulato più proposte in via alternativa o subordinata, in maniera tale che la scelta di una di esse porti all’esclusione delle altre, con indebito vantaggio del concorrente» (cfr. ex plurimis Consiglio di Stato, sezione III, 6 agosto 2024, n. 6992; id., 1 aprile 2022, n. 2413).

SOCCORSO PROCEDIMENTALE: IL TERMINE ASSEGNATO DALLA PA PER FORNIRE CHIARIMENTI HA NATURA ORDINATORIA SE CONTENUTO ENTRO IL LIMITE DEI 10 GIORNI (101)

In tema di appalti pubblici, la disponibilità dei mezzi strumentali necessari all'esecuzione del servizio costituisce, di regola, un requisito di esecuzione e non di partecipazione, con la conseguenza che la loro mancanza al momento della presentazione dell'offerta non legittima l'esclusione, ma rileva in fase di aggiudicazione o stipula. Il soccorso procedimentale volto a chiarire l'impegno dell'operatore a dotarsi di mezzi conformi è pienamente legittimo e il termine per riscontrarvi non ha carattere perentorio se inferiore ai dieci giorni.

"La funzione del soccorso procedimentale, ai sensi dell'art. 101, comma 3, del D.Lgs. n. 36 del 2023, è limitata alla richiesta di chiarimenti volti a consentire la corretta interpretazione dell'offerta tecnica ed economica e a ricercare l’effettiva volontà dell’offerente, superando le eventuali ambiguità dell’offerta - fermo il divieto di integrazione di quest’ultima – senza attingere a fonti di conoscenza estranee alla stessa e a condizione di giungere a esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale con essa assunto (Cons. Stato, sez. V, 4 ottobre 2022, n. 8481).

L’istituto in esame non consente di sanare carenze sostanziali o requisiti mancanti, ma soltanto di rimuovere ambiguità interpretative, senza alterare il contenuto dell'offerta.

I chiarimenti devono, pertanto, mirare alla comprensione dell'effettiva volontà dell'operatore economico, superando eventuali ambiguità, ma senza potersi tradurre in integrazioni sostanziali o rettifiche dell'offerta (cfr., ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 9 gennaio 2023, n. 290; Cons. Stato, sez. V, 27 gennaio 2020, n. 680).

[...]

L'art. 101 del D.Lgs. n. 36 del 2023 [...] individua quattro tipologie di soccorso istruttorio, che gli interpreti definiscono, rispettivamente, come integrativo (comma 1, lett. a), sanante (comma 1, lett. b), soccorso istruttorio in senso stretto (comma 3) e correttivo (comma 4).

Secondo la consolidata giurisprudenza amministrativa, soltanto per le prime due fattispecie è prevista l'esclusione dalla gara (ex multis, Cons. Stato, sez. V, n. 2789 del 2 aprile 2025; Cons. Stato, sez. V, n. 7075 del 19 agosto 2025).

Diversamente, per la fattispecie prevista dal terzo comma dell’art. 101, manca un'espressa previsione normativa per disporre l'esclusione dalla gara in caso di superamento del termine.

In ragione di tale differenza di regime, nonché in forza dei principi del risultato e della fiducia (articoli, rispettivamente, 1 e 2 D.Lgs n. 36 del 2023), il Consiglio di Stato ha affermato che il termine indicato dalla stazione appaltante per esitare la richiesta di chiarimenti in sede di soccorso istruttorio “in senso stretto” può essere superato senza effetti invalidanti, ove inferiore a quello massimo previsto ex lege di dieci giorni.

“Ciò in quanto il principio di perentorietà dei termini assegnati al concorrente in sede di soccorso istruttorio nel corso di gara, deve essere letto nell'ottica del concorrente principio del risultato scolpito nell'art. 1 del D.Lgs. n. 36 del 2023 in modo da rendere intollerabile lo sforamento del termine massimo di legge previsto per l'integrazione documentale - termine che, appunto, la stessa legge ha ritenuto di per sé compatibile con le esigenze di speditezza e tempestività delle operazioni di gara - ma da consentire, viceversa che non abbia rilievo invalidante lo sforamento del termine assegnato dalla stazione appaltante contenuto in quello massimo di legge” (Cons. Stato, Sez. V, n. 2789 del 2 aprile 2025).

Nel caso in esame, conformemente all’art. 101 D.Lgs. 36/2023, anche l’art. 14 del Disciplinare di gara prevede la sanzione dell’esclusione dalla gara unicamente in caso di inosservanza del termine assegnato per il soccorso istruttorio c.d. integrativo e sanante (cfr. “Ai fini del soccorso istruttorio è assegnato un termine – non inferiore a cinque giorni e non superiore a dieci giorni – affinché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie…In caso di inutile decorso del termine, la stazione appaltante procede all’esclusione del concorrente dalla procedura”), senza disporre alcunché, invece, per l’inosservanza del termine assegnato per rendere i chiarimenti sui contenuti dell’offerta tecnica ed economica."

FINANZA DI PROGETTO AD INIZIATIVA PRIVATA: DISCREZIONALITÀ AMMINISTRATIVA E ONERE DEL PROPONENTE DI AGGIORNARE IL PROGETTO ALLE NOVITÀ NORMATIVE (193)

Nella procedura di project financing ad iniziativa privata, la fase preliminare di individuazione del promotore è connotata da un'amplissima discrezionalità, non essendo intesa alla scelta della migliore fra una pluralità di offerte sulla base di criteri tecnici ed economici predeterminati, ma alla valutazione dell'esistenza stessa di un interesse pubblico che giustifichi l'accoglimento della proposta. Non è pertanto configurabile un obbligo della stazione appaltante di invitare i proponenti all'adeguamento delle istanze allo ius superveniens normativo, essendo onere del soggetto privato, che assume l'iniziativa, attivarsi per conformare il progetto al mutato quadro legislativo al fine di preservarne l'attualità e l'interesse pubblico.

"[...] la scelta dell’Amministrazione di un operatore rispetto agli altri che abbiano presentato delle proposte di project financig è caratterizzata da amplissima discrezionalità che non trova i propri limiti di legittimità in una asserita mancata/non corretta comparazione tra le varie proposte formulate e non è coercibile in quanto come evidenziato, la valutazione è intesa non già alla scelta della migliore fra una pluralità di offerte sulla base di criteri tecnici ed economici predeterminati, ma alla valutazione dell'esistenza stessa di un interesse pubblico che giustifichi, alla stregua della programmazione delle opere pubbliche, l'accoglimento della proposta formulata dall'aspirante promotore.

Nel caso in esame, la questione dedotta dalla ricorrente è relativa proprio alla fase pre-procedimentale del progetto di finanza ad iniziativa privata, nella quale le decisioni dell'Amministrazione, come espresse negli atti impugnati, sono scaturite da apprezzamenti di pubblico interesse in ordine all'opportunità (merito amministrativo) della scelta della proposta di parte ricorrente, assieme ad altre, ritenendola non aderente all’interesse pubblico, secondo le motivazioni prospettate nei predetti atti.

Quanto alla censura con cui si denuncia l’assenza di un confronto concreto ed effettivo tra le proposte pervenute, premesso che tale comparazione non è ritenuta necessaria dalla giurisprudenza non essendo la stessa oggetto della valutazione dell’amministrazione (cfr. Consiglio di Stato sez. V, 27/08/2024, n. 7258, cit.) [...]"

***

"[...] i principi di fiducia (art. 2 D. 36/2023, secondo cui l'attribuzione e l'esercizio del potere nel settore dei contratti pubblici si fonda sul principio della reciproca fiducia) e di buona fede (art. 5 D. 36/2023, secondo cui nella procedura di gara le stazioni appaltanti e gli operatori economici si comportano reciprocamente nel rispetto dei principi di buona fede e di tutela dell'affidamento) non possono essere letti nel senso di imporre all’Amministrazione un comportamento, consistente nel sollecitare l’operatore economico ad apportare i correttivi resi necessari dal mutamento del quadro normativo, in una situazione in cui lo stesso soggetto privato, che aveva assunto l’iniziativa di formulare alla p.a. una proposta, non si era premurato di attivarsi per coltivare il suo stesso interesse economico, anche adeguando la proposta già formulata al mutato quadro normativo medio tempore intervenuto. Peraltro è vero che la ricorrente, nel silenzio dell’amministrazione, ha inoltrato alla stessa due istanze – a maggio e a novembre 2024 - al fine di sollecitare un provvedimento finale sulla valutazione della proposta, ma a seguito del mancato riscontro delle stesse non ha attivato i rimedi processuali previsti all’uopo dall’ordinamento."

SERVIZI DI SOMMINISTRAZIONE LAVORO E SOSTENIBILITA' SOCIALE: LEGITTIMA LA CLAUSOLA CHE STABILISCE UN LIMITE MINIMO E MASSIMO AL MARGINE D'AGENZIA ORARIO

In materia di appalti per servizi di somministrazione lavoro, è legittima la clausola del disciplinare di gara che stabilisce un limite minimo e massimo al "margine d'agenzia" orario. Tale previsione non costituisce un'indebita restrizione della concorrenza, bensì un legittimo esercizio della discrezionalità della Stazione Appaltante, coerente con il principio del risultato di cui all'art. 1 del D.Lgs. n. 36/2023, essendo volta a prevenire offerte economicamente non sostenibili che potrebbero riflettersi negativamente sul trattamento dei lavoratori.

"Il risultato avuto di mira dal contratto di appalto non è limitato all’oggetto materiale della prestazione, ma si estende alla sua dimensione funzionale in senso lato (...) comprensiva delle politiche pubbliche di tutela del lavoro"; "la previsione di un limite massimo all’offerta economica sul margine, ha come suo effetto immediato e diretto quello di evitare che una 'sottostima' della componente/ 'margine' incida sull’altra componente/'costo del lavoro'".

APPALTO DI SERVIZIO DI SOMMINISTRAZIONE DI LAVORO: LEGITTIMITÀ DEL LIMITE AL RIBASSO SUL MARGINE DI AGENZIA (108)

Non è affetta da illegittimità la previsione della lex specialis che stabilisce un tetto minimo e massimo al ribasso sul margine d'agenzia orario, poiché tale limite non annulla il confronto concorrenziale ma lo perimetra entro canoni di sostenibilità economica e sociale. Tale scelta è coerente con il principio del risultato, inteso non come mero risparmio di spesa, ma come affidamento di un servizio di qualità garantito da un'equa remunerazione dell'operatore. "La fissazione di un limite minimo al “margine di agenzia” consente, per un verso, un’adeguata remunerazione delle attività e, per l’altro, evitare che in sede esecutiva si eroda [...] il costo del lavoro, mettendo in pericolo retribuzioni e contributi [...] In tal senso risulta corretto il richiamo al principio del risultato, nel senso che [...] il risultato avuto di mira dal contratto di appalto non è limitato all’oggetto materiale della prestazione, ma si estende alla sua dimensione funzionale in senso lato [...] comprensiva delle politiche pubbliche di tutela del lavoro" (Consiglio di Stato, Sez. III, n. 03377/2026).

LA DISPONIBILITÀ DELLA SEDE OPERATIVA COSTITUISCE UN REQUISITO DI ESECUZIONE DEL CONTRATTO E NON DI PARTECIPAZIONE ALLA GARA (10)

È illegittima la determinazione di annullamento in autotutela di una procedura di gara motivata da una discrasia tra gli atti di gara circa la natura escludente della documentazione sulla sede operativa, in quanto la previsione di una causa di esclusione per la mancata prova della disponibilità di strutture necessarie all’esecuzione già in fase di offerta è nulla per violazione dell'art. 10, comma 2 del d.lgs. n. 36/2023. In presenza di clausole ambigue, la Stazione Appaltante deve interpretare la legge di gara in conformità ai principi del risultato, della fiducia e del favor participationis, qualificando tali elementi come requisiti funzionali alla sola stipula del contratto e non alla partecipazione.

"la previsione contenuta nel bando e nel disciplinare era da ritenersi nulla per violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione sancito dall’art. 10, comma 2 del d.lgs. n. 36/2023 [...] la stazione appaltante non può richiedere, ai fini della partecipazione alla procedura, la sussistenza di requisiti che rilevano solo in fase di esecuzione del rapporto"

CARENZE FORMALI DELL'OFFERTA TECNICA: NON POSSONO CONDURRE ALL'ESCLUSIONE DEL CONCORRENTE SE NON INFICIANO LA DETERMINATEZZA DELLA PROPOSTA (10)

Il principio di tassatività delle cause di esclusione esige che l’offerta tecnica sia esclusa solo quando risulti a tal punto carente di elementi essenziali da generare incertezza assoluta sul suo contenuto; ne consegue che la mancata specifica di elementi accessori, quali l'impatto ecologico del servizio, non inficia la determinatezza dell'offerta se le prestazioni rimangono individuabili. Sulla scorta dei principi del risultato e della fiducia, l'aspetto sostanziale prevale su quello formale, rendendo illegittima l'esclusione di un concorrente per l'omessa indicazione formale di certificazioni o per la mancata redazione di tabelle riepilogative, qualora i requisiti siano sostanzialmente posseduti e le informazioni siano comunque reperibili nel corpo dell'offerta.

"il principio di tassatività delle cause di esclusione (ora codificato all'art. 10 c.c.p.) esige che le offerte tecniche debbano essere escluse solo quando siano a tal punto carenti degli elementi essenziali da ingenerare una situazione di incertezza assoluta sul contenuto dell'offerta [...] la mancata indicazione dell'impatto ecologico del servizio non rende l'offerta indeterminata, giacché le prestazioni oggetto dell'appalto rimangono individuabili".

UNICITA' DELL'OFFERTA E AMMISSIBILITA' DI PROPOSTE CUMULATIVE E COMPLEMENTARI (17)

Non configura violazione del divieto di offerte plurime o alternative la proposta tecnica che includa diverse tipologie di strumentario monouso, qualora tale pluralità sia finalizzata a garantire una migliore adattabilità clinica (c.d. offerta cumulativa) e non costringa la stazione appaltante a optare per l'una o l'altra soluzione.

“[...] quanto al tema delle offerte plurime o alternative, la giurisprudenza ha stabilito che il vero attentato al principio di unicità dell’offerta si verifica nelle ipotesi di più offerte, o di più proposte nell’ambito della medesima offerta, formulate in via alternativa o subordinata, in modo tale che la scelta ricadente su una di esse escluda necessariamente la praticabilità delle altre, poiché solo in queste ipotesi il concorrente è effettivamente avvantaggiato rispetto agli altri dall’offerta plurima, potendo contare su un più ampio ventaglio di soluzioni in grado di soddisfare le esigenze della stazione appaltante (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 22 maggio 2024, n. 4537; id., sez. III, 3 maggio 2022, n. 3442; id., 1 aprile 2022, n. 2413)” (Consiglio di Stato, III, 12 dicembre 2025, n. 9833).

In aggiunta, deve rilevarsi come pure la risposta del R.U.P. al chiarimento n. 35 confermi, sebbene in via indiretta, l’ammissibilità dell’offerta di Carlo Bianchi S.r.l., visto che nella stessa “si rimanda alla descrizione dei requisiti del lotto; laddove sia necessario o possibile offrire più codici prodotto, i requisiti indicano espressamente tale condizione. Resta ferma l’impossibilità di offrire più prodotti alternativi fra loro; si rammenta inoltre che la tabella dei punteggi è unica e dunque la valutazione deve poter essere formulata una sola valutazione per tutti i prodotti offerti, condizione impossibile se le prestazioni sono differenti” (all. 6 di Carlo Bianchi, pagg. 7-8); risulta perciò confermato l’espresso divieto per gli operatori partecipanti di presentare offerte alternative – sussistenti allorquando la Stazione appaltante deve scegliere una delle due ipotetiche offerte e non può cumulare i benefici di entrambe –, ma non è preclusa la possibilità di offrire contestualmente e cumulativamente più strumenti complementari ove si possa effettuare una valutazione unitaria degli stessi, come avvenuto nella fattispecie de qua (cfr. Consiglio di Stato, III, 10 febbraio 2025, n. 1012)."

PROPOSTE DI PARTENARIATO INVIATE SOTTO LA VIGENZA DEL VECCHIO CODICE: NON C'E' OBBLIGO DI INVITARE I PROPONENTI ALL'ADEGUAMENTO NORMATIVO DEI PROGETTI (226)

Il principio del tempus regit actum, secondo cui la procedura di gara è soggetta alla normativa vigente alla data di pubblicazione del bando, non trova applicazione nelle fasi preliminari di una proposta di finanza di progetto ad iniziativa privata, la quale rimane soggetta allo ius superveniens fino all'indizione della gara stessa. I principi di fiducia e buona fede non obbligano la Stazione Appaltante a sollecitare l'Operatore Economico all'adeguamento della proposta al nuovo quadro normativo, restando onere del proponente la cura del proprio interesse economico attraverso l'aggiornamento spontaneo del progetto.

"la procedura di affidamento di un contratto è soggetta alla normativa vigente alla data di pubblicazione del bando... può essere riferita al solo caso in cui l’impulso che avvia la procedura di affidamento sia dato – tramite il bando o un atto equivalente – dalla stessa pubblica amministrazione, e non anche quando... sia stato il soggetto privato... ad avviare l’interlocuzione con la p.a." (TAR Campania, n. 01863/2026); "i principi di fiducia (art. 2 D. 36/2023...) e di buona fede (art. 5 D. 36/2023...) non possono essere letti nel senso di imporre alla p.a. un comportamento, consistente nel sollecitare l’operatore economico ad apportare i correttivi resi necessari dal mutamento del quadro normativo".

APPLICABILITÀ DEL RITO SPECIALE APPALTI ALL'ALIENAZIONE DI IMMOBILI PUBBLICI MEDIANTE PROCEDURA CONCORSUALE (120.1)

Nelle procedure di alienazione di beni immobili pubblici, la scelta dell'Amministrazione di adottare uno schema concorsuale tipico dell'evidenza pubblica determina l'assoggettamento della controversia al rito speciale accelerato. In tali ipotesi, il ricorso avverso l'annullamento d'ufficio dell'intera procedura è inammissibile per difetto di interesse qualora l'accoglimento della domanda non possa determinare l'aggiudicazione in favore del ricorrente, ma solo la reviviscenza di una procedura viziata da errori originari nella lex specialis.

SANABILITÀ DELL'OMESSA ALLEGAZIONE DEL DGUE TRAMITE SOCCORSO ISTRUTTORIO (101.1.A)

L'attivazione del soccorso istruttorio integrativo da parte della Stazione Appaltante, volta all’acquisizione della documentazione mancante ai fini dell’integrazione sostanziale del DGUE, si colloca in piena aderenza al disposto dell’art. 101 del d.lgs. n. 36/2023. Tale norma disciplina in modo compiuto l’istituto che obbedisce ad una fondamentale direttiva antiformalistica, concretizzando i principi della fiducia e del risultato.

Non è ragionevolmente sostenibile affermare che la disposizione ponga un limite "quantitativo" dato dall’impossibilità di avvalersi dell’istituto allo scopo di supplire all’omessa produzione del D.G.U.E.; l'integrazione è legittima laddove, presentata la domanda di partecipazione alla gara, ricorrano i presupposti per l'attivazione del rimedio ai fini dell'integrazione della documentazione mancante.

"L’assenza del 'contenitore' in presenza di parte del 'contenuto' non può assurgere a motivo legittimo di esclusione automatica dell’intero raggruppamento".

AMBIGUITÀ DELLA LEX SPECIALIS SULLA RIBASSABILITA' DELLA MANODOPERA E LIMITI DELL’AUTOTUTELA (41.14)

La mancata indicazione separata dei costi della manodopera, o l'indicazione influenzata da clausole ambigue della lex specialis che generano confusione tra importi assoggettati a ribasso e importi da scorporare, non può comportare l'esclusione dell'offerente né legittimare l'autotutela della Stazione Appaltante laddove l'errore sia imputabile esclusivamente alla formulazione degli atti di gara. In tali circostanze, i principi di parità di trattamento e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso di tutelare l'operatore economico incolpevole, consentendo la sanatoria o la conservazione dell'offerta che abbia sostanzialmente rispettato i requisiti di legge, dimostrando che il ribasso deriva da una più efficiente organizzazione aziendale ai sensi dell'art. 41, comma 14, del d.lgs. n. 36/2023.

SOSTITUZIONE DEL PERSONALE QUALIFICATO POST-OFFERTA: VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO DELLA FIDUCIA E DI IMMODIFICABILITÀ DELL'OFFERTA (2)

È illegittima l'aggiudicazione qualora l'operatore economico, in sede di giustificativi, sostituisca parte del personale indicato nell'offerta tecnica con soggetti privi dei requisiti di formazione valutati in sede di gara. La dichiarazione resa in sede di offerta tecnica circa il personale impiegato costituisce un impegno vincolante quando associata a criteri valutativi premiali.

"In questo contesto ogni documento allegato all’offerta tecnica che attesta la formazione professionale del personale proposto per l’esecuzione del contratto costituisce una componente strutturale dell’offerta stessa, che la Commissione giudicatrice deve valutare tenendo conto dell’esperienza e della qualificazione delle risorse professionali che l’operatore economico dichiara di poter impiegare in caso di aggiudicazione in suo favore [...]. Pertanto la dichiarazione resa in sede di giustificazioni [...] ben determina una modifica dell’offerta medesima, inammissibile in sede di giustificativi, incidendo direttamente su un elemento espressamente associato a un criterio valutativo".

INDAGINI PENALI NON DICHIARATE: L'OMESSA DICHIARAZIONE COSTITUISCE UN TENTATIVO DI INFLUENZARE INDEBITAMENTE IL PROCESSO DECISIONALE (98.3.B)

Deve ritenersi anzitutto che l’omissione dichiarativa rientri senza dubbio tra le condotte idonee a costituire un illecito professionale ai sensi degli artt. 95, comma 1, lett. e), e 98 del D. Lgs. n. 36/2023 (si veda, in proposito, T.A.R. Puglia, Lecce, II, n. 1324/2024, poi confermato da Cons. Stato, V, n. 7282/2025), potendo più precisamente essere ricondotta nell’ambito della fattispecie “elastica” delineata dall’art. 98, comma 3, lett. b), integrando una “condotta dell’operatore economico che abbia tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante”.

Si osserva infatti che lo stesso Consiglio di Stato, nel dare conto del sostanziale intervenuto superamento della struttura rigorosamente tipica dell’illecito disciplinare in grado di determinare l’esclusione di un operatore da una gara, ha in tempi recenti sottolineato che “L’intero sistema dei contratti pubblici si ispira al principio della ‘buona fede’, espressamente codificato dall’art. 5 del d.lgs. n. 36 del 2023; una disposizione che, mediante il ricorso alle categorie dell’affidamento e della buona fede precontrattuale, si preoccupa di distribuire i rischi dell’invalidità degli atti del procedimento di evidenza pubblica, collegandoli ad oneri informativi”, tanto che “Nelle trattive precontrattuali il comportamento contrario a buona fede, cioè sleale o scorretto, dà luogo a responsabilità (art. 1337 c.c.), e può pregiudicare la validità del consenso prestato dall’Amministrazione alla stipula di un negozio, con la conseguenza che il principio di buona fede consente di riconoscere, a carico delle parti, doveri di comportamento ulteriori rispetto a quelli tipizzati, anche se molti obblighi derivanti dall’applicazione di questo principio sono stati tipizzati dal legislatore” (cfr. Cons. Stato, n. 7282/2025 cit.).

Ne discende che “l’omissione di informazioni che non possano consentire all’Amministrazione di valutare adeguatamente la scelta di contrarre o meno con un operatore economico, sono comportamenti contrari al principio di buona fede codificato dal codice dei contratti”, che impone al privato di “fornire all’Amministrazione ogni elemento potenzialmente rilevante ai fini della valutazione della sua affidabilità (Adunanza Plenaria, sentenza n. 16 del 2020)”, dovendosene pertanto concludere che “Gli obblighi informativi sanciti dagli artt. 1337 e 1338 c.c. hanno per oggetto elementi rilevanti in funzione degli illeciti professionali di cui la stazione appaltante dovrà poi valutare la gravità e la rilevanza rispetto al giudizio di integrità e affidabilità” (ibidem).

SETTORI SPECIALI: IL CONCORRENTE DEVE ESSERE OPERATIVO NEL SISTEMA DI QUALIFICAZIONE AL MOMENTO DELL'INVIO DELLA LETTERA DI INVITO (168)

"L’esito positivo del procedimento di qualificazione di un operatore economico e il conseguimento dello stato di operatività si configurano quali requisiti soggettivi di partecipazione alla procedura negoziata al momento di invio della lettera di invito, in difetto dei quali l’operatore economico non può essere legittimamente invitato a partecipare alla procedura, pena la violazione, in primo luogo, della par condicio tra i gareggianti."

Il Tribunale specifica inoltre: "Essendosi vincolata [la Stazione Appaltante] [...] a un proprio Sistema di Qualificazione nei settori speciali, essa non poteva invitare alla successiva procedura negoziata, oltre ad operatori economici regolarmente e tempestivamente iscritti ed operativi nel Sistema alla data della Lettera di Invito, anche operatori economici non ancora iscritti ed operativi a tale data [...] è dunque integrata, nel caso di specie, la violazione del principio della fiducia ex art. 2 del Codice – che qualifica come “colpa grave” la violazione di “auto-vincoli amministrativi”".

WHITE LIST: LA PRESENTAZIONE DELLA DOMANDA PRIMA DELLA SCADENZA DELLA GARA E' DA CONSIDERARE EQUIPOLLENTE ALL'ISCRIZIONE (1.52)

Come precisato da condivisibile giurisprudenza “La domanda di iscrizione è da considerarsi equipollente alla iscrizione nella white list, tant’è che la circolare del Ministero dell’Interno prot. 25954 del 23 marzo 2016, nelle more della completa attivazione della Banca Dati Nazionale Unica Antimafia, ha previsto che nell’Elenco dei fornitori, prestatori di servizi ed esecutori di lavori non soggetti a tentativi di infiltrazione mafiosa pubblicato da ogni Prefettura sulla propria pagina istituzionale sia previsto un apposito spazio ove è indicata la data di presentazione dell’istanza di iscrizione, al fine di scongiurare conseguenze pregiudizievoli in capo alle imprese a causa dei ritardi degli uffici territoriali del governo.”(cfr. T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. IV, 12/12/2024, n. 3625).

Il Collegio rileva che non risulta che il disciplinare di gara o il capitolato speciale d’appalto richiedessero ai concorrenti di produrre specifica documentazione per dimostrare la conformità delle offerte ai Criteri Minimi Ambientali.

A tal proposito, come precisato da condivisibile giurisprudenza “la tematica della sostenibilità ambientale degli appalti è oramai entrata a far parte di una specifica professionalità dell’operatore economico interessato, il quale appronta risorse umane e strumentali per corrispondere ai dettami di legge volti alla preservazione dell’ambiente naturale nell’affidamento di contratti pubblici” e ancora “In questo contesto, il principio della fiducia – che permea anche la fase di partecipazione alla gara – rende l’azione amministrativa più “fluida”, superando gli steccati tra parte pubblica e privata e facendo sì che si instauri un’interrelazione tra i soggetti della procedura che, reciprocamente, ripongono per l’appunto la propria “fiducia nell'azione legittima, trasparente e corretta dell'amministrazione, dei suoi funzionari e degli operatori economici” (art. 2, cit.).” “Preso atto di ciò, non è apprezzabile la doglianza in ordine alla pretesa migliore specificazione dei criteri minimi ambientali, risolventesi nella denuncia di un vizio della procedura da ritenersi invero non sussistente, siccome non ritenuto tale dal partecipante alla gara e rinvenuto solo al termine della procedura espletata.” “Correlativamente, il principio – per espressa menzione contenuta nell’art. 2 del d.lgs. n. 36/2023 – pone una presunzione di legittimità dell’azione amministrativa (sentenza della sez. V di questo TAR del 6/5/2024 n. 2959, cit.), superabile con fondati elementi di segno opposto, da cui trarre in maniera adeguata il convincimento dell’opacità dell’operato della P.A., tale da aver precluso al privato di poter compiutamente svolgere la propria attività” (cfr. TAR Campania, Napoli, Sez. I, n. 427 del 15 gennaio 2025).

ILLEGITTTIMA L'INTEGRAZIONE DEI REQUISITI DI PARTECIPAZIONE MEDIANTE CLAUSOLE DEL CAPITOLATO D'AFFITTO

In tema di affidamento di concessioni su beni del patrimonio indisponibile, la disponibilità della proprietà del bestiame necessaria per la monticazione, ove prevista dal bando come criterio per l'attribuzione di punteggio aggiuntivo, non può essere trasformata in requisito di partecipazione attraverso un'interpretazione integrativa fondata sul capitolato d'affitto. La distinzione tra requisiti di ammissione e criteri di valutazione è funzionale a garantire il principio del favor participationis e la massima concorrenza, impedendo che obblighi contrattuali successivi condizionino illegittimamente la fase selettiva.

IL DIVIETO DI ARTATO FRAZIONAMENTO QUALE SPECIFICAZIONE DELL'ABUSO DEL DIRITTO (1.2)

Il provvedimento con cui il gestore dispone la decadenza dagli incentivi energetici per artato frazionamento della potenza è espressione di un potere di controllo e non di autotutela, con conseguente inapplicabilità dei limiti temporali di cui all'art. 21-nonies della L. 241/1990. La condotta elusiva, realizzata mediante il frazionamento di un unico progetto in plurimi impianti formalmente distinti ma sostanzialmente unitari, viola il principio di abuso del diritto e frustra i principi di risultato e fiducia nei rapporti tra operatore economico e pubblica amministrazione.

IL DIVIETO DI FRAZIONAMENTO ARTATO QUALE ESPRESSIONE DELL'ABUSO DEL DIRITTO

È legittimo il provvedimento di decadenza dagli incentivi energetici qualora venga accertato un artato frazionamento della potenza, desumibile dall'analisi congiunta di elementi quali la contiguità dei siti, il frazionamento catastale dei suoli, il collegamento societario tra i soggetti responsabili e la contestualità delle istanze; tale condotta integra un abuso del diritto volto a eludere obblighi di garanzia e a ottenere vantaggi economici indebiti, frustrando i principi di correttezza, risultato e fiducia.

IL DIVIETO DI FRAZIONAMENTO ARTATO COSTITUISCE ESPRESSIONE DEL PRINCIPIO DI RISULTATO (1.1)

Il provvedimento di decadenza dagli incentivi energetici per frazionamento artato è legittimo anche in assenza di una specifica previsione sanzionatoria nella lex specialis o nella normativa tecnica di riferimento, in quanto espressione del divieto di abuso del diritto e dei principi di risultato e fiducia. La suddivisione artificiosa di un unico impianto in più unità di potenza inferiore configura una fattispecie elusiva che altera il rapporto di proporzionalità tra potenza installata e livello di incentivazione, frustrando la finalità di sostegno delle iniziative economiche per la produzione di energia da fonti rinnovabili.

ILLEGITTIMO IL FRAZIONAMENTO ARTATO DEGLI IMPIANTI PER ELUDERE GLI OBBLIGHI DI CAUZIONE (1.1)

Il provvedimento di decadenza dagli incentivi tariffari adottato dal GSE a seguito dell'accertamento di un frazionamento artificioso è espressione di un potere di controllo vincolato e non di autotutela discrezionale. La sussistenza di indici di unicità sostanziale del progetto imprenditoriale (quali contiguità dei siti, analogia della potenza, collegamenti societari e contestualità delle istanze) integra una fattispecie elusiva del principio di proporzionalità degli incentivi, rendendo irrilevante l'assenza di un espresso divieto normativo di frazionamento ratione temporis.

IL DIVIETO DI ARTATO FRAZIONAMENTO COSTITUISCE ESPRESSIONE DEL PRINCIPIO GENERALE DI DIVIETO DI ABUSO DEL DIRITTO (1.1)

Il provvedimento di decadenza dagli incentivi energetici adottato dal Gestore dei Servizi Energetici, in presenza di un artato frazionamento finalizzato all'elusione della disciplina di settore, non costituisce atto di autotutela ma esito di un potere di verifica di controllo; pertanto, non è soggetto al termine ragionevole di cui all'art. 21-nonies della L. 241/1990. Il divieto di frazionamento artificioso è espressione del principio generale del divieto di abuso del diritto, immanente nell'ordinamento e oggi ulteriormente corroborato dai principi di risultato e fiducia di cui agli artt. 1 e 2 del D.Lgs. 36/2023.

DIVIETO DI ARTATO FRAZIONAMENTO DEGLI IMPIANTI FOTOVOLTAICI COME ESPRESSIONE DEL PRINCIPIO DEL RISULTATO (1.1)

Il provvedimento di decadenza dagli incentivi energetici per artato frazionamento costituisce l'esito di un'attività di verifica e controllo analitico non soggetta ai vincoli procedimentali e temporali dell'autotutela decisoria. Il divieto di frazionamento artificioso opera come principio generale di contrasto all'abuso del diritto, impedendo che l'operatore economico ottenga vantaggi dimensionali non spettanti attraverso la frammentazione di un'unica iniziativa imprenditoriale, frustrando i principi di proporzionalità e corretto impiego delle risorse pubbliche.

PREVALENZA DELLA SOSTANZA DELL'OFFERTA RISPETTO AI FORMALISMI NON PREVISTI A PENA DI ESCLUSIONE (1.1)

È illegittima l'esclusione di un concorrente per la mancata indicazione analitica di quantitativi di materiali (quali reagenti per calibrazione) nell'offerta economica qualora il capitolato preveda l'obbligo di fornire gratuitamente tutto il materiale necessario all'esecuzione del servizio e il disciplinare non contenga una specifica sanzione espulsiva per tale omissione. In applicazione del principio del risultato e della tassatività delle cause di esclusione, l'offerta deve essere valutata nella sua idoneità sostanziale a soddisfare il fabbisogno della stazione appaltante, prevalendo la realtà della prestazione sugli adempimenti puramente formali.

LIMITI TEMPORALI ALL'ANNULLAMENTO D'UFFICIO DEGLI INCENTIVI ENERGETICI SENZA PROVA DI FALSO

L'esercizio del potere di controllo del GSE, laddove non fondato su dichiarazioni mendaci o inadempimenti successivi, ma su una diversa valutazione della documentazione originaria, ricade nell'alveo dell'autotutela. Ne consegue che l'annullamento del beneficio deve intervenire entro il termine ragionevole previsto dalla legge, a tutela del legittimo affidamento del beneficiario.

IL RIESAME DELLA SPETTANZA DEGLI INCENTIVI COSTITUISCE AUTOTUTELA SOGGETTA AL TERMINE DECADENZIALE DI DICIOTTO MESI (21-NONIES.1)

Il provvedimento con cui l'Amministrazione nega la spettanza di incentivi precedentemente concessi, basandosi su una nuova valutazione della documentazione già prodotta o su requisiti non richiesti all'epoca della domanda, configura un annullamento d'ufficio e non una decadenza, restando pertanto soggetto al limite temporale per l'esercizio dell'autotutela e all'obbligo di motivazione sull'interesse pubblico attuale.

IL REQUISITO DI INFRANGIBILITÀ DEI CONTENITORI IMPONE L'USO DI MATERIALI CHE ESCLUDANO IL RISCHIO DI ROTTURA FISICA

È illegittima l'aggiudicazione di una fornitura di medicinali pericolosi qualora i contenitori offerti non rispettino il requisito di infrangibilità previsto dalla lex specialis; tale clausola, interpretata sistematicamente con la normativa sulla sicurezza sul lavoro (D.Lgs. 81/2008), esige l'impiego di materiali che azzerino il rischio di dispersione accidentale e non semplicemente soluzioni tecniche volte a mitigare le conseguenze della rottura di materiali fragili come il vetro.

LEGITTIMA LA SOSPENSIONE DELL'AGGIUDICAZIONE PER CARENZA DI COPERTURA FINANZIARIA (1.1)

È legittimo il provvedimento di sospensione dell'aggiudicazione definitiva adottato dalla Stazione Appaltante per comprovate ragioni di revisione della spesa e deficit di bilancio, in quanto il potere di autotutela può essere esercitato anche dopo l'aggiudicazione qualora manchino le risorse economiche idonee a sostenere l'affidamento, purché la sospensione sia limitata nel tempo e adeguatamente motivata.

LEGITTIMA LA SOSPENSIONE DELL'AGGIUDICAZIONE PER SOPRAVVENUTA CARENZA DI COPERTURA FINANZIARIA (1.1)

È legittimo il provvedimento con cui la Stazione Appaltante sospende l'efficacia dell'aggiudicazione definiva per carenza di copertura finanziaria, poiché l'Amministrazione ha l'obbligo di adottare decisioni tempestive e trasparenti a tutela del bilancio pubblico e dello stesso aggiudicatario, evitando di porre quest'ultimo in una condizione di incertezza giuridica ed economica derivante dalla mancanza di risorse idonee a sostenere l'affidamento.

ILLEGITTIMO L'ACCORDO QUADRO SENZA STIMA DEI FABBISOGNI E DEL VALORE MASSIMO DELL'APPALTO (59.1)

È illegittima la previsione di un lotto nell'ambito di un sistema dinamico di acquisizione configurato come accordo quadro multifornitore privo di una stima dei fabbisogni e del valore massimo complessivo, in quanto tale carenza informativa impedisce agli operatori economici di formulare offerte consapevoli e conferisce alla stazione appaltante una discrezionalità arbitraria nell'individuazione dei fornitori, in violazione degli obblighi di programmazione e dei principi di concorrenza e trasparenza sanciti dal Codice dei contratti pubblici e dalle direttive europee.

OFFERTA IMPOSSIBILE: E' TALE QUELLA CHE PRESENTA MODALITA' IRREALISTICHE PER ADEMPIERE ALLA PRESTAZIONE (107)

L’offerta dell’aggiudicataria non può ritenersi né impossibile né plurima o alternativa ad altra presentata contestualmente.

Dal primo punto di vista, va richiamato l’indirizzo, secondo il quale si ha offerta impossibile, tale da consentirne l’esclusione, laddove risultino irrealistici, ossia impossibili da rispettare, i tempi e le modalità indicati dall’offerente, in modo da rendere del tutto inipotizzabile che la prestazione sia effettivamente eseguita come indicato nell’offerta (cfr. Consiglio di Stato, sezione III, 26 maggio 2022, n. 4225; id., sezione V, 28 gennaio 1997, n. 100).

Quanto al tema delle offerte plurime o alternative, la giurisprudenza ha stabilito che il vero attentato al principio di unicità dell’offerta si verifica nelle ipotesi di più offerte, o di più proposte nell’ambito della medesima offerta, formulate in via alternativa o subordinata, in modo tale che la scelta ricadente su una di esse escluda necessariamente la praticabilità delle altre, poiché solo in queste ipotesi il concorrente è effettivamente avvantaggiato rispetto agli altri dall’offerta plurima, potendo contare su un più ampio ventaglio di soluzioni in grado di soddisfare le esigenze della stazione appaltante (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 22 maggio 2024, n. 4537; id., sez. III, 3 maggio 2022, n. 3442; id., 1 aprile 2022, n. 2413).

Le operazioni che la stazione appaltante svolge per verificare che l’offerta sia, oltre che congrua e rispettosa della lex specialis, anche adeguata e concretamente eseguibile, sono caratterizzate da ampi margini di discrezionalità tecnica, secondo una valutazione globale e sintetica, sindacabili in sede giurisdizionale solo di fronte a macroscopici profili di illegittimità, restando in ogni caso precluso al giudice di sostituirsi all’Amministrazione nell’esecuzione di tali attività (Consiglio di Stato, sezione V, 3 maggio 2022, n. 3453; 28 febbraio 2022, n. 1412; 4 agosto 2021, n. 5754; 8 aprile 2021, n. 2843; 8 gennaio 2021, n. 295; 30 novembre 2020, n. 7554; 23 novembre 2020, n. 7255; 2 ottobre 2020, n. 5777; 17 giugno 2019, n. 4050).

ILLEGITTIMA L'ESCLUSIONE PER MANCATA QUALIFICA SE IL RITARDO NEL RINNOVO E' IMPUTABILE ALLA STAZIONE APPALTANTE (1.1)

L'esclusione di un concorrente per il mancato possesso di un requisito di qualificazione alla data di scadenza delle offerte è illegittima qualora tale carenza sia imputabile esclusivamente al ritardo della stazione appaltante nel concludere il procedimento di rinnovo della qualifica stessa. In forza del principio di autovincolo e del principio del risultato, la stazione appaltante è tenuta a rispettare i termini procedimentali che essa stessa si è data, acquisendo d'ufficio la documentazione mancante reperibile presso altre amministrazioni, al fine di non pregiudicare la partecipazione di operatori economici diligenti.

LEGITTIMA LA GARA A LOTTO UNICO SE FUNZIONALE AL PRINCIPIO DEL RISULTATO (58.2)

In tema di appalti pubblici, la scelta della stazione appaltante di non suddividere la gara in lotti è legittima qualora la gestione unitaria risulti maggiormente funzionale al raggiungimento del risultato e all'efficienza del servizio, purché tale decisione sia congruamente motivata e non impedisca irragionevolmente l'accesso al mercato, anche attraverso l'utilizzo di strumenti correttivi come il subappalto.

AMMISSIBILE IL SOCCORSO ISTRUTTORIO PROCESSUALE PER COMPROVARE I REQUISITI DI PARTECIPAZIONE (101.1)

In tema di gare pubbliche, è ammissibile il soccorso istruttorio volto a sanare l'omessa allegazione documentale dei requisiti di capacità tecnico-professionale, anche qualora tale integrazione avvenga in seguito a controlli post-aggiudicazione o in sede processuale, purché si tratti di requisiti di ammissione e non di elementi dell'offerta tecnica. I principi di fiducia e risultato di cui agli artt. 1 e 2 del D.Lgs. 36/2023 orientano l'attività amministrativa verso la massima partecipazione e la verifica della sostanza dei requisiti, precludendo esclusioni basate su interpretazioni formalistiche della lex specialis in presenza di servizi analoghi e non necessariamente identici.

IL DIVIETO DI FRAZIONAMENTO COME DECLINAZIONE DEL RISULTATO E FIDUCIA (1.1)

Il provvedimento di decadenza dagli incentivi energetici costituisce espressione di un potere vincolato di accertamento dei requisiti e non è riconducibile all'autotutela discrezionale. Il divieto di artato frazionamento, inteso come scomposizione di un unico impianto in più unità minori per eludere prescrizioni di settore o ottenere incentivi maggiori, è un principio immanente al sistema che riflette il dovere di lealtà dell'operatore economico nell'utilizzo di risorse pubbliche, in coerenza con i principi di risultato e fiducia di cui agli artt. 1 e 2 del D.Lgs. 36/2023.

IL DIVIETO DI ARTATO FRAZIONAMENTO QUALE ESPRESSIONE DEL GENERALE DIVIETO DI ABUSO DEL DIRITTO

Il provvedimento di decadenza dagli incentivi energetici adottato dal GSE, a seguito dell'accertamento di una fattispecie di artato frazionamento della potenza degli impianti, non è riconducibile al paradigma dell'autotutela, ma costituisce esercizio di un potere vincolato di verifica. Il divieto di frazionamento artificioso è espressione del principio immanente di divieto di abuso del diritto, con la conseguenza che la sua applicazione non è limitata temporalmente dall'introduzione di specifiche norme regolamentari successive, aventi natura meramente ricognitiva di un precetto già operante nel sistema.

DIVIETO DI ARTATO FRAZIONAMENTO COME ESPRESSIONE DEL PRINCIPIO DI ABUSO DEL DIRITTO

Il frazionamento artificioso di un unico impianto di potenza superiore in molteplici impianti di potenza inferiore, al fine di eludere gli obblighi di cauzione definitiva e beneficiare di incentivi maggiori, integra una fattispecie di abuso del diritto. Tale condotta giustifica la decadenza dai benefici concessi, in quanto il divieto di frazionamento non richiede una specifica previsione normativa di settore per essere azionato dal gestore, essendo espressione del dovere di correttezza e dei principi di risultato e fiducia che governano il rapporto tra amministrazione e operatore economico.

IL DIVIETO DI ARTATO FRAZIONAMENTO COSTITUISCE SPECIFICA DECLINAZIONE DEL PRINCIPIO GENERALE DI ABUSO DEL DIRITTO (1.1)

La decadenza dagli incentivi energetici disposta all'esito di verifiche ispettive non è riconducibile al paradigma dell'autotutela, in quanto l'accertamento riguarda la spettanza stessa del beneficio ab origine. Il frazionamento artificioso di un'unica iniziativa imprenditoriale in più impianti contigui integra una violazione sostanziale dei principi di correttezza e buona fede, frustrando il criterio di proporzionalità tra potenza e livello di incentivazione, rendendo legittimo il recupero integrale delle somme erogate.

IL DIVIETO DI ARTATO FRAZIONAMENTO COSTITUISCE SPECIFICA DECLINAZIONE DEL GENERALE ABUSO DEL DIRITTO

Il provvedimento di decadenza dagli incentivi energetici non costituisce esercizio del potere di autotutela, bensì di un potere di controllo vincolato sulla permanenza dei presupposti di ammissibilità. La condotta elusiva consistente nel frazionare un unico impianto in più unità di potenza inferiore, al fine di aggirare soglie dimensionali o obblighi di cauzione, configura un abuso del diritto che legittima la decadenza anche in assenza di norme proibitive specifiche, in quanto viola il principio di proporzionalità tra potenza dell'impianto e livello di incentivazione.

IL DIVIETO DI ARTATO FRAZIONAMENTO QUALE SPECIFICA DECLINAZIONE DEL DIVIETO DI ABUSO DEL DIRITTO (2.1)

La condotta di frazionamento artificioso di un impianto fotovoltaico in plurime unità minori, riconducibili a un'unica iniziativa imprenditoriale e finalizzate a eludere gli obblighi di cauzione o a ottenere tariffe più vantaggiose, configura un abuso del diritto che legittima la decadenza dagli incentivi, in violazione dei principi di buona fede e fiducia che informano il rapporto tra privato e pubblica amministrazione.

IL DIVIETO DI ARTATO FRAZIONAMENTO QUALE DECLINAZIONE DEL GENERALE PRINCIPIO DI ABUSO DEL DIRITTO (1.1)

In tema di incentivi per la produzione di energia da fonti rinnovabili, la condotta dell'operatore economico che fraziona artificiosamente un'unica iniziativa imprenditoriale in una pluralità di impianti formalmente distinti, ma sostanzialmente unitari per localizzazione e assetto proprietario, configura un abuso del diritto che legittima il provvedimento di decadenza dai benefici. Tale potere di decadenza ha natura vincolata e ricognitiva dell'insussistenza dei requisiti, non è soggetto ai limiti temporali propri dell'autotutela né richiede la valutazione dell'affidamento del privato, poiché l'ordinamento non tutela vantaggi conseguiti mediante la distorsione di istituti giuridici a fini elusivi.

DICHIARAZIONI RETICENTI E/O FALSE DEL CONCORRENTE: IL CONTRADDITTORIO NECESSARIO NON E' INVOCABILE (95.1.E)

Il TAR – dopo aver sottolineato l’omessa menzione, nella dichiarazione resa ai sensi degli artt. 46 e 47 del D.P.R. n. 445/2000 dal legale rappresentante della ricorrente in data 27 dicembre 2024, della sentenza di condanna penale già pronunciata in pubblica udienza il 23 ottobre 2024 – ha affermato che il delitto di cui all’art. 356 c.p. nel caso di specie rileva ai sensi degli artt. 95, comma 1, lett. e) e 98, commi 2 e 3, ed assume particolare pregnanza negativa sia perché espressamente contemplato dall’art. 94, comma 1 lett. b) tra i delitti automaticamente ostativi alla partecipazione alla gara, ove accertati in via definitiva; e sia perché le violazioni contestate al legale rappresentante della ricorrente erano state commesse nell’ambito di appalti della stessa natura (servizi di refezione scolastica) di quella oggetto di gara.

Per quanto concerne l'asserita violazione della regola del contraddittorio (v. Linee guida ANAC n. 6 punto 13.1 e Cons. Stato, sez. V. n. 489/2022 e 5730/2020) – deve ritenersi che, ai sensi dell'art. 21-octies, L. n. 241/1990, neppure sotto questo profilo il provvedimento amministrativo può ritenersi affetto da invalidità, avendo la Pubblica amministrazione dimostrato in giudizio che il suo contenuto non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.

In ogni caso rileva considerare che non è consentito invocare il principio del contraddittorio quando l’impresa abbia reso dichiarazioni false o reticenti al fine di eludere l’esclusione, poiché ciò contrasterebbe con i principi di lealtà e trasparenza che devono permeare la procedura di evidenza pubblica (cfr. Cons. Stato, Sez. V, nn. 1412/2016 e 5589/2025; Sez. III, n. 4192/2017).

DECADENZA DAGLI INCENTIVI PER DOCUMENTAZIONE FALSA E FRAZIONAMENTO ARTIFICIOSO DELL'IMPIANTO

In materia di incentivi per energie rinnovabili, la produzione di documenti falsi o mendaci integra una violazione rilevante che giustifica la decadenza, senza che rilevi l'estinzione del reato per prescrizione. Il termine ragionevole per l'annullamento d'ufficio non decorre finché persiste la falsa rappresentazione dei fatti imputabile al beneficiario.

PREVALENZA DEL FAVOR PARTECIPATIONIS IN CASO DI CLAUSOLE TECNICHE AMBIGUE

Il sindacato del giudice amministrativo sulla discrezionalità tecnica è limitato alla verifica della ragionevolezza e logicità dell'operato della PA. Qualora la lex specialis contenga requisiti tecnici minimi espressi in modo non univoco, deve darsi prevalenza all'interpretazione che favorisca la massima partecipazione e il conseguimento del risultato, evitando l'esclusione di operatori la cui strumentazione garantisca sostanzialmente le prestazioni richieste.

INDISPONIBILITÀ DEI PROFESSIONISTI VALUTATI NELL'OFFERTA TECNICA E INATTENDIBILITÀ DELLA PROPOSTA PROGETTUALE (95.1)

In una procedura di gara da aggiudicarsi con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, se il disciplinare prevede la valutazione qualitativa dei curricula di specifiche figure professionali, l'indisponibilità originaria di tali soggetti rende l'offerta tecnica inattendibile nel suo complesso. Tale carenza non può essere qualificata come un ordinario adeguamento esecutivo del contratto, ma rappresenta una modifica sostanziale dell'offerta tecnica che priva la proposta degli elementi qualificanti sui quali è stata basata la valutazione della Commissione, violando i principi di veridicità, affidabilità e par condicio.

SEMPRE AMMESSA LA SOSTITUZIONE DELL'AUSILIARIA PRIVA DEI REQUISITI DI PARTECIPAZIONE (104.6)

Ai sensi dell'art. 104, comma 6, del D.Lgs. 36/2023, la stazione appaltante deve consentire all'operatore economico di sostituire l'impresa ausiliaria che risulti priva dei requisiti di partecipazione, indipendentemente dalla natura dell'errore (anche se imputabile a colpa) commesso dal concorrente in sede di qualificazione. Tale facoltà risponde all'esigenza di non penalizzare l'ausiliata per circostanze attinenti alla sfera di un soggetto terzo, garantendo il rispetto dei principi del risultato e del legittimo affidamento.

ONERE DELLA PROVA SULL'INCONGRUITÀ DELLA BASE D'ASTA PER IL SERVIZIO DI RANDAGISMO

La determinazione del prezzo a base d'asta rientra nella discrezionalità tecnica della stazione appaltante e può essere censurata in sede giurisdizionale solo per manifesta illogicità o irragionevolezza; l'operatore economico che contesti tale determinazione deve fornire prove specifiche circa l'inidoneità del corrispettivo a garantire la copertura dei costi minimi (personale, sicurezza e gestione) e il conseguimento di un utile d'impresa.

GRAVE ILLECITO PROFESSIONALE: RILEVA ANCHE UNA SINGOLA RISOLUZIONE CONTRATTUALE (ANCHE SE CON GIUDIZIO ANCORA PENDENTE) (98.3.C)

Ai sensi dell’art. 95, comma 1, lett. e), la Stazione appaltante esclude dalla gara l’operatore economico qualora accerti che l’offerente abbia commesso un illecito professionale grave, tale da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità.

Tra gli elementi sufficienti a integrare il grave illecito professionale, l'art. 98, comma 3, lett. c), cit., individua tutte quelle condotte dell’operatore economico, che dimostrino significative o persistenti carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione, che ne abbiano causato la risoluzione per inadempimento.

Del resto, il Codice dei contratti pubblici, nell'individuare i presupposti per l’esclusione dalla partecipazione alla procedura di gara, riconosce che anche un singolo episodio può rendere dubbia l'integrità o l'affidabilità dell'operatore economico.

Conseguentemente, la valutazione di inaffidabilità del Comune di B. (Stazione appaltante nel caso in esame) non può dirsi viziata per il sol fatto che essa trovi fondamento nella sola determinazione di risoluzione per inadempimento del Comune di P., dovendosi, invece, ritenere che la risoluzione contrattuale del Comune di L. - di per sé sola irrilevante ai fini dell'esclusione della società ricorrente (in quanto intervenuta oltre tre anni prima dall'indizione della gara) - sia stata richiamata dall’Amministrazione resistente soltanto ad ulteriore conforto della decisione amministrativa così come assunta.

Tale conclusione non può essere revocata in dubbio dalla circostanza per cui il predetto scioglimento contrattuale è oggetto di contestazione in sede giurisdizionale, dal momento che la risoluzione non deve avere il carattere della definitività.

***

Sotto altro profilo, la ricorrente censura il provvedimento di esclusione, asserendo che nessun obbligo dichiarativo incombeva su di essa, dal momento che la risoluzione disposta dal Comune di P. era già inserita, alla data della scadenza del termine per la partecipazione, nel Fascicolo Virtuale dell’Operatore Economico (FVOE).

A tal proposito il TAR rileva che la ricorrente non ha fornito alcuna prova che l'annotazione relativa alla risoluzione disposta dal Comune di P. fosse effettivamente presente nel FVOE.

In secondo luogo, data la rilevanza della vicenda sottaciuta sia nel Documento di Gara Unico Europeo sia nella relativa dichiarazione allegata allo stesso, risulta evidente che la condotta omissiva della società ricorrente ha costituito violazione dei principi della fiducia, buona fede e correttezza, sanciti dagli artt. 1, 2 e 5 del nuovo Codice dei contratti pubblici.

Pertanto, la violazione dell’obbligo dichiarativo che incombeva sulla ricorrente è tale di per sé da connotare in termini di gravità la condotta dell’operatore economico, ai sensi dell’art. 96, comma 14, cit., venendo in considerazione una condotta omissiva e fuorviante dell’operatore dolosamente preordinata a influenzare il processo decisionale della Stazione appaltante in merito alla sussistenza o meno dei requisiti di partecipazione.

AMMISSIBILE LA SOSTITUZIONE DELL'AUSILIARIA PRIVA DI REQUISITI ANCHE SE L'ERRORE È IMPUTABILE AL CONCORRENTE (104.6)

La stazione appaltante è tenuta a consentire la sostituzione dell'impresa ausiliaria carente dei requisiti di selezione o incorsa in motivi di esclusione, senza poter opporre la natura colposa dell'errore compiuto dall'operatore economico principale nella valutazione del requisito prestato. Tale facoltà risponde all'esigenza di evitare l'esclusione per vizi sanabili attenenti alla sfera di un soggetto terzo, in coerenza con i principi di massima partecipazione, proporzionalità e risultato che informano il nuovo sistema dei contratti pubblici.

FATTURATO E PRINCIPIO DEL RISULTATO: NON NECESSARIA LA TRADUZIONE GIURATA SE I DATI NUMERICI SONO COMPRENSIBILI (100)

Il primo giudice, sovrapponendo le proprie valutazioni a quelle di competenza della Stazione Appaltante, si era spinto ad affermare che la documentazione bancaria prodotta in giudizio dall'aggiudicataria consentirebbe “di associare le fatture esibite ai pagamenti. E, infatti, nello specifico, per le tre commesse in contestazione, è agevole ricondurre le relative fatture alla documentazione bancaria prodotta in gara da N. nel senso che la documentazione bancaria menziona i dati in modo ictu oculi comprensibile giacché espressi attraverso i riferimenti numerici alle fatture”.

L'operato dell'Ente è conforme al principio del risultato e della fiducia, costituenti super-principi nel nuovo codice dei contratti pubblici, dovendosi ritenere comprovato in sede procedimentale, con la produzione della documentazione bancaria, il pagamento delle tre fatture in contestazione, sebbene non quietanziate.

Deve pertanto condividersi il ragionamento seguito dal primo giudice che ha ritenuto corretto l’operato della stazione appaltante che, all’esito del soccorso istruttorio, aveva ritenuto che l'aggiudicataria avesse comprovato il possesso dei prescritti requisiti di capacità tecnico - professionale, incrociando i dati delle fatture, prodotte all’esito del soccorso istruttorio, e dei pagamenti, agli atti del fascicolo virtuale dell’operatore economico.

IL PRINCIPIO DI FIDUCIA PRECLUDE L'ARTATO FRAZIONAMENTO DEGLI IMPIANTI PER OTTENERE MAGGIORI INCENTIVI (2.1)

In tema di incentivi per energie rinnovabili, la riconducibilità di più impianti contigui a un unico soggetto responsabile configura un artato frazionamento che giustifica la rideterminazione della tariffa. Tale atto non costituisce annullamento d'ufficio ma mera rettifica del beneficio in base alla potenza cumulativa reale, restando irrilevante il decorso del tempo qualora l'Amministrazione non sia stata posta in condizione di conoscere l'assetto proprietario effettivo al momento dell'ammissione.

L'OFFERTA TECNICA È ESCLUSA SE NON RISPETTA IL MONTE ORE MINIMO DI PERSONALE

In tema di appalti pubblici, l'offerta tecnica che preveda l'impiego di personale per un numero di ore complessivamente inferiore al limite minimo (monte ore) stabilito tassativamente dai documenti di gara è affetta da una carenza essenziale che ne comporta l'esclusione, rappresentando una violazione delle caratteristiche minime stabilite dalla stazione appaltante per la corretta esecuzione del servizio.

LEGITTIMA L'ESCLUSIONE PER OFFERTA IN PERDITA BASATA SU RICAVI SOVRASTIMATI (110.1)

In sede di verifica della congruità dell'offerta, l'accertamento di un utile aziendale negativo giustifica l'esclusione del concorrente per anomalia, non potendo l'operatore economico derogare unilateralmente alle stime dei ricavi contenute nella lex specialis se non tempestivamente impugnate. La mancata indicazione analitica dei costi del personale, comprensiva dei livelli di inquadramento CCNL, impedisce la verifica del rispetto dei minimi salariali e inficia l'attendibilità dell'offerta.

LEGITTIMI I REQUISITI DI CAPACITÀ TECNICA PARAMETRATI ALL'IMPORTO A BASE DI GARA NELLE CONCESSIONI (100.1)

I requisiti di partecipazione che richiedono il possesso di capacità tecnico-professionali maturate tramite servizi analoghi di importo non inferiore a quello posto a base di gara sono espressione della discrezionalità tecnica della Pubblica Amministrazione e non sono considerati irragionevoli se volti a garantire la qualità dell'esecuzione. Tali clausole hanno natura immediatamente escludente per chi ne sia privo, ma la loro legittimità ne preclude l'annullamento; ne consegue che le restanti clausole del bando relative a modalità di valutazione o suddivisione in lotti possono essere contestate solo da chi abbia effettivamente partecipato alla procedura.

IL DIVIETO DI ARTATO FRAZIONAMENTO PREVIENE L'ABUSO DEL DIRITTO NELL'EROGAZIONE DI INCENTIVI PUBBLICI (2.1)

Il trasferimento della titolarità di un impianto fotovoltaico non sana l'eventuale vizio di artato frazionamento originario, in quanto il cessionario subentra nella medesima posizione giuridica del cedente, assumendo il rischio della decadenza o rimodulazione degli incentivi derivante dalla mancanza dei requisiti oggettivi e soggettivi al momento dell'ammissione al beneficio.

LEGITTIMA LA REVOCA DEL BANDO PER CARENZA DI CONCORRENZA E PENALI PRECEDENTI

La natura di atto generale del bando di gara e del provvedimento di revoca della lex specialis esclude l'obbligo per la Stazione Appaltante di inviare la comunicazione di avvio del procedimento e di riconoscere un indennizzo all'operatore economico partecipante, qualora la revoca intervenga prima della fase di aggiudicazione e sia finalizzata a garantire i principi di concorrenza, risultato e accesso al mercato.

DIVIETO DI FRAZIONAMENTO ARTIFICIOSO DEGLI IMPIANTI FOTOVOLTAICI E ABUSO DEL DIRITTO (12.5)

In materia di incentivi per la produzione di energia da fonti rinnovabili, la configurazione di un impianto unico ai fini delle soglie di potenza non è esclusa dalla collocazione dei generatori su diversi subalterni catastali, prevalendo il criterio della medesima parcella o parcelle contigue fissato dalla normativa ministeriale. L'artificioso frazionamento di un'iniziativa imprenditoriale unitaria integra un abuso del diritto che legittima la decadenza integrale dai benefici, restando irrilevanti le previsioni di dettaglio contenute nelle linee guida amministrative qualora introducano criteri di autonomia derogatori rispetto alla fonte normativa sovraordinata.

ILLEGITTIMO IL FRAZIONAMENTO ARTIFICIOSO DI IMPIANTI UNITARI PER ELUDERE I LIMITI DEGLI INCENTIVI PUBBLICI (2.1)

In materia di incentivi pubblici per le energie rinnovabili, il frazionamento artificioso di un impianto unitario in più sottocampi di potenza ridotta costituisce una condotta elusiva che integra un abuso del diritto, legittimando la decadenza dai benefici. Tale condotta è rilevabile attraverso indici presuntivi quali la contiguità catastale, l'identità del soggetto responsabile e la contestualità delle istanze, prevalendo sulla formale autonomia dei singoli impianti.

IL DIVIETO DI FRAZIONAMENTO ARTIFICIOSO DEGLI IMPIANTI FOTOVOLTAICI QUALE ABUSO DEL DIRITTO (2.1)

Ai fini dell'erogazione degli incentivi per l'energia fotovoltaica, la pluralità di impianti riconducibili a un unico soggetto responsabile e situati su parcelle catastali attigue deve essere considerata come un unico impianto di potenza cumulativa, rendendo illegittimo il frazionamento operato al solo scopo di eludere i limiti dimensionali previsti per l'accesso diretto ai benefici.

DIVIETO DI ARTATO FRAZIONAMENTO NEGLI IMPIANTI FOTOVOLTAICI E ABUSO DEL DIRITTO

In tema di incentivi per la produzione di energia fotovoltaica, il divieto di artato frazionamento degli impianti risponde alla finalità di impedire l'elusione del regime dei grandi impianti tramite la suddivisione artificiosa di un'unica iniziativa imprenditoriale in più impianti di piccola taglia. Tale divieto opera come principio immanente volto a contrastare l'abuso del diritto, rendendo irrilevante la mera frammentazione catastale per subalterni se sussiste la contiguità delle parcelle e l'unicità del soggetto responsabile.

IL DIVIETO DI FRAZIONAMENTO ARTIFICIOSO DEGLI IMPIANTI FOTOVOLTAICI PRECLUDE L'ACCESSO ELUSIVO AI BENEFICI ECONOMICI (12.5)

In materia di incentivi per la produzione di energia fotovoltaica, la suddivisione di un unico progetto in più impianti di potenza inferiore al fine di accedere ai benefici previsti per i piccoli impianti ed eludere l'obbligo di iscrizione al registro dei grandi impianti configura un artato frazionamento. Tale condotta, rilevabile attraverso indici gravi e concordanti quali la contiguità catastale, l'identità del soggetto responsabile e l'unicità del punto di consegna, giustifica il provvedimento di decadenza integrale dalle tariffe incentivanti, a prescindere dall'allocazione formale degli impianti su diversi subalterni catastali.

DIVIETO DI FRAZIONAMENTO ARTIFICIOSO DEGLI IMPIANTI FOTOVOLTAICI PER ACCEDERE INDEBITAMENTE AGLI INCENTIVI

Ai fini del riconoscimento delle tariffe incentivanti, più impianti fotovoltaici realizzati dal medesimo soggetto responsabile e localizzati sulla medesima parcella catastale o su parcelle contigue si intendono come un unico impianto di potenza cumulativa; il frazionamento effettuato per aggirare i limiti di costo e le procedure di registro costituisce una violazione sostanziale della norma che giustifica la decadenza dai benefici, indipendentemente dall'assenza di un intento fraudolento accertato in sede penale.

ASSERITA ILLICEITA' DELL'OGGETTO DI GARA: NON SUSSISTE SE IL BREVETTO DEL FARMACO ERA SCADUTO (2 - 5)

La ricorrente ha lamentato l’illiceità dell’oggetto della procedura di gara poiché integrante i reati di contraffazione, utilizzo e acquisto di prodotti contraffatti (artt. 473 e ss. e 712 c.p.), la violazione dei diritti di privativa industriale ed esclusiva, con particolare riferimento agli effetti della brevettazione e ai diritti esclusivi conseguenti al brevetto, degli obblighi assunti contrattualmente dall’Azienda Sanitaria nei confronti della società stessa per la fornitura in esclusiva del farmaco, nonché del principio di buona fede, del legittimo affidamento e di proporzionalità.

Come ha avuto modo di evidenziare la giurisprudenza, (cfr. Consiglio di Stato, Sezione VI, n. 8363/2003), l’invenzione “d’uso” ha per oggetto l’utilizzazione della sostanza o della composizione di sostanze, mentre l’invenzione “di prodotto” concerne, in campo farmaceutico, solo il principio attivo. Ne consegue che il presupposto per l'inserimento dei farmaci in lista di trasparenza è che si tratti di medicinali non coperti dal brevetto.

Nel caso di specie il brevetto “di prodotto” era pacificamente scaduto ed il principio attivo è stato inserito nelle cd. “liste di trasparenza” dell’AIFA, che ne hanno autorizzato la commercializzazione: legittimamente, pertanto, il principio attivo del medicinale è stato posto a base di gara dalla stazione appaltante.

Va poi ulteriormente evidenziato che, come pure è stato recentemente osservato dalla giurisprudenza di questa Sezione, non possono porsi a carico delle stazioni appaltanti le complesse valutazioni relative alla sussistenza e alla portata della tutela brevettuale dei farmaci.

In un caso come quello che occupa, sembra del tutto ragionevole ritenere che l’inserimento del farmaco generico della Lista di Trasparenza dell’AIFA fosse sufficiente a ritenere superata la copertura brevettuale (cfr. Cons, Stato, sez. III, 6 maggio 2025, n. 3854), e che “La messa in competizione di prodotti farmaceutici “equivalenti” persegue obiettivi di giusto equilibrio tra le istanze di tutela della salute pubblica (della quale una delle estrinsecazioni è la libertà prescrittiva del medico curante) e di contenimento della spesa sanitaria (realizzata attraverso una riduzione dei prezzi dei farmaci posti in competizione), secondo un meccanismo circolare nel quale gli effetti economici ridondano a vantaggio della salute pubblica, nella misura in cui alla complessiva sostenibilità e invarianza dell’esborso erariale si correla la possibilità di erogare un maggiore volume di assistenza” (Cons. Stato, sez. III sez., 8 novembre 2024, n. 8955).

COMPETENZA DEL CONSIGLIO COMUNALE NEL PASSAGGIO DA CONCESSIONE AD APPALTO DI SERVIZI (42.2)

La scelta di variare lo strumento di affidamento di un servizio pubblico a rilevanza economica, passando dal modello della concessione a quello dell'appalto, costituisce una novazione del rapporto che incide sull'organizzazione del servizio, rientrando pertanto nella competenza inderogabile dell'organo consiliare ai sensi dell'art. 42 del D.Lgs. n. 267/2000.

RICHIESTA CHIARIMENTI - DUBBI INTERPRETATIVI DELLA LEX SPECIALIS - FACOLTA' E NON OBBLIGO DELL' O.E.

Si rileva innanzitutto che le clausole del disciplinare di gara e del capitolato d’oneri, che regolano il requisito preferenziale n. 27, non assumono portata immediatamente lesiva per la ricorrente. Per consolidata e condivisibile giurisprudenza, infatti, il carattere escludente di una clausola del bando, cui è correlato l’onere di immediata impugnazione, va riconosciuto – per quanto qui di interesse – alle disposizioni che, contenendo disposizioni abnormi o irragionevoli, rendono di fatto impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara, così impedendo in modo macroscopico (ovvero rendendo estremamente ed inutilmente difficoltoso) ad un operatore economico la formulazione di un’offerta corretta, adeguata e consapevole (cfr. ex plurimis Cons. Stato, Sez. V, 28 marzo 2023, n. 3163).

Nel caso di specie, le ambiguità insite nella formulazione del requisito n. 27 non appaiono tali da impedire in toto la formulazione di una offerta economicamente congruente, anche limitatamente alle sue caratteristiche “preferenziali”.

La documentazione di causa attesta, infatti, che omissis s.r.l. avesse ritenuto che il requisito in parola si riferisse ai defibrillatori oggetto della commessa e, in linea con questa premessa, avesse proposto in sede di offerta tecnica di provvedere «al ritiro e smaltimento delle apparecchiature esistenti». Detta interpretazione della lex specialis, ancorché non condivisa dal Collegio (supra §9), non appare arbitraria né frutto di uno stravolgimento delle previsioni di gara: deve escludersi, dunque, che la ricorrente abbia inteso lato sensu profittare delle ambiguità della previsione per tardare la proposizione dell’impugnazione all’esito dell’aggiudicazione dell’appalto.

Per le medesime ragioni, non può ritenersi che la società avesse un onere, giuridicamente rilevante, di formulare un quesito alla Stazione appaltante chiedendo chiarimenti, né che la sua mancata proposizione le precluda in questa sede di contestare la legittimità del requisito tecnico in parola. Anche a trascurare i limiti delle precisazioni fornite dalla stazione appaltante in sede di gara (Cons. Stato, Sez. V, 20 marzo 2025 n. 2291; Cons. Stato, Sez. III, I ottobre 2024, n. 7893), la richiesta di chiarimenti relativa al significato di una clausola della lex specialis di incerta interpretazione costituisce uno strumento facoltativo per l’operatore economico, di talché il suo mancato esercizio non comporta la maturazione di preclusioni o decadenze. In ogni caso, le evidenziate ambiguità insite nella formulazione del requisito preferenziale n. 27 appaiono comunque suscettibili di rilevare a norma dell’art. 37 del codice del processo amministrativo, ai fini della rimessione in termini della omissis s.r.l. per errore scusabile.

ILLEGITTIMO IL GIUDIZIO DI ANOMALIA BASATO SU ERRORI FORMALI INDOTTI DALLA LEX SPECIALIS (2.1)

Il giudizio di anomalia dell'offerta deve avere natura globale e sintetica, non finalizzata alla ricerca di minime imprecisioni ma all'accertamento della serietà complessiva della proposta. Quando le incongruenze documentali sui costi della manodopera sono imputabili a una formulazione ambigua degli atti di gara, l'amministrazione è tenuta, in ossequio ai principi del risultato e della leale collaborazione, a privilegiare la sostanza dell'offerta e la sua sostenibilità economica dimostrata anche attraverso dati storici di esecuzioni precedenti.

INATTENDIBILITÀ DELL'OFFERTA PER CURRICULA PRIVI DI EFFETTIVA DISPONIBILITÀ DEI PROFESSIONISTI (2.1)

L'attribuzione del punteggio tecnico deve basarsi su dati reali e riferibili all'organizzazione dell'offerente; pertanto, è illegittima l'aggiudicazione disposta in favore di un operatore che alleghi curricula di personale non disponibile o estraneo alla propria struttura, poiché tale condotta integra un'ipotesi di inattendibilità della proposta progettuale e una violazione del dovere di leale collaborazione.

DIVIETO DI SOCCORSO ISTRUTTORIO PER INTEGRARE L'OFFERTA TECNICA (101.1)

Il soccorso istruttorio non può essere utilizzato per sanare carenze documentali dell'offerta tecnica, la quale deve essere completa al momento della presentazione. L'onere di allegazione documentale previsto dalla lex specialis non è surrogabile dall'obbligo di acquisizione d'ufficio da parte della Pubblica Amministrazione, anche qualora i documenti siano già detenuti dalla stessa in forza di precedenti aggiudicazioni a favore del medesimo operatore, al fine di non alterare la par condicio tra i concorrenti.

CALCOLO DEL TRIENNIO PER I REQUISITI TECNICI SECONDO IL CRITERIO DELL'ANNO SOLARE (100.1)

Ai fini della dimostrazione dei requisiti di capacità tecnica e professionale, il triennio antecedente la pubblicazione del bando deve essere calcolato sulla base dell'anno solare, individuando il dies ad quem nel primo giorno iniziale dell'ultimo anno. Il soccorso istruttorio è pienamente operante per integrare la documentazione probatoria relativa a requisiti di partecipazione già posseduti alla scadenza del termine di presentazione delle offerte, in attuazione del modello di collaborazione e fiducia tra amministrazione e operatore economico.

ECLUSIONE O.E. - IMPUGNAZIONE PROVVEDIMENTO ESPULSIVO - OFFERTA PARI A ZERO - NECESSARIA LA VERIFICA DELL'ANOMALIA

Osserva questo collegio che, innanzitutto, va disattesa l’eccezione preliminare – sollevata dalla Stazione appaltante e avallata dalla controinteressata – di inammissibilità del ricorso principale per mancata impugnazione del disciplinare. Secondo la prospettazione della resistente, in particolare, omissis avrebbe dovuto impugnare direttamente (o anche) la lex specialis atteso che i punti 1.1 e 16.3 del disciplinare supporterebbero inequivocabilmente l’esclusione disposta nei confronti della ricorrente.

Invero, omissis non contesta la legittimità delle predette clausole del disciplinare, quanto piuttosto l’interpretazione (a monte) e la conseguente applicazione (a valle) fornita dalla Stazione appaltante, all’esito delle quali si è determinata l’esclusione dalla procedura della ricorrente stessa. Quest’ultima, dunque, ha impugnato – correttamente – il provvedimento espulsivo, ritenendo che il medesimo fosse illegittimo perché non conforme – quanto meno secondo la sua prospettazione – alle previsioni (se correttamente intese) della lex specialis. In effetti, l’oggetto del ricorso principale attiene proprio all’interpretazione (o meglio alla giusta applicazione) del disciplinare e alla conseguente valutazione di legittimità/illegittimità del provvedimento di espulsione, di guisa che non può ritenersi sussistente su Unicredit alcun onere di impugnativa diretta (anche) del disciplinare. Va quindi respinta l’eccezione preliminare opposta dalle parti avverse.

Si può quindi analizzare – di fatto venendo al merito del gravame, per quanto appena chiarito – la tesi che omissis ha sostenuto nell’esporre la predetta (infondata) eccezione preliminare.

La Stazione appaltante ritiene di aver semplicemente dato applicazione alle clausole sopra richiamate, le quali imponevano il provvedimento espulsivo. A tale assunto si dovrebbe pervenire considerato che “L’utilizzo della Piattaforma comporta l’accettazione tacita ed incondizionata di tutti i termini, le condizioni di utilizzo e le avvertenze contenute nei documenti di gara” (punto 1.1 del disciplinare) e che ‹‹A causa di vincoli informatici per la presentazione telematica delle offerte il “Costo forfetario annuale per ogni onere, canone, spesa, commissione di qualsiasi tipo relativo alla apertura, alla tenuta e alla gestione di ciascun conto corrente, alle disposizioni di bonifico, nonché all’apertura, alla tenuta e alla gestione del servizio di internet banking” deve essere superiore a € 0,00›› (punto 16.3. del disciplinare, nota 1 in calce alla tabella per il lotto 2).

Il Collegio ritiene che i citati punti del disciplinare non possano giustificare, nel caso in esame, un’esclusione diretta dalla procedura dell’operatore economico.

Innanzitutto l’odierna ricorrente, almeno con riguardo alla piattaforma telematica, ha – tecnicamente – presentato un’offerta superiore a € 0,00, posto che non è in contestazione che l’offerta inserita al sistema da omissis sia di € 0,001. Peraltro, da un lato, non appare affatto implausibile che l’operatore economico sia potuto incorrere in un errore scusabile e indotto dall’inciso (limitativo) “a causa di vincoli informatici per la presentazione telematica delle offerte”, il quale lascia effettivamente intendere che la preclusione sia unicamente di tipo tecnico-informatico; dall’altro lato, va rimarcato come il sistema (generando così una sorta di affidamento in fase di acquisizione della domanda di partecipazione) ha consentito – materialmente – l’inserimento in piattaforma di un’offerta appena superiore a € 0,00, ossia quella fatta propria dalla ricorrente di € 0,001, di fatto instillando nell’operatore la convinzione di aver “superato” il (solo) vincolo informatico senza conseguenze pregiudizievoli. Ancora, lo stesso disciplinare di gara (nel solco già tracciato dalle predette disposizioni ambigue) prevede (nel punto 15) proprio un’ipotesi di “discordanza” tra totale valore del servizio indicato a sistema (informatico) e quello riportato nel modello (cartaceo) allegato, statuendo la prevalenza di quest’ultimo. Diversamente, nel medesimo punto (ma subito dopo), dispone espressamente la lex specialis che “Sono inammissibili le offerte economiche che superino l’importo massimo a base di gara, parziali e/o condizionate”.

Dunque – e ciò si rivela dirimente ai fini che qui occupano – in nessun punto della legge di gara è dato rinvenire la chiara ed inequivocabile previsione per cui l’offerta tout court (e non solo quella soggetta a vincoli tecnico-informatici) non potesse essere pari a € 0.

In definitiva, ritiene il Collegio che la condotta avuta da omissis – a fronte di una disciplina della procedura, sullo specifico punto in contestazione, quanto meno incerta – non andasse colpita dal provvedimento espulsivo per inammissibilità dell’offerta, ostando ad una tale determinazione da parte della Stazione appaltante la corretta applicazione dei principi della fiducia e dell’accesso al mercato, inevitabilmente compromessi nell’odierna vicenda. Più correttamente, la Stazione appaltante – come ha dedotto in modo condivisibile anche la difesa attorea – avrebbe potuto procedere alla verifica dell’anomalia e, nel caso, chiedere specifici chiarimenti in ordine alle componenti dell’offerta ritenute anomale.

INAMMISSIBILITÀ ISTANZA CONCESSIONE DEMANIALE PRIVA DI ELABORATI TECNICI OBBLIGATORI

È legittimo il provvedimento di rigetto di un'istanza di concessione demaniale marittima priva della documentazione tecnica prescritta dall'art. 6 del Regolamento per l'Esecuzione del Codice della Navigazione. Il principio di autoresponsabilità dei concorrenti impone loro di sopportare le conseguenze di carenze documentali gravi, che non possono essere sanate mediante integrazione postuma né giustificate dalla mancata riproduzione integrale delle norme di legge all'interno della lex specialis.

ILLEGITTIMO L'ANNULLAMENTO D'UFFICIO OLTRE IL TERMINE RAGIONEVOLE PER MANCANZA DI DOCUMENTAZIONE SOPRAVVENUTA (21-NONIES.1)

Il provvedimento con cui l'Amministrazione annulla l'ammissione ai benefici economici precedentemente concessi, dopo aver già svolto un'istruttoria completa e senza che siano emerse falsità nelle dichiarazioni del privato, va qualificato come annullamento d'ufficio e non come decadenza. Tale provvedimento deve essere adottato entro il termine perentorio fissato dalla legge per l'autotutela, decorrente dalla data di adozione del provvedimento favorevole, a tutela del legittimo affidamento del privato.

OBBLIGO DI CONTRADDITTORIO PIENO NELLA VERIFICA DI ANOMALIA DELL'OFFERTA (110.1)

È illegittimo il provvedimento di esclusione per anomalia dell'offerta qualora la stazione appaltante non abbia garantito un effettivo contraddittorio, esternando le ragioni della non congruità solo nell'atto finale di esclusione. La mancata partecipazione dell'operatore economico all'audizione orale non legittima l'amministrazione a pretermettere la contestazione analitica delle criticità, dovendo comunque assicurare un confronto sui profili ritenuti critici in ossequio ai canoni di collaborazione e buona fede.

ILLEGITTIMITA' DELL'AUTOTUTELA PER MANCATA PRODUZIONE DI DOCUMENTI NON RICHIESTI DALLA LEX SPECIALIS (2.1)

In materia di incentivi per l'efficienza energetica, l'amministrazione non può annullare d'ufficio provvedimenti di accoglimento consolidati basandosi unicamente sulla mancata produzione di documenti non richiesti dalla normativa vigente all'epoca della domanda. Tale agire contrasta con i principi di collaborazione, buona fede e fiducia, i quali impongono che l'attività amministrativa di controllo non sia ispirata a formalismi eccessivi o imprevedibili per il privato.

VERIFICA ANOMALIA DELL'OFFERTA - RISPETTO DEL PRINCIPIO DEL CONTRADDITTORIO

Osserva questo collegio, il secondo motivo di ricorso è fondato e deve essere accolto, aderendo al consolidato orientamento giurisprudenziale, formatosi in vigenza del D.lgs. 50 del 2016, ma tuttora applicabile, stante la rilevata continuità di disciplina, sia interna (cfr. art. 110 del d.lgs. n. 36 del 2023) che eurounitaria (cfr. art. 69 della direttiva n. 2014/24/UE), secondo cui l’Amministrazione deve valutare le informazioni fornite consultando l'offerente, atteso che “nel giudizio di anomalia delle offerte, è sempre considerato centrale il rispetto del principio del contraddittorio, imponendo alla stazione appaltante, prima di procedere all'esclusione dell'offerta, la attenta valutazione e ponderazione delle giustificazioni presentate dall'impresa "sospettata" di aver presentato un'offerta anormalmente bassa, atteso che l'esclusione automatica o, comunque, non attentamente ponderata di tale offerta rischia di pregiudicare i principi comunitari a tutela della concorrenza e della libertà di impresa” (cfr. Cons. Stato, V, 25 marzo 2019, n. 1969).

Benché dunque non sussista un vincolo assoluto di piena corrispondenza tra giustificazioni richieste e ragioni di anomalia dell'offerta, “non si può tuttavia approdare all'estremo opposto in cui l'esternazione delle ragioni dell'anomalia dell'offerta avvenga in definitiva solo col provvedimento di esclusione [come avvenuto nella specie], amputando ogni forma di confronto sui profili ritenuti critici, in spregio dei canoni di collaborazione e buona fede che devono informare i rapporti tra stazione appaltante e imprese partecipanti alla gara ..." (Cons. Stato, III, 19 febbraio 2024, n. 1591).

Né i principi di autoresponsabilità, efficienza, risultato e par condicio, o l'esigenza di massima celerità della conclusione delle singole fasi della procedura, possono giustificare la totale pretermissione [invece avvenuta nella specie] di ogni confronto preventivo finalizzato a formare il giudizio della stazione appaltante nell'esercizio della discrezionalità tecnica che connatura la valutazione di anomalia dell'offerta. “Anzi, proprio in omaggio ai principi del buon andamento, del risultato e dell'economicità non è ammissibile che la migliore offerta espressa dal mercato venga esclusa in ragione di rilievi che non hanno formato oggetto di adeguata istruttoria” (Consiglio di Stato sez. V, 18/11/2024, n.9214).

ESCLUSIONE DELL'AGGIUDICATARIO PER MANCANZA DEI REQUISITI DI DIREZIONE LAVORI ULTIMATI NEL DECENNIO (114.2)

In tema di appalti di servizi di architettura e ingegneria, il requisito speciale dell'avvenuto espletamento di servizi di direzione lavori non può essere integrato da attività di mera assistenza tecnica alla costruzione o di direzione di cantiere svolte per conto dell'appaltatore privato, né da incarichi che non risultino ultimati e approvati nel decennio antecedente la pubblicazione del bando.

LEGITTIMO IL SOCCORSO ISTRUTTORIO PER DOCUMENTI DI COMPROVA DI REQUISITI TECNICI GIA' DICHIARATI (101.1)

È legittimo l'esercizio del soccorso istruttorio per acquisire una dichiarazione di impegno alla disponibilità della sede dell'evento non allegata all'offerta tecnica, qualora il concorrente abbia comunque descritto e impegnato la struttura nella relazione tecnica, configurandosi l'omissione come un vizio formale sanabile che non altera il contenuto essenziale dell'offerta né arreca vantaggi competitivi indebiti.

ILLEGITTIMA L'ESCLUSIONE SE LA PIATTAFORMA IMPEDISCE L'INSERIMENTO DI ONERI SICUREZZA E MANODOPERA (25.2)

È illegittima l'esclusione di un concorrente che non abbia inserito oneri di sicurezza e costi della manodopera a causa di un difetto tecnico della piattaforma telematica che ne impediva il caricamento ordinario, a fronte di una tempestiva segnalazione dell'anomalia. Il canone di diligenza professionale non impone all'operatore di eludere i blocchi informatici o ignorare i messaggi di errore del sistema, dovendo la Stazione Appaltante assicurare la partecipazione ai sensi dell'art. 25, comma 2, del D.Lgs. 36/2023.

OBBLIGO DI GARA PER LO SFRUTTAMENTO DEI MARCHI E L'ORGANIZZAZIONE DI EVENTI (13.5)

La concessione in uso di un marchio pubblico per l'organizzazione di un evento configura un contratto attivo che, ai sensi dell'art. 13 comma 5 del D.Lgs. 36/2023, pur non essendo soggetto alle regole procedurali dettagliate del Codice, deve essere affidato nel rispetto dei principi di concorrenza, imparzialità, pubblicità e trasparenza, non potendo l'amministrazione procedere ad affidamento diretto in assenza di comprovate ragioni di esclusività tecnica o infungibilità.

INAMMISSIBILE L’EQUIVALENZA TRA DISPOSITIVO HARDWARE E APPLICAZIONE SOFTWARE SENZA DOTAZIONE DI SUPPORTO FISICO (108.7)

In tema di appalti pubblici di forniture mediche, è illegittima l'assimilazione, per equivalente, tra un trasmettitore hardware portatile e un'applicazione smartphone, in quanto la 'portabilità' richiesta dalla lex specialis deve intendersi come caratteristica intrinseca del prodotto offerto e non mediata da dispositivi esterni di proprietà dell'utente. Inoltre, la stazione appaltante non può utilizzare lo strumento dei chiarimenti per emendare presunti errori materiali del bando che riguardino requisiti minimi strutturali del prodotto, restando tali modifiche precluse dal principio di immodificabilità della lex specialis e dalla tutela del legittimo affidamento dei concorrenti.

IL SOCCORSO ISTRUTTORIO DEVE ESSERE RACCORDATO AL PRINCIPIO DELLA FIDUCIA (101.1)

È illegittima l'esclusione di un concorrente che, per comprovare il possesso dei requisiti speciali in sede di soccorso istruttorio, indichi un servizio già menzionato nell'offerta tecnica ma omesso nella documentazione amministrativa, in quanto tale integrazione non costituisce una modifica dell'offerta bensì una legittima collaborazione volta a superare inutili formalismi.

SCHEDE TECNICHE DEI PRODOTTI E OFFERTA TECNICA: A RICHIESTA DELLA P.A. SI POSSONO MODIFICARE LE PRIME MA NON LA SECONDA

La ricorrente affida le sue difese a due ordini di motivi: il primo, legato alla presunta illegittima sostituzione delle schede tecniche dei forni da parte della aggiudicataria; il secondo, alla supposta mancanza, anche dopo tale sostituzione, dei requisiti tecnici minimi per i forni offerti.

Quanto al primo motivo di ricorso, si lamenta che indebitamente omissis, dopo la prima iniziale aggiudicazione in favore di -OMISSIS- (cfr. doc. 9 ricorrente), avrebbe riaperto l’istruttoria per la verifica di corrispondenza dei prodotti offerti alle specifiche di gara, in specie con riferimento alla mancanza di alcune certificazioni, ammettendo la produzione di nuove schede tecniche in sostituzione delle precedenti, per poi confermare l’aggiudicazione (v. doc. 1 provvedimento gravato).

Il motivo è infondato.

Dagli atti della lex specialis della gara si comprende il valore delle predette schede tecniche:

- secondo il Capitolato Speciale ciascun concorrente è tenuto, solo in fase di aggiudicazione, a consegnare le schede tecniche dei prodotti offerti atteso che “Relativamente alle attrezzature offerte il Fornitore, ai fini dell’aggiudicazione, dovrà presentare la seguente documentazione tecnica”… “4) Schede tecniche dei beni offerti in gara, indispensabili per considerare completa la documentazione tecnica della presente gara, materiale illustrativo e quant’altro ritenuto utile a descrivere compiutamente i parametri costruttivi, funzionali e di sicurezza dei beni” (v. art. 3 del Capitolato - doc. 7 ricorrente);

- dal Disciplinare di Gara per cui “L’aggiudicazione è disposta all’esito positivo della verifica di: 1. possesso dei requisiti prescritti dal presente disciplinare; 2. corrispondenza dei prodotti offerti alle specifiche tecniche previste nei Capitolati e possesso della relativa documentazione tecnica. L’aggiudicazione è immediatamente efficace. In caso di esito negativo delle verifiche, si procede, per il relativo lotto, all’esclusione, alla segnalazione all’ANAC, ad incamerare la garanzia provvisoria” (v. art. 22 del Disciplinare – doc.6 ricorrente).

Le schede tecniche dei prodotti, nel caso in esame forni (Lotto 3 della predetta gara), sono, dunque, richieste solo a valle del processo selettivo, al fine di verificare il rispetto dei requisiti degli elettrodomestici offerti. Ne consegue che, quanto al caso di specie, l’offerta presentata dalla -OMISSIS- è esclusivamente quella economica mentre le schede tecniche dei prodotti hanno solo consentito di verificare che, a fronte di quella offerta, rimasta immutata, l’operatore è in grado di fornire i prodotti richiesti.

D’altronde, l’art. 22 del Disciplinare dispone l’esclusione del concorrente in caso di mancanza dei requisiti dei prodotti offerti sicché non avrebbe potuto essere applicato al caso in esame in cui l’aggiudicatario ha dimostrato, producendo le nuove schede tecniche, di essere in grado di offrire prodotti conformi alle richieste. Nel Disciplinare non è, invece, mai specificato che la trasmissione di schede non conformi avrebbe comportato automaticamente l’esclusione e che il concorrente non avrebbe potuto dimostrare di essere, comunque, in grado di rispettare i requisiti della fornitura, senza modificare l’offerta presentata, fornendo schede tecniche e quindi elettrodomestici del tutto adeguati rispetto alla richiesta.

IL PRINCIPIO DI FIDUCIA PREVALE SUL FORMALISMO NELLA VALUTAZIONE DELLA CONGRUITA' DEL COSTO LAVORO (2.1)

In tema di verifica dell'anomalia, l'errore materiale del concorrente nella compilazione dei modelli economici, se riconoscibile dal contesto dell'offerta, deve essere oggetto di regolarizzazione procedimentale. Il nuovo principio di fiducia di cui all'art. 2 del D.Lgs. 36/2023 agisce come correttivo al formalismo esasperato, obbligando l'amministrazione a valorizzare l'esperienza e l'affidabilit dell'operatore, evitando esclusioni basate su un travisamento dei fatti che ignori la reale sostenibilit economica della proposta.

ESERCIZIO DEL POTERE DI AUTOTUTELA: VA SEMPRE FATTA UNA ACCURATA VALUTAZIONE DEGLI INTERESSI IN GIOCO

Alla luce dei principi sopra richiamati, il Collegio ritiene che la motivazione recata nel provvedimento impugnato non illustra adeguatamente le ragioni di interesse pubblico, concreto e attuale all'annullamento, nonché la valutazione comparativa dell'interesse del destinatario al mantenimento della sua posizione, in ragione dell'affidamento insorto nell’aggiudicazione. Le argomentazioni sono orientate in maniera generica alla finalità di garantire il ripristino della legalità violata, ma nulla viene dedotto con riferimento alla necessità concreta di intervenire con un provvedimento demolitorio.

Nella specie, emerge l’illegittimità del disposto annullamento sia perché la stazione appaltante non ha esposto alcuna ulteriore ragione, se non quella connessa alla necessità di ripristinare la legalità violata, conseguente alla asserita rimodulazione ex post dei criteri di valutazione, sia perché non ha in alcun modo dato atto della ponderazione dei vari interessi che nel caso in esame vengono in rilievo, con particolare riferimento agli interessi pubblici della conservazione dei valori giuridici e del perseguimento del miglior risultato possibile della procedura ad evidenza pubblica.

La giurisprudenza del Consiglio di Stato ha, infatti, chiarito che i principi del risultato e della fiducia che informano la vigente disciplina dei contratti pubblici, siano tale «da imporre di privilegiare in tutti i casi dubbi la soluzione maggiormente in linea con il favor partecipationis e tale da favorire una proficua conclusione della procedura selettiva: non già nella prospettiva di una dialettica (e di una conseguente divaricazione) fra esigenze di approvvigionamento e principio di legalità, ma al contrario nell'ottica di una nozione di legittimità ricondotta al contrasto di natura sostanziale e non puramente formale fra il provvedimento ed il relativo paradigma normativo.» (così, da ultimo, Consiglio di Stato sez. III, 3 aprile 2025, n. 2890).

Nel provvedimento in esame, invece, non viene in alcun modo rappresentato come l’asserito contrasto con il relativo paradigma normativo di riferimento possa aver avuto ripercussioni di natura sostanziale sull’assegnazione del punteggio relativo al criterio “modificato” nella sua natura (da quantitativo a qualitativo) e, quindi, sul provvedimento finale di aggiudicazione della gara, valutando solo in astratto la violazione dei principi che ispirano in linea generale le procedure ad evidenza pubblica.

D’altronde, che tale modifica possa essere stata concretamente irrilevante ai fini dell’attribuzione dei punteggi è circostanza ricavabile dallo stesso provvedimento impugnato che, in relazione alla “modifica” da quantitativi a qualitativi dei sub-criteri 1.3), 1.4) e 1.5), ha definito l’erronea indicazione degli stessi nel Capitolato speciale di appalto delle “incongruità di carattere formale”, specificando che «tali incongruenze non inficiavano l'attribuzione del punteggio, ma erano riferite a refusi che, pertanto, venivano rettificati con la comunicazione pubblicata il 16/07/2024».

In definitiva, il ricorso va accolto e ogni altra questione proposta deve ritenersi assorbita, atteso che l'eventuale esame della stessa non determinerebbe una soluzione di segno contrario.

INAPPLICABILITÀ DEL PRINCIPIO DI EQUIVALENZA AI REQUISITI DIMENSIONALI E STRUTTURALI (79.1)

Nelle gare d'appalto, il principio di equivalenza è inapplicabile ai requisiti dimensionali che definiscono l'identità strutturale del prodotto richiesto dalla stazione appaltante. Se il capitolato stabilisce un valore numerico assistito da una soglia di tolleranza esplicita, l'offerta di un bene con parametri esterni a tale range configura la fattispecie dell'aliud pro alio, legittimando l'esclusione automatica del concorrente indipendentemente da eventuali profili qualitativi asseritamente migliorativi.

ERRORE MATERIALE: LA CORREZIONE CONSISTE NELLA MERA RICONDUZIONE ALLA VOLONTA' ERRONEAMENTE ESPRESSA DALL'OPERATORE

Orbene, è notorio che l’indirizzo della giurisprudenza amministrativa si sia dimostrato nel tempo vieppiù rigoroso nell’esame di eventuali errori materiali in cui sia incorso l’incauto offerente nella predisposizione della propria offerta tecnico-economica: premettendo che nelle gare pubbliche l’errore materiale nell’offerta consiste in una fortuita divergenza fra il giudizio e la sua espressione letterale, cagionata da mera svista o disattenzione nella redazione dell’offerta, può ritenersi ormai tralatizio quell’indirizzo applicativo che esige la rilevabilità ictu oculi dell’errore senza bisogno di alcuna ulteriore indagine ricostruttiva della volontà (Cons. Stato, sez. V, 24 agosto 2021, n. 6025). La comprensibile attenzione alla salvaguardia del principio di par condicio competitorum ha implicato l’imposizione di condizioni particolarmente stringenti per l’eventuale emenda dell’errore materiale nell’offerta presupponendo “che l’effettiva volontà negoziale dell’impresa partecipante alla gara sia individuabile in modo certo nell’offerta presentata, senza margini di opacità o ambiguità, sì che si possa giungere ad esiti univoci circa la portata dell’impegno ivi assunto; la ricerca della volontà dell’offerente ben può consistere anche nell’individuazione e nella rettifica di eventuali errori di scritturazione o di calcolo, a condizione, però, che alla rettifica si possa pervenire con ragionevole certezza e, comunque, senza attingere a fonti di conoscenza estranee all’offerta” (Cons. Stato, sez. V, 5 aprile 2022, n. 2529).

In altre parole, non sorprende che il diritto vivente sia pervenuto all’approdo consolidato per cui la correzione dell’errore materiale deve consistere nella mera riconduzione della volontà (erroneamente) espressa a quella, diversa, inespressa ma chiaramente desumibile dal documento, pena l’inammissibile manipolazione o variazione postuma dei contenuti dell’offerta, con violazione del principio della par condicio dei concorrenti (Cons. Stato, sez. V, 25 settembre 2024, n. 7798).

DIVIETO DI ARTATO FRAZIONAMENTO DEGLI IMPIANTI QUALE DECLINAZIONE DEL PRINCIPIO DI ABUSO DEL DIRITTO

Il provvedimento di decadenza dalle tariffe incentivanti adottato dal Gestore dei Servizi Energetici, a seguito del riscontro di un artato frazionamento della potenza di più impianti contigui riconducibili a un unico centro di interessi, costituisce esercizio di un potere di decadenza non soggetto ai limiti temporali dell'autotutela amministrativa. Tale divieto di frazionamento, pur se cristallizzato in norme di dettaglio successive, costituisce espressione del principio generale di divieto di abuso del diritto e di lealtà nei rapporti con la Pubblica Amministrazione, precludendo al privato la conservazione di vantaggi economici ottenuti tramite la strumentalizzazione elusiva delle categorie giuridiche.

DIVIETO DI ARTATO FRAZIONAMENTO QUALE ESPRESSIONE DEL PRINCIPIO GENERALE DI FIDUCIA (2.1)

Il provvedimento con cui il gestore dispone la decadenza dagli incentivi a causa di un artato frazionamento degli impianti non costituisce esercizio di autotutela, bensì di un potere di decadenza non soggetto ai limiti temporali dell'art. 21-nonies della L. 241/1990. Il divieto di frazionamento artificioso è immanente nell'ordinamento quale declinazione del principio di abuso del diritto e del principio di fiducia, codificato dall'art. 2 del D.Lgs. 36/2023, il quale impone all'operatore economico di non strumentalizzare istituti giuridici per aggirare i criteri di proporzionalità nell'erogazione degli incentivi pubblici.

IL DIVIETO DI ARTATO FRAZIONAMENTO COSTITUISCE UN PRINCIPIO GENERALE CONTRO L'ABUSO DEL DIRITTO (2.1)

Il potere di decadenza dagli incentivi del Gestore dei Servizi Energetici ha natura vincolata e non è soggetto ai limiti temporali e procedimentali dell'autotutela amministrativa, basandosi sull'accertamento oggettivo del venir meno dei requisiti di accesso. Il frazionamento artificioso di un unico progetto in più piccoli impianti contigui, volto a eludere soglie dimensionali o obblighi cauzionali, integra una fattispecie di abuso del diritto sanzionabile anche in assenza di una specifica norma di legge che lo prevedesse espressamente al momento della domanda, trattandosi di un principio immanente all'ordinamento giuridico.

IL DIVIETO DI FRAZIONAMENTO ARTATO NEGLI INCENTIVI ESPRIME IL PRINCIPIO DI ABUSO DEL DIRITTO

In materia di incentivi per le fonti rinnovabili, la decadenza disposta dal Gestore dei Servizi Energetici per frazionamento artato non è riconducibile al potere di autotutela, ma all'esercizio di un potere di controllo vincolato. Il divieto di frazionamento artificioso è un principio immanente all'ordinamento, inteso come limite all'abuso del diritto, che impedisce la strumentalizzazione di istituti giuridici per aggirare i parametri di potenza e le relative garanzie fideiussorie stabilite dalla legge.

CORRETTA LA RETTIFICA DELL'ERRORE DI VERBALIZZAZIONE SUI PUNTEGGI TECNICI (1.1)

In materia di gare pubbliche, la Commissione giudicatrice può legittimamente procedere alla rettifica di un errore materiale di verbalizzazione qualora sussista una discrasia tra il giudizio sintetico e il punteggio riportato negli atti di gara, a condizione che la correzione miri esclusivamente a riallineare la rappresentazione documentale alla volontà effettiva dell'organo, come desumibile da documenti interni e tabelle di sintesi predisposte prima della formalizzazione degli atti.

INAMMISSIBILE L'OFFERTA CHE CONTIENE RISERVE SULLA SOSTENIBILITÀ ECONOMICA DELLE PRESTAZIONI (1.1)

L'inserimento di rilievi critici circa la sostenibilità economica degli impegni e la fattibilità tecnica delle prestazioni all'interno della documentazione d'offerta determina l'inammissibilità della stessa. Tali dichiarazioni, lungi dall'essere semplici chiarimenti, minano l'effettività e la stabilità del vincolo negoziale, rendendo l'offerta intrinsecamente viziata e non suscettibile di soccorso istruttorio, in quanto verrebbe alterata la sostanza della proposta originaria.

ILLEGITTIMA L'ESCLUSIONE AUTOMATICA BASATA SU PRECEDENTI ESCLUSIONI SENZA VALUTAZIONE DELLA GRAVITÀ (98.8)

Ai sensi degli artt. 95 e 98 del D.Lgs. 36/2023, il provvedimento di esclusione per grave illecito professionale deve essere congruamente motivato in ordine alla gravità della lesione inferta e al tempo trascorso dalla violazione, non potendo la stazione appaltante appiattirsi passivamente su precedenti esclusioni disposte da altre amministrazioni o su penali contrattuali non determinanti, pena la violazione del principio di proporzionalità e del principio della fiducia che valorizza l'autonomia decisionale del funzionario pubblico.

AMMISSIBILE CHIARIMENTO SU OFFERTA ECONOMICA PER ERRORE MATERIALE (101.3)

Ai sensi dell'art. 101, comma 3, del D.Lgs. 36/2023, la stazione appaltante può sollecitare l'operatore economico a fornire chiarimenti sui contenuti dell'offerta economica qualora sussistano dubbi derivanti da meri errori materiali di compilazione dei moduli, laddove l'effettiva volontà negoziale sia univocamente ricostruibile dal complesso della documentazione presentata e dai dati inseriti nella piattaforma telematica di gara.

ILLEGITTIMO IL DINIEGO DI INCENTIVI BASATO SU OBBLIGHI DOCUMENTALI SOPRAVVENUTI (2.1)

In materia di riconoscimento di incentivi energetici, l'amministrazione non può opporre al richiedente un diniego basato sulla mancanza di documenti introdotti da prassi o chiarimenti operativi sopravvenuti alla presentazione dell'istanza. Qualora sussistano dubbi sulla riconducibilità soggettiva degli interventi o discrasie informative, l'autorità ha l'onere di attivare il soccorso istruttorio, evitando di arrestarsi a un riscontro meramente formale della documentazione in violazione dei principi di proporzionalità, leale collaborazione e fiducia.

ILLEGITTIMO IL DINIEGO DI INCENTIVI BASATO SU ONERI DOCUMENTALI SOPRAVVENUTI (2.1)

È illegittimo il diniego di incentivi pubblici fondato sul mancato assolvimento di un onere documentale sopravvenuto o introdotto via prassi amministrativa dopo la presentazione dell'istanza, dovendo l'amministrazione tutelare l'affidamento del privato e la certezza delle regole vigenti 'ratione temporis'. Errori materiali di compilazione o discrasie formali nella rendicontazione tecnica, qualora non inficino la realtà sostanziale dell'intervento, non giustificano il rigetto della domanda ma impongono l'attivazione del soccorso istruttorio per consentire l'eliminazione delle discrasie formali.

ILLEGITTIMO IL DINIEGO DI INCENTIVI BASATO SU OBBLIGHI DOCUMENTALI SOPRAVVENUTI NON PREVISTI AL MOMENTO DELLA DOMANDA (2.1)

È illegittimo il provvedimento con cui l'amministrazione nega l'accesso agli incentivi per l'efficienza energetica motivandolo con il mancato assolvimento di oneri documentali non previsti al momento della presentazione della domanda. L'introduzione ex post di nuovi requisiti formali viola i principi di buona fede e fiducia nell'azione amministrativa discrezionale; pertanto, qualora la documentazione inizialmente trasmessa contenga gli elementi informativi essenziali, l'autorità deve procedere a un approfondimento istruttorio o attivare il soccorso procedimentale per verificare la sussistenza dei requisiti sostanziali.

ILLEGITTIMO IL DINIEGO DI INCENTIVI PER MANCATA PRODUZIONE DI DOCUMENTI RICHIESTI POSTUMAMENTE (2.1)

In materia di incentivi per l'efficienza energetica, l'amministrazione non può negare il beneficio sulla base della mancata produzione di documenti richiesti in sede istruttoria ma non previsti dal quadro normativo e regolamentare vigente all'epoca dell'istanza, qualora tali documenti (come fotografie ante-operam) non siano più producibili dal soggetto interessato a causa dell'esecuzione dei lavori, dovendosi tutelare l'affidamento e il principio di collaborazione tra amministrazione e cittadino.

IL DIVIETO DI ARTATO FRAZIONAMENTO COSTITUISCE PRINCIPIO GENERALE CONTRO L'ABUSO DEL DIRITTO (2.1)

Il provvedimento con cui il Gestore dispone la decadenza dagli incentivi energetici a seguito dell'accertamento di un artificioso frazionamento della potenza dell'impianto costituisce atto dovuto di decadenza e non esercizio del potere di autotutela, rendendo inapplicabili i termini decadenziali previsti per l'annullamento d'ufficio. Il divieto di frazionamento artificioso opera come principio generale di sistema volto a contrastare l'abuso del diritto, indipendentemente da una sua specifica codificazione cronologica, precludendo all'operatore di beneficiare di regimi agevolati o evitare oneri cauzionali mediante la frammentazione puramente formale di un'iniziativa imprenditoriale unitaria.

DIVIETO DI FRAZIONAMENTO ARTATO QUALE SPECIFICA DECLINAZIONE DELL'ABUSO DEL DIRITTO NEGLI INCENTIVI (2.1)

Il potere di decadenza dagli incentivi esercitato dal GSE non soggetto ai limiti temporali dell'autotutela previsti dalla Legge 241/1990, in quanto espressione di un'attivit di verifica sulla spettanza del beneficio che pu essere esercitata ogniqualvolta emerga un contrasto con i presupposti di legge. Il frazionamento artificioso di un impianto unitario in pi moduli contigui riconducibili a un unico centro di interessi costituisce abuso del diritto, precludendo la spettanza di tariffe maggiorate e rendendo legittimo il recupero integrale delle somme erogate.

DIVIETO DI FRAZIONAMENTO ARTIFICIOSO COME PRINCIPIO GENERALE CONTRO L'ABUSO DEL DIRITTO

L'attività del gestore volta a dichiarare la decadenza dagli incentivi per mancanza dei requisiti non rientra nell'alveo dell'autotutela di cui all'art. 21-nonies della L. 241/1990, ma costituisce un potere vincolato di accertamento. In tale contesto, il frazionamento di un unico progetto imprenditoriale in una pluralità di piccoli impianti situati su terreni contigui e riconducibili al medesimo centro d'interessi configura un abuso del diritto, rendendo legittima la decadenza per violazione sostanziale della normativa sugli incentivi, anche se avvenuta prima della codificazione formale del divieto nel Quarto Conto Energia.

DIVIETO DI ARTATO FRAZIONAMENTO NEGLI INCENTIVI COME ESPRESSIONE DELL'ABUSO DEL DIRITTO

In materia di incentivi per la produzione di energia da fonti rinnovabili, il provvedimento di decadenza adottato a seguito dell'accertamento di un artificioso frazionamento della potenza degli impianti è espressione di un potere di verifica e non di autotutela, rendendo inapplicabili le garanzie del termine ragionevole e dell'affidamento legittimo. L'artato frazionamento, rilevabile tramite indici oggettivi di contiguità e soggettivi di collegamento societario, configura un abuso del diritto volto a eludere gli obblighi cauzionali e i criteri di proporzionalità tra taglia dell'impianto e livello di incentivazione.

IL DIVIETO DI ARTATO FRAZIONAMENTO COSTITUISCE UN PRINCIPIO GENERALE DELL'ORDINAMENTO (2.1)

In materia di incentivi per le energie rinnovabili, il provvedimento di decadenza emesso dal gestore per accertato frazionamento artificioso della potenza d'impianto non è riconducibile all'autotutela, ma all'esercizio di un potere di verifica circa l'esistenza dei presupposti di legge. Il divieto di frazionamento artificioso è un principio immanente volto ad impedire l'abuso del diritto e l'elusione delle garanzie finanziarie, trovando oggi un ulteriore fondamento nel principio della fiducia reciproca tra operatore economico e pubblica amministrazione nell'erogazione di risorse collettive.

DINIEGO ILLEGITTIMO SE BASATO SU ONERI DOCUMENTALI SOPRAVVENUTI NON PREVEDIBILI

In tema di incentivi per l'efficienza energetica, l'esercizio del potere di controllo da parte della Stazione Appaltante o dell'ente gestore non può tradursi nell'imposizione retroattiva di oneri probatori non previsti dalla lex specialis o dalla normativa tecnica vigente al momento dell'avvio dei lavori, pena la violazione dei principi di buona fede, collaborazione e legittimo affidamento del privato.

ILLEGITTIMO IL DINIEGO DI INCENTIVAZIONE BASATO SU OBBLIGHI DOCUMENTALI SOPRAVVENUTI (2.1)

In materia di incentivi per l'efficienza energetica, l'amministrazione non può disporre la decadenza o il diniego del beneficio basandosi sulla mancata produzione di documenti che non erano espressamente richiesti dalla lex specialis o dalle regole tecniche vigenti al momento della domanda; l'introduzione ex post di oneri documentali produce un 'effetto a sorpresa' incompatibile con i principi europei di tipicità, prevedibilità e conoscibilità dell'azione amministrativa, nonché con il principio della fiducia ora codificato nell'art. 2 del D.Lgs. 36/2023.

ERRORE NELLA STESURA DEL BANDO E CORREZIONE: VANNO RISPETTATI I PRINCIPI DI BUONA FEDE E DEL RISULTATO

Non può, quindi, essere preclusa alla p.a. di chiarire e precisare quale sia la certificazione da produrre, quando tale elemento emerga ictu oculi da una piana lettura del bando. La ricostruzione del giudice di prime cure comporterebbe che ogni qual volta il bando sia affetto da un palese errore “innocuo”, perché nessun pregiudizio o disagio ha causato ai partecipanti, la p.a. non potrebbe intervenire chiarendo l’errore commesso, ma sarebbe costretta a revocare l’intera gara, con esiti insoddisfacenti dal punto di vista del buona andamento e del principio del risultato (art. 1, d.lgs. n. 36 del 2023) che si oppone, peraltro, ad una lettura formalistica degli atti di gara.

Peraltro, sono gli stessi principi della reciproca fiducia nell’azione legittima, trasparente e corretta dell’azione amministrativa (art. 2, comma 1, del d.lgs. n. 36 del 2023), nonché della buona fede e della correttezza nelle procedure di gara a giustificare un tale esito (art. 5 d.lgs. n. 36 del 2023). Lo stesso ricorrente di primo grado ha, infatti, prodotto la certificazione corretta (UNI EN 15358:2011), pur formalmente non richiesta dagli atti di gara, evidentemente perché si è reso conto del “palese” errore in cui era incorsa la p.a.

Non ogni errore può naturalmente essere emendato dalla stessa stazione appaltante con i chiarimenti, pena il rischio che così facendo si possa giungere ad una modifica non consentita degli atti di gara.

È però ben possibile che la stazione appaltante, in presenza di un errore palese in relazione ad una richiesta certificazione non più in vigore, specifichi e precisi quale sia la certificazione che per legge deve essere posseduta dagli operatori economici partecipanti alla gara.

Anzi, in questo caso, così come in casi analoghi, la precisazione da parte della stazione appaltante appare assolutamente doverosa e necessaria, in quanto altrimenti il bando, con il riferimento all’atto precedente, ormai non più esistente, sarebbe stato inattuabile.

VINCOLATIVITA' DEL TENORE LETTERALE DELLE CLAUSOLE DELLA LEX SPECIALIS

In sede di affidamento di contratti pubblici, l'interpretazione del bando di gara deve restare ancorata al dato letterale delle clausole, al fine di tutelare il legittimo affidamento dei concorrenti e garantire la trasparenza della procedura. Qualora il disciplinare stabilisca un limite minimo temporale per una specifica fase dell'appalto, la stazione appaltante non può estendere tale limite all'intera prestazione mediante un'interpretazione analogica o teleologica, dovendo invece applicare rigorosamente la regola juris stabilita dalla propria lex specialis.

ILLEGITTIMA LA BASE D'ASTA CHE ESCLUDE I COSTI DI STRUTTURE SENZA DEGENZA (1.1)

È illegittima la lex specialis di gara che stabilisce una base d'asta basata esclusivamente sul numero delle giornate di degenza qualora il servizio di lavanolo riguardi anche strutture sanitarie territoriali prive di posti letto, determinando una irragionevole omissione dei costi di vestizione del personale. Sussiste inoltre un onere informativo rafforzato in capo alla stazione appaltante, che deve rendere disponibili i dati storici di consumo e l'esatta ripartizione del personale per garantire la trasparenza e la formulazione di un'offerta consapevole, in attuazione del principio del risultato.

LIMITI AL SINDACATO GIURISDIZIONALE SULLE VALUTAZIONI TECNICHE NELL'OFFERTA ECONOMICAMENTE PIÙ VANTAGGIOSA (108.1)

L'esclusione di un'offerta per difformità dai requisiti minimi può avvenire solo se la lex specialis prevede caratteristiche definite con assoluta certezza come essenziali; in caso di ambiguità della clausola, deve preferirsi l'interpretazione maggiormente rispettosa del principio del favor participationis e del più ampio confronto concorrenziale.

ONERE DI IMPUGNAZIONE IMMEDIATA DELLA LEX SPECIALIS PER CARENZA DI DATI ESSENZIALI

L’illegittimità di regole inidonee a consentire una corretta e concorrenziale offerta economica incide direttamente sulla formulazione dell'offerta, impedendone la corretta e consapevole elaborazione; pertanto, la lesività di tali clausole deve essere immediatamente contestata, senza attendere l'esito della gara per rilevare il pregiudizio derivato, poiché esse ledono l'interesse sostanziale del soggetto a partecipare correttamente alla procedura concorsuale.

COMPATIBILITÀ TRA CLAUSOLA SOCIALE E LIBERTÀ D’IMPRESA NELLA RIMODULAZIONE DEL PERSONALE (57.1)

In tema di appalti pubblici, la clausola sociale non comporta un obbligo di riassorbimento del personale uscente in termini di assoluta identità di condizioni contrattuali e orarie, restando impregiudicata la facoltà dell'impresa subentrante di definire la propria organizzazione del lavoro. È inoltre legittima, in sede di verifica dell'anomalia, la rimodulazione delle voci di costo dell'offerta attraverso la compensazione tra sottostime e sopravvenienze, purché non venga alterato il prezzo complessivo offerto e non si violi la par condicio tra i concorrenti.

SANZIONABILE LA FALSA DICHIARAZIONE SUI REQUISITI SPECIALI RESA PER L'ISCRIZIONE AL MERCATO ELETTRONICO (213.13)

È legittima la sanzione pecuniaria irrogata dall'ANAC ai sensi dell'art. 213, comma 13, del D.Lgs. 50/2016 nei confronti dell'operatore economico che dichiari falsamente il possesso di un requisito di qualificazione (SOA) in sede di iscrizione al MEPA, atteso che la partecipazione alle procedure di evidenza pubblica richiede un elevato standard di diligenza professionale che impone la veridicità delle dichiarazioni rese nelle fasi prodromiche; la colpa lieve dell'operatore è configurabile ogniqualvolta la dichiarazione esternata non corrisponda al profilo tecnico attuale, restando irrilevante la mera intenzione soggettiva di ricorrere a istituti quali l'avvalimento in un momento successivo.

RUOLO DEL SUAPE E NECESSITA' DI PREVENTIVA AUTORIZZAZIONE PAESAGGISTICA

Il modulo organizzativo dello sportello unico (SUAPE), pur centralizzando la gestione della pratica edilizia, non esime il privato dall'attivazione di tutti i sub-procedimenti necessari per la tutela dei vincoli paesaggistici; l'istanza che ometta tali passaggi è strutturalmente carente e consente all'amministrazione l'adozione di provvedimenti interdittivi senza che ciò costituisca violazione delle garanzie di partecipazione procedimentale.

LIMITI AL SOCCORSO PROCEDIMENTALE SUI REQUISITI DELL'OFFERTA TECNICA (101.3)

Il soccorso procedimentale abilita la stazione appaltante a sollecitare chiarimenti per ricercare l'effettiva volontà dell'impresa, ma non può consentire l'integrazione o la modifica postuma dell'offerta tecnica. È illegittima l'ammissione di un concorrente che, a seguito di reiterate richieste di chiarimento, integri l'offerta con documenti nuovi per dimostrare il possesso di un requisito minimo di esperienza del personale non evincibile dall'offerta originaria.

LA GIUNTA È COMPETENTE SULLA DICHIARAZIONE DI PUBBLICO INTERESSE PER LA RIQUALIFICAZIONE DEGLI STADI (4.4)

Nelle procedure di partenariato pubblico-privato per la riqualificazione di stadi, la conferenza dei servizi preliminare ha una funzione meramente istruttoria volta ad acquisire gli elementi necessari alla decisione finale, la quale resta riservata all'organo politico. La Giunta comunale è il soggetto competente a dichiarare la sussistenza o meno del pubblico interesse, esercitando una discrezionalità che pondera la sostenibilità economica, l'impatto sociale e la coerenza del progetto con la pianificazione dell'ente.

PREVALENZA DELL'INTERPRETAZIONE FUNZIONALE SUI REFUSI TECNICI DEL BANDO (1.1)

È legittima l'esclusione di un operatore economico che offra un farmaco privo dei principi attivi richiesti dal capitolato, anche qualora il prodotto corrisponda al codice ATC indicato nella lex specialis, qualora quest'ultimo risulti frutto di un refuso; in tali casi, l'interpretazione del bando deve essere orientata al principio di risultato e alla finalità funzionale dell'acquisto, prevalendo sulla mera corrispondenza formale a un codice tecnico errato.

DISCREZIONALITÀ TECNICA E VALUTAZIONE GLOBALE NELLA VERIFICA DELL'ANOMALIA DELL'OFFERTA (110.5)

Il giudizio sull'anomalia dell'offerta non postula necessariamente un onere motivazionale rafforzato in caso di esito positivo, essendo sufficiente il rinvio alle giustificazioni fornite dal concorrente. La valutazione deve riguardare l'attendibilità complessiva dell'offerta economica nel suo insieme, evitando un'analisi atomistica delle singole componenti di costo che non inficino la serietà dell'offerta complessiva. L'utile modesto non è di per sé indice di anomalia se funzionale a obiettivi di posizionamento sul mercato o acquisizione di curriculum.

DISCREZIONALITÀ TECNICA E VALUTAZIONE GLOBALE DI CONGRUITÀ NELL'ANOMALIA DELL'OFFERTA (110.5)

In sede di verifica dell'anomalia dell'offerta, la stazione appaltante esercita una discrezionalità tecnica che impone una valutazione globale e sintetica dell'attendibilità della proposta economica; ne consegue che l'offerta non può essere esclusa per l'esiguità dell'utile o per la stima sintetica di singole voci di costo, qualora l'operazione economica risulti complessivamente plausibile e idonea a garantire la corretta esecuzione del contratto.

PRINCIPIO DELLA FIDUCIA E DISCREZIONALITA' AMMINISTRATIVA: IL GIUDICE AMMINISTRATIVO NON PUO' SOSTITUIRSI ALLA P.A.

Il Collegio reputa che debba farsi applicazione del principio della fiducia, ex art. 2 del nuovo codice dei contratti pubblici, il cui primo comma stabilisce che: “L'attribuzione e l'esercizio del potere nel settore dei contratti pubblici si fonda sul principio della reciproca fiducia nell'azione legittima, trasparente e corretta dell'amministrazione, dei suoi funzionari e degli operatori economici”.

Con recente pronuncia del 15/1/2025 n. 427, questa Sezione ha statuito che: <<È stato affermato nella giurisprudenza di questo Tribunale che: “Non si tratta, peraltro, di una fiducia unilaterale o incondizionata. La disposizione precisa infatti che la fiducia è reciproca e, dunque, investe anche gli operatori economici che partecipano alle gare. È legata a doppio filo a legalità, trasparenza e correttezza, rappresentando, sotto questo profilo, una versione evoluta del principio di presunzione di legittimità dell'azione amministrativa” (sentenza della sez. V del 6/5/2024 n. 2959)>>.

Per ciò che attiene alla fattispecie all’esame, il principio della fiducia va declinato nel senso di esigere che l’interessato assolva all’onere di allegare specifici argomenti che valgano a fondare la sua pretesa e a superare la predetta presunzione di legittimità dell’azione amministrativa, esprimendo censure che abbiano consistenza tale da evidenziare chiaramente l’erroneità dell’operato della stazione appaltante.

In questi termini, non basta addurre che un determinato elemento difetti, occorrendo fornire sufficienti elementi di prova che valgano a mettere in luce la dedotta assenza di uno o più requisiti di partecipazione alla gara, non bastando addurre che il concorrente non abbia allegato una determinata documentazione.

Ciò in quanto, per quanto detto, la necessità di comprova non può essere riversata sul concorrente, essendo in base al disciplinare rimessa alla verifica della stazione appaltante (attraverso l’acquisizione d’ufficio di documenti in possesso di pubbliche amministrazioni e/o la consultazione del FVOE), il cui operato è da presumere legittimo, in applicazione del suesposto principio della fiducia, in mancanza di una rigorosa e puntuale prova contraria.

In tal senso, la connotazione del principio della fiducia determina che, in materia, il principio dettato dall’art. 64, co. 2, c.p.a. (secondo cui, in generale, a fondamento della decisione sono poste “le prove proposte dalle parti nonché i fatti non specificatamente contestati dalle parti costituite”) operi nel senso di delimitare la funzione del Tribunale adito alla valutazione di precisi e ben individuati rilievi, sorretti da un principio di prova, che facciano trasparire in termini chiari l’illegittimità denunciata, non potendo il Giudice effettuare una completa rivisitazione della vicenda amministrativa e sostituirsi, di fatto, alla Pubblica Amministrazione nell’espletamento dei suoi compiti di accertamento e verifica dei fatti, introdotti in giudizio.

ERRORE MATERIALE NELL'INDICAZIONE DEL COSTO DELLA MANODOPERA: VA ATTIVATO IL SOCCROSO ISTRUTTORIO

Per radicato e condiviso orientamento, l’errore materiale in cui sia incorso il concorrente, anche quando afferente agli elementi costitutivi dell’offerta, può essere emendato d’ufficio dalla stazione appaltante negli stretti limiti in cui l’errore sia percepibile ictu oculi, dal contesto stesso dell’atto e senza bisogno di complesse indagini ricostruttive di una volontà chiaramente riconoscibile (cfr. Cons. Stato, sez. V, 30.1.2023 n. 1034).

Più nel dettaglio: occorre che si possa pervenire alla rettifica con ragionevole certezza e, comunque, senza attingere a fonti di conoscenza estranee all’offerta e senza margini di opacità o ambiguità, così che si possa giungere ad esiti univoci circa la portata dell’impegno assunto (cfr. Cons. Stato, sez. V, 3.2.2025 n. 804 e la giurisprudenza ivi richiamata). Deve pertanto trattarsi di un mero refuso (un lapsus calami), univocamente percepibile come tale ovvero come il portato di un errore ostativo nella manifestazione formale della volontà, dovendo escludersi che rilevi come espediente volto a un’indebita manipolazione postuma dei contenuti dell’offerta.

È stato precisato, peraltro, che alla qualificazione di un errore come materiale ed emendabile non osta il fatto che sia necessaria una, purché minima, attività interpretativa, quando finalizzata alla correzione di errori di scritturazione o calcolo (cfr. Cons. Stato, sez. III, 28.5.2014 n. 1487).

Facendo applicazione dei superiori principi al caso di specie, deve ritenersi che l’incongruo ammontare del costo della manodopera riportato nell’offerta economica della ricorrente sia sussumibile proprio nella descritta fattispecie dell’errore materiale.

Ed invero, l’indicazione, quale costo della manodopera di un importo di € 25,575 (in luogo della somma di € 25.575,00), non concorda, in primo luogo, con la percentuale di ribasso in concreto indicata (pari al 18,8100%). In radice, poi, essa connota l’offerta di un carattere manifestamente implausibile nonché contraddittorio rispetto alla stessa finalità di partecipazione alla gara, giacché, tenuto conto di quanto stabilito dall’art. 41 comma 14 D.Lgs. 36/2023, l’appostamento di una somma tanto irrisoria a titolo di costo della manodopera destinerebbe un’offerta così congegnata sempre inesorabilmente all’esclusione anche in assenza di altri competitori (cfr. Cons. Stato 1034/2023 cit.).

Oltre al requisito della riconoscibilità, sussiste in specie pure quello della pronta emendabilità mediante la sostituzione, come separatore, della virgola con il punto o rimuovendo in radice il separatore, ove automaticamente interpretato come virgola dal sistema informatico di compilazione dell’offerta.

D’altronde, anche a non ritenere l’errore direttamente emendabile dalla stazione appaltante, questa avrebbe potuto nondimeno riconciliare l’incongruenza formale, determinatasi fra la volontà dell’offerente e la sua espressione letterale, mediante una richiesta di chiarimenti, che non avrebbe implicato alcuna modifica sostanziale dei dati forniti in sede di domanda di partecipazione, ma la semplice deduzione di un dato parziale, univocamente ricavabile dal contesto documentale di riferimento e tale da riallineare la manifestazione di volontà all’intento effettivamente concepito (Cons. Stato, sez. V, 19.11.2024, n. 9255).

Nel repertorio delle forme di soccorso disciplinate dall’art. 101 D.lgs. 36/2023, il terzo comma prevede, infatti, quello che, secondo la più recente dizione giurisprudenziale, è definito come “soccorso istruttorio in senso stretto”, il quale -recuperando gli spazi già progressivamente riconosciuti dalla giurisprudenza alle forme di soccorso c.d. procedimentale- abilita la stazione appaltante (o l’ente concedente) a sollecitare chiarimenti o spiegazioni sui contenuti dell’offerta tecnica e/o dell’offerta economica, finalizzati a consentirne l’esatta acquisizione e a ricercare l’effettiva volontà dell’impresa partecipante, superandone le eventuali ambiguità, a condizione di pervenire ad esiti certi circa la portata dell'impegno negoziale assunto, e fermo in ogni caso il divieto (strettamente correlato allo stringente vincolo della par condicio) di apportarvi qualunque modifica (Cons. Stato, sez. V, 21.8.2023 n. 7870).

In presenza, quindi, di dubbi sulla congruità del costo della manodopera, l’Amministrazione avrebbe potuto concedere all’operatore economico l’anzidetto soccorso, sussistendone i presupposti.

INAPPLICABILITÀ DELL'ALBO PUNTI VENDITA RICARICHE AI CONCESSIONARI IN PROROGA TECNICA (13.1)

In materia di concessioni per il gioco a distanza, l'istituzione dell'Albo dei punti vendita ricariche e i relativi oneri di iscrizione e adeguamento tecnologico non possono trovare immediata applicazione nei confronti dei concessionari che operano in regime di proroga tecnica. Tali nuove regole, potendo incidere significativamente sull'equilibrio economico-finanziario della concessione e sulla consistenza della rete distributiva, devono applicarsi esclusivamente ai nuovi rapporti concessori instaurati a seguito di gara ad evidenza pubblica, al fine di garantire il rispetto del principio di stabilità delle regole e del legittimo affidamento dell'operatore economico rispetto al piano di investimenti adottato.

RESPONSABILITÀ DEL CONCORRENTE PER L’ILLEGGIBILITÀ DEI FILE TRASMESSI IN GARA TELEMATICA (2.1)

È onere dell'operatore economico accertarsi, secondo le regole dell'ordinaria diligenza, dell'integrità e della leggibilità dei file trasmessi telematicamente alla Stazione Appaltante. Qualora un documento essenziale risulti corrotto, l'esclusione è legittima e non è sanabile tramite soccorso istruttorio, poiché quest'ultimo violerebbe la par condicio consentendo una regolarizzazione postuma dell'offerta tecnica.

INAMMISSIBILE IL PROLUNGAMENTO DELLA CONCESSIONE SENZA GARA TRAMITE ACCORDO TRANSATTIVO (2.1)

È legittimo il diniego opposto dalla Stazione Appaltante a una proposta transattiva che preveda la rideterminazione della durata di una concessione demaniale in favore di un operatore già dichiarato decaduto, laddove tale estensione comporti la creazione di un nuovo rapporto fuori dalle procedure concorrenziali, violando il principio della fiducia nell'azione amministrativa legittima e trasparente di cui all'art. 2 del D.Lgs. 36/2023.

NECESSARIA LA CONFERMA FINALE DELL'OFFERTA TELEMATICA PER LA REGOLARE PRESENTAZIONE DELLA PROPOSTA (10.1)

In tema di procedure di gara gestite in forma telematica, l'operazione di conferma finale dell'offerta costituisce l'atto di validazione e trasmissione della stessa, senza il quale la proposta non può ritenersi pervenuta alla stazione appaltante. L'esclusione derivante da tale omissione non viola il principio di tassatività delle cause di esclusione, in quanto attiene alle modalità necessarie di presentazione dell'offerta e non a requisiti di partecipazione ulteriori; il principio di autoresponsabilità obbliga infatti il concorrente a diligente osservanza delle regole tecnico-procedurali della piattaforma scelta dall'amministrazione.

ILLEGITTIMA L'IMPOSIZIONE DI REQUISITI TECNICI RESTRITTIVI NELLE MORE DELLA RIFORMA SULLA LAVORAZIONE DEL PLASMA

È illegittima la lex specialis che impone requisiti tecnici minimi di produzione derivanti da una riforma normativa ancora in fase di attuazione, laddove la legge preveda un regime transitorio che mantiene l'efficacia delle precedenti abilitazioni. La discrezionalità amministrativa nella definizione del fabbisogno non può tradursi in un'anticipazione di oneri prestazionali tali da precludere la partecipazione a operatori economici in attesa del completamento del processo autorizzativo nazionale.

ILLEGITTIMO IL CARICAMENTO CUMULATIVO DELLE OFFERTE ECONOMICHE SE DETERMINA DISVELAMENTO ANTICIPATO DEI PREZZI (58.4)

Il principio di segretezza dell'offerta economica e di separazione tra le fasi di gara impedisce alla commissione giudicatrice di conoscere i dati economici prima di aver concluso la valutazione tecnica. Qualora un operatore economico, per grave negligenza e in violazione del principio di autoresponsabilità, carichi un file unico contenente i prezzi di più lotti, il disvelamento anticipato di tali informazioni per i lotti non ancora valutati tecnicamente ne comporta l'esclusione, senza possibilità di sanatoria o di rinnovo della commissione giudicatrice.

LEGITTIMITÀ DELLA VALUTAZIONE TECNICA SULL'ECODESIGN E APPLICAZIONE DEL PRINCIPIO DELLA FIDUCIA (2.1)

È legittima l'attribuzione di un punteggio tecnico per criteri ambientali qualora l'offerta tecnica, interpretata secondo il principio della fiducia di cui all'art. 2 del D.Lgs. 36/2023, evidenzi il possesso dei requisiti minimi di ecosostenibilità, ancorché la commissione abbia impropriamente qualificato alcuni arredi come apparecchiature e abbia fornito una motivazione sintetica integrata dal solo punteggio numerico.

INAMMISSIBILE IL SOCCORSO ISTRUTTORIO PER INTEGRARE DOCUMENTI ESSENZIALI DELL'OFFERTA TECNICA (101.3)

Nelle procedure di gara, il soccorso istruttorio non è ammesso per colmare la radicale mancanza di un elaborato tecnico costituente parte integrante dell'offerta e necessario per l'attribuzione del punteggio; tale carenza non è sanabile in quanto l'integrazione postuma permetterebbe all'operatore di modificare il contenuto della propria proposta tecnica in violazione del divieto di alterazione dell'offerta.

INAMMISSIBILE L'INTEGRAZIONE DELL'OFFERTA TECNICA DURANTE IL SUBPROCEDIMENTO DI VERIFICA DELLA CONGRUITÀ (110.1)

È illegittimo il tentativo dell'operatore economico di sanare un'offerta tecnica incompleta o difforme rispetto ai requisiti minimi del bando mediante la proposta di prestazioni aggiuntive gratuite formulata in sede di verifica di congruità. Il procedimento di verifica dell'anomalia mira ad accertare la serietà dell'offerta già presentata e non può trasformarsi in una sede di negoziazione o di modifica postuma degli elementi essenziali del contratto, pena la violazione dei principi di trasparenza e parità di trattamento.