RIAPERTURA TERMINI PER LA PRESENTAZIONE DELLE OFFERTE - MALFUNZIONAMENTO PORTALE - PAR CONDICIO CONCORRENTI (25.2)

In particolare, le prime due censure (relative all’illegittimità del provvedimento di riapertura del termine di partecipazione alla gara ed alla conseguenziale necessità di escludere la domanda della controinteressata dalla procedura) devono, in parte, essere respinte ed in parte, essere dichiarate inammissibili per difetto di interesse in capo alla ricorrente.

Come esattamente rilevato dalla ricorrente, al centro dell’intera problematica è la previsione di cui all’art 25, 2° comma ult. parte del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36 (nuovo codice dei contratti pubblici) che reca una previsione dal seguente tenore: “le stazioni appaltanti e gli enti concedenti assicurano la partecipazione alla gara anche in caso di comprovato malfunzionamento, pur se temporaneo, delle piattaforme, anche eventualmente disponendo la sospensione del termine per la ricezione delle offerte per il periodo di tempo necessario a ripristinare il normale funzionamento e la proroga dello stesso per una durata proporzionale alla gravità del malfunzionamento”.

Con tutta evidenza, si tratta di una previsione dal contenuto “aperto” e che si limita a prevedere l’obbligo delle “piattaforme di e-procurement …(di) assicurare la parità di accesso degli operatori e la partecipazione alla gara degli stessi, anche in caso di comprovato malfunzionamento, pur se temporaneo, delle piattaforme” (così la Relazione del Consiglio di Stato al codice dei contratti pubblici, a pag. 46) e non reca un qualche esclusivo riferimento, come prospettato da parte ricorrente, all’istituto della proroga del termine (che costituisce solo uno dei modi idonei a determinare il “risultato utile” costituito dall’attribuzione, a tutti gli operatori interessati, della possibilità di partecipare alla procedura in condizioni di parità con gli altri concorrenti).

Siamo pertanto in presenza di una previsione normativa del tutto in linea con l’evoluzione giurisprudenziale che ha spesso sottolineato l’impossibilità di escludere da una procedura di gara gli operatori economici che non abbiano potuto presentare la domanda o completarne la presentazione per effetto di malfunzionamenti della piattaforma informatica imputabili al gestore (tra le tante: T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 15 ottobre 2024, n. 5451; T.A.R. Puglia, Lecce, sez. II, 4 giugno 2024, n. 736) e consentito il ricorso, in funzione correttiva del malfunzionamento, a tutti gli istituti idonei a porre rimedio al malfunzionamento, come, a seconda dei casi, la revoca dell’intera procedura (T.A.R. Campania, Napoli, sez. V, 4 novembre 2020, n. 5026), la proroga o la riapertura dei termini, peraltro non escludendo, in ultima analisi, il ricorso a forme sostanzialmente “atipiche” di soccorso istruttorio (T.A.R. Campania, Napoli, sez. III, 5 luglio 2023, n. 4007; Cons. Stato sez. VII, 2 maggio 2022, n. 3418; T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, 17 settembre 2019, n. 11022) finalizzate a surrogare la mancata tempestiva presentazione della domanda o degli allegati.

Del tutto errata risulta pertanto la prospettazione di parte ricorrente tendente a restringere l’operatività della previsione di cui all’art. 25, 2° comma ult. parte del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36 al solo istituto della proroga del termine, sulla base di una lettura coordinata con la successiva previsione di cui all’art. 92, 2° comma lett c) del codice che riguarda solo l’istituto della proroga del termine di partecipazione alla gara ed ha pertanto un’operatività più ristretta della “norma aperta” in materia di obbligo di garantire la partecipazione alla gara anche in caso di malfunzionamenti della piattaforma imputabili alla Stazione appaltante.

In questa prospettiva, non sussistono pertanto particolari ostacoli di principio ad ammettere che la garanzia della possibilità degli operatori interessati di poter partecipare alla gara possa concretizzarsi nella riapertura di termini ormai scaduti (come effettivamente è nella vicenda che ci occupa) o in altri “correttivi”, non sussistendo alcun obbligo di utilizzare solo l’istituto della proroga del termine (come sostanzialmente prospettato da parte ricorrente); quel che conta è che la misura, di volta adottata, risulti idonea ad assicurare, in concreto, l’obbligo cui la “Stazione appaltante è tenuta, nelle forme più adeguate alla fattispecie, …(di) offrire la possibilità all'operatore economico di presentare la propria offerta, garantendo la par condicio competitorum” (T.A.R. Campania, Napoli, sez. V, 4 novembre 2020, n. 5026)

Perché la riapertura del termine possa risultare legittima devono essere però soddisfatte due condizioni.

La prima, spesso sottolineata ed ormai “messa a fuoco” dalla giurisprudenza sopra richiamata, è che il malfunzionamento sia effettivamente imputabile alla Stazione appaltante (o al gestore della piattaforma) e non all’operatore economico; nella vicenda che ci occupa, la stessa prospettazione della ricorrente chiarisce come il malfunzionamento della piattaforma derivi dal “chiarimento” (certo non ben meditato) del 24 giugno 2024 della Stazione appaltante che ha determinato il tentativo non riuscito di tutti i concorrenti di caricare sul sistema domande di partecipazione mancanti del D.G.U.E. e che non potevano essere caricate sulla piattaforma.

Non possono pertanto sussistere dubbi in ordine al fatto che si tratti di problematica di malfunzionamento del sistema imputabile e sostanzialmente “creata” dalla stessa Stazione appaltante ed ovviata, “in qualche modo” e con qualche arrangiamento (in sostanza, caricando un D.G.U.E. relativo ad altra procedura), attraverso la riapertura del termine; quanto sopra rilevato, porta poi ad escludere anche la prospettazione subordinata di parte ricorrente (sviluppata al secondo motivo di ricorso) tendente ad imputare l’impossibilità di caricare la domanda alla sola negligenza della controinteressata che avrebbe tentato di caricare la domanda solo a pochi minuti dalla scadenza del termine o che comunque non avrebbe considerato adeguatamente la possibilità di caricare un D.G.U.E. “sbagliato” che sarebbe stata da sempre operativa nella fattispecie (secondo una prospettazione avanzata nella memoria conclusionale, ma che risulta in sostanziale contraddizione con quanto sostenuto al primo motivo di ricorso in ordine all’obiettiva sussistenza dell’impedimento a caricare la domanda).

Al di là della necessaria stigmatizzazione dell’”abitudine” di tutti i concorrenti di caricare le domande di partecipazione all’ultimo momento (che certo costituisce una costante di tutta la giurisprudenza che si è occupata della materia), risulta, infatti, evidente come tutti e tre i concorrenti abbiano incontrato difficoltà nel caricare la domanda a pochi minuti dalla scadenza del termine e come il poco meditato chiarimento del 24 giugno 2024 li abbia posti tutti nella difficile alternativa tra il presentare una domanda corredata da un D.G.U.E. che la stessa Stazione appaltante aveva già qualificato come errato ed il blocco provocato da un sistema che non accettava domande mancanti del D.G.U.E.; la problematica di malfunzionamento era quindi oggettiva e non imputabile ai concorrenti e non si può cercare di imputare la mancata presentazione della domanda solo alla negligenza della controinteressata (come la ricorrente cerca di fare, con gli ultimi scritti difensivi ed in una prospettiva che, come già rilevato, non può che risultare contraddittoria con quanto prospettato al primo motivo di ricorso).

La seconda condizione è che la riapertura del termine risulti rispettosa dei principi di par condicio e di “correttezza, leale collaborazione e buona fede” (T.A.R. Campania, Napoli, sez. V, 4 novembre 2020, n. 5026) propri delle procedure di gara.

A questo proposito, la semplice lettura del verbale n. 1 della Commissione di gara (doc. n. 9 del deposito della Stazione appaltante) evidenzia come le offerte di tutti i concorrenti siano state conosciute dalla Commissione ed aperte solo dopo le 10:30 del 26 giugno 2024 e non anteriormente alla riapertura dei termini; anteriormente a tale determinazione risultano solo dei contatti di alcuni soggetti interessati alla procedura (tra cui la ricorrente e la controinteressata) con l’Help desk della Stazione appaltante finalizzati a comunicare il “blocco” procedimentale ed a sollecitarne la risoluzione.

In termini oggettivi, è pertanto rintracciabile solo la volontà della Stazione appaltante di permettere la partecipazione alla procedura di tutti gli interessati (soprattutto a chi, come la controinteressata, aveva già praticamente caricato l’intera documentazione), in un contesto in cui continuava a rimanere riservata la presenza di altri partecipanti ed il contenuto delle relative offerte.

RIAPERTURA TERMINI PER LA PRESENTAZIONE DELLE OFFERTE - MALFUNZIONAMENTO PORTALE - PAR CONDICIO CONCORRENTI (25.2)

In particolare, le prime due censure (relative all’illegittimità del provvedimento di riapertura del termine di partecipazione alla gara ed alla conseguenziale necessità di escludere la domanda della controinteressata dalla procedura) devono, in parte, essere respinte ed in parte, essere dichiarate inammissibili per difetto di interesse in capo alla ricorrente.

Come esattamente rilevato dalla ricorrente, al centro dell’intera problematica è la previsione di cui all’art 25, 2° comma ult. parte del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36 (nuovo codice dei contratti pubblici) che reca una previsione dal seguente tenore: “le stazioni appaltanti e gli enti concedenti assicurano la partecipazione alla gara anche in caso di comprovato malfunzionamento, pur se temporaneo, delle piattaforme, anche eventualmente disponendo la sospensione del termine per la ricezione delle offerte per il periodo di tempo necessario a ripristinare il normale funzionamento e la proroga dello stesso per una durata proporzionale alla gravità del malfunzionamento”.

Con tutta evidenza, si tratta di una previsione dal contenuto “aperto” e che si limita a prevedere l’obbligo delle “piattaforme di e-procurement …(di) assicurare la parità di accesso degli operatori e la partecipazione alla gara degli stessi, anche in caso di comprovato malfunzionamento, pur se temporaneo, delle piattaforme” (così la Relazione del Consiglio di Stato al codice dei contratti pubblici, a pag. 46) e non reca un qualche esclusivo riferimento, come prospettato da parte ricorrente, all’istituto della proroga del termine (che costituisce solo uno dei modi idonei a determinare il “risultato utile” costituito dall’attribuzione, a tutti gli operatori interessati, della possibilità di partecipare alla procedura in condizioni di parità con gli altri concorrenti).

Siamo pertanto in presenza di una previsione normativa del tutto in linea con l’evoluzione giurisprudenziale che ha spesso sottolineato l’impossibilità di escludere da una procedura di gara gli operatori economici che non abbiano potuto presentare la domanda o completarne la presentazione per effetto di malfunzionamenti della piattaforma informatica imputabili al gestore (tra le tante: T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 15 ottobre 2024, n. 5451; T.A.R. Puglia, Lecce, sez. II, 4 giugno 2024, n. 736) e consentito il ricorso, in funzione correttiva del malfunzionamento, a tutti gli istituti idonei a porre rimedio al malfunzionamento, come, a seconda dei casi, la revoca dell’intera procedura (T.A.R. Campania, Napoli, sez. V, 4 novembre 2020, n. 5026), la proroga o la riapertura dei termini, peraltro non escludendo, in ultima analisi, il ricorso a forme sostanzialmente “atipiche” di soccorso istruttorio (T.A.R. Campania, Napoli, sez. III, 5 luglio 2023, n. 4007; Cons. Stato sez. VII, 2 maggio 2022, n. 3418; T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, 17 settembre 2019, n. 11022) finalizzate a surrogare la mancata tempestiva presentazione della domanda o degli allegati.

Del tutto errata risulta pertanto la prospettazione di parte ricorrente tendente a restringere l’operatività della previsione di cui all’art. 25, 2° comma ult. parte del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36 al solo istituto della proroga del termine, sulla base di una lettura coordinata con la successiva previsione di cui all’art. 92, 2° comma lett c) del codice che riguarda solo l’istituto della proroga del termine di partecipazione alla gara ed ha pertanto un’operatività più ristretta della “norma aperta” in materia di obbligo di garantire la partecipazione alla gara anche in caso di malfunzionamenti della piattaforma imputabili alla Stazione appaltante.

In questa prospettiva, non sussistono pertanto particolari ostacoli di principio ad ammettere che la garanzia della possibilità degli operatori interessati di poter partecipare alla gara possa concretizzarsi nella riapertura di termini ormai scaduti (come effettivamente è nella vicenda che ci occupa) o in altri “correttivi”, non sussistendo alcun obbligo di utilizzare solo l’istituto della proroga del termine (come sostanzialmente prospettato da parte ricorrente); quel che conta è che la misura, di volta adottata, risulti idonea ad assicurare, in concreto, l’obbligo cui la “Stazione appaltante è tenuta, nelle forme più adeguate alla fattispecie, …(di) offrire la possibilità all'operatore economico di presentare la propria offerta, garantendo la par condicio competitorum” (T.A.R. Campania, Napoli, sez. V, 4 novembre 2020, n. 5026)

Perché la riapertura del termine possa risultare legittima devono essere però soddisfatte due condizioni.

La prima, spesso sottolineata ed ormai “messa a fuoco” dalla giurisprudenza sopra richiamata, è che il malfunzionamento sia effettivamente imputabile alla Stazione appaltante (o al gestore della piattaforma) e non all’operatore economico; nella vicenda che ci occupa, la stessa prospettazione della ricorrente chiarisce come il malfunzionamento della piattaforma derivi dal “chiarimento” (certo non ben meditato) del 24 giugno 2024 della Stazione appaltante che ha determinato il tentativo non riuscito di tutti i concorrenti di caricare sul sistema domande di partecipazione mancanti del D.G.U.E. e che non potevano essere caricate sulla piattaforma.

Non possono pertanto sussistere dubbi in ordine al fatto che si tratti di problematica di malfunzionamento del sistema imputabile e sostanzialmente “creata” dalla stessa Stazione appaltante ed ovviata, “in qualche modo” e con qualche arrangiamento (in sostanza, caricando un D.G.U.E. relativo ad altra procedura), attraverso la riapertura del termine; quanto sopra rilevato, porta poi ad escludere anche la prospettazione subordinata di parte ricorrente (sviluppata al secondo motivo di ricorso) tendente ad imputare l’impossibilità di caricare la domanda alla sola negligenza della controinteressata che avrebbe tentato di caricare la domanda solo a pochi minuti dalla scadenza del termine o che comunque non avrebbe considerato adeguatamente la possibilità di caricare un D.G.U.E. “sbagliato” che sarebbe stata da sempre operativa nella fattispecie (secondo una prospettazione avanzata nella memoria conclusionale, ma che risulta in sostanziale contraddizione con quanto sostenuto al primo motivo di ricorso in ordine all’obiettiva sussistenza dell’impedimento a caricare la domanda).

Al di là della necessaria stigmatizzazione dell’”abitudine” di tutti i concorrenti di caricare le domande di partecipazione all’ultimo momento (che certo costituisce una costante di tutta la giurisprudenza che si è occupata della materia), risulta, infatti, evidente come tutti e tre i concorrenti abbiano incontrato difficoltà nel caricare la domanda a pochi minuti dalla scadenza del termine e come il poco meditato chiarimento del 24 giugno 2024 li abbia posti tutti nella difficile alternativa tra il presentare una domanda corredata da un D.G.U.E. che la stessa Stazione appaltante aveva già qualificato come errato ed il blocco provocato da un sistema che non accettava domande mancanti del D.G.U.E.; la problematica di malfunzionamento era quindi oggettiva e non imputabile ai concorrenti e non si può cercare di imputare la mancata presentazione della domanda solo alla negligenza della controinteressata (come la ricorrente cerca di fare, con gli ultimi scritti difensivi ed in una prospettiva che, come già rilevato, non può che risultare contraddittoria con quanto prospettato al primo motivo di ricorso).

La seconda condizione è che la riapertura del termine risulti rispettosa dei principi di par condicio e di “correttezza, leale collaborazione e buona fede” (T.A.R. Campania, Napoli, sez. V, 4 novembre 2020, n. 5026) propri delle procedure di gara.

A questo proposito, la semplice lettura del verbale n. 1 della Commissione di gara (doc. n. 9 del deposito della Stazione appaltante) evidenzia come le offerte di tutti i concorrenti siano state conosciute dalla Commissione ed aperte solo dopo le 10:30 del 26 giugno 2024 e non anteriormente alla riapertura dei termini; anteriormente a tale determinazione risultano solo dei contatti di alcuni soggetti interessati alla procedura (tra cui la ricorrente e la controinteressata) con l’Help desk della Stazione appaltante finalizzati a comunicare il “blocco” procedimentale ed a sollecitarne la risoluzione.

In termini oggettivi, è pertanto rintracciabile solo la volontà della Stazione appaltante di permettere la partecipazione alla procedura di tutti gli interessati (soprattutto a chi, come la controinteressata, aveva già praticamente caricato l’intera documentazione), in un contesto in cui continuava a rimanere riservata la presenza di altri partecipanti ed il contenuto delle relative offerte.

MALFUNZIONAMENTO PAD - MODIFICA ATTI DI GARA PER TUTELA OE - NO PROROGA TERMINI (25.2)

parte ricorrente lamenta la violazione delle prefate disposizioni da parte dell’Amministrazione resistente per avere, in primo luogo, mutato la modalità di compilazione della domanda, decidendo ex post di non utilizzare la piattaforma informatica a tal fine, nonostante il disposto del citato art. 91, co. 1, del codice appalti; in secondo luogo, poi, avrebbe indebitamente modificato l’art. 12.3 del Disciplinare, in punto di modalità di presentazione delle offerte, senza alcuna modifica formale della lex specialis, omettendone la ripubblicazione e la riapertura dei termini.

Per quanto attiene al primo aspetto, il Collegio ritiene di dover richiamare l’orientamento del Consiglio di Stato che ha riconosciuto la legittimità di modalità alternative di presentazione dell'offerta quando la piattaforma presenti limiti tecnici, purché sia garantita la par condicio tra i concorrenti (cfr. Cons. Stato, sent. n. 4502/2024).

Nel caso di specie, l’impossibilità di generare il modulo di offerta in maniera automatica da parte del sistema informatico utilizzato per la procedura di gara, a prescindere dal fatto che l’anomalia possa essere, o meno, attribuibile alla s.a. per non aver caricato un modulo prestampato in piattaforma, ha posto l’Amministrazione nella posizione di dover intervenire al fine di consentire agli operatori interessati di presentare la propria offerta, mediante l’adozione di una FAQ con cui ha fornito i chiarimenti necessari per superare l’impasse.

È del tutto irrilevante, quindi, che nel caso in esame le offerte non siano state compilate utilizzando la piattaforma digitale messa a disposizione dalla p.a. e che siano state piuttosto generate altrove per poi essere ivi caricate, venendo in rilievo un contrasto solo apparente dell’operato dell’Amministrazione col disposto di cui all’art. 91, co. 1, cod. app., che ben può essere superato tenuto conto che: i) l'intervento postumo (adozione FAQ) è stato finalizzato a superare un ostacolo tecnico che impediva la corretta presentazione delle offerte; ii) tale comunicazione è stata resa nota a tutti i partecipanti prima della scadenza dei termini per la presentazione delle offerte, non potendosi rilevare alcuna violazione ai principi della par condicio e del favor partecipationis; iii) la soluzione adottata dalla p.a. risulta essere coerente col principio di risultato contenuto nel nuovo codice appalti.

Per quanto concerne quest’ultimo aspetto, in particolare, non può essere sottaciuto come l’art. 1, cod. app., prevede come “3. Il principio del risultato costituisce attuazione, nel settore dei contratti pubblici, del principio del buon andamento e dei correlati principi di efficienza, efficacia ed economicità. Esso è perseguito nell'interesse della comunità e per il raggiungimento degli obiettivi dell'Unione europea. 4. Il principio del risultato costituisce criterio prioritario per l'esercizio del potere discrezionale e per l'individuazione della regola del caso concreto…”.

In buona sostanza, la scelta dell’Amministrazione di intervenire in via postuma con accorgimenti necessari per consentire la presentazione delle offerte da parte degli operatori economici è risultata essere proporzionata alla necessità di superare un ostacolo di natura tecnica, nel rispetto della par condicio e del favor partecipationis, oltre che del principio di risultato che deve informare l’agere amministrativo nella materia dei pubblici contratti.

Per quanto riguarda, da ultimo, l’asserita violazione delle norme del codice degli appalti in tema di modifiche sostanziali alla lex specialis, il Collegio non può non rilevare come la diversa modalità di generazione dell’offerta non possa essere considerata a guisa di una modifica significativa dei documenti di gara, così come chiesto dal citato art. 92, cod. app., venendo in rilievo un mero cambiamento di natura esecutiva, necessitato, è bene ribadirlo, dal dover garantire il regolare prosieguo della procedura di gara, consentendo la presentazione delle proprie offerte agli operatori economici interessati.

Del resto, è indubbio che la soluzione adottata dalla p.a. abbia raggiunto il suo scopo, avendo consentito a tutti i concorrenti di partecipare alla procedura selettiva di cui trattasi, società ricorrente inclusa che, così come in precedenza evidenziato, è stata successivamente attinta da un provvedimento di esclusione per un’omissione nella compilazione dell’offerta economica ad essa imputabile in via esclusiva, in forza del principio di autoresponsabilità, non essendo ravvisabile la sussistenza, nel caso in esame, di nessuna delle eccezioni previste dalla normativa vigente ovvero elaborate in sede pretoria per riparare all’errore commesso mediante soccorso istruttorio.

PROROGA ADEMPIMENTI IN MATERIA DI DIGITALIZZAZIONE

È prorogata fino al 30 giugno 2025 la possibilità di utilizzare l'interfaccia web messa a disposizione dalla Piattaforma PCP dell'Autorità

SOSPENSIONE E PROROGA DEL TERMINE DI PRESENTAZIONE DELLE OFFERTE - NON LEGITTIME IN CASO DI NEGLIGENZA DELL'OPERATORE ECONOMICO (25.2)

È conforme all'art. 25, comma 2, terzo periodo, d.lgs. 36/2023, la condotta della SA che non ha sospeso né prorogato i termini di presentazione delle offerte, in assenza di un comprovato malfunzionamento della piattaforma digitale e in presenza di regole chiare e precise sulle modalità di presentazione telematica delle offerte nonché dell'indicazione di presentare l'offerta con congruo anticipo contenuti nella lex specialis.

Il meccanismo di sospensione e proroga del termine di presentazione telematica dell'offerta, già previsto dall'articolo 79, comma 5-bis, D.lgs. n. 50 del 2016 ed ora dall'art. 25, comma 2, terzo periodo, del D.lgs. 31.03.2023 n. 36 opera soltanto se (e nella misura in cui) ricorra almeno una delle due seguenti situazioni: a) malfunzionamento della piattaforma digitale imputabile alla stazione appaltante; b) incertezza assoluta circa la causa del tardivo invio dell'offerta (e cioè se per un malfunzionamento del sistema oppure per negligenza dell'operatore economico).

Viceversa, il ridetto meccanismo di sospensione e proroga non può mai operare in caso di comprovata negligenza dell'operatore economico, il quale benché reso edotto ex ante (grazie a regole chiare e precise contenute nella lex specialis) delle modalità tecniche di presentazione telematica dell'offerta e dell'opportunità di attivarsi con congruo anticipo - non si è invece attivato per tempo" (TAR Sicilia, sez. II, 1° febbraio 2024, n. 383)>> (TAR Sicilia, Palermo, 24.06.2024, n. 2038).

MALFUNZIONAMENTO PIATTAFORMA: SE NON E' COMPROVATO LA S.A. NON DEVE SOSPENDERE O PROROGARE I TERMINI DI PRESENTAZIONE DELL'OFFERTA (25.2)

Appare conforme all'art. 25, comma 2, terzo periodo, d.lgs. 36/2023, la condotta della SA che in assenza di un comprovato malfunzionamento della piattaforma digitale, non ha sospeso né prorogato i termini di presentazione delle offerte.

il meccanismo di sospensione e proroga del termine di presentazione telematica dell'offerta, già previsto dall'articolo 79, comma 5-bis, D.lgs. n. 50 del 2016 ed ora dall'art. 25, comma 2, terzo periodo, del D.lgs. 31.03.2023 n. 36 opera soltanto se (e nella misura in cui) ricorra almeno una delle due seguenti situazioni: a) malfunzionamento della piattaforma digitale imputabile alla stazione appaltante; b) incertezza assoluta circa la causa del tardivo invio dell'offerta (e cioè se per un malfunzionamento del sistema oppure per negligenza dell'operatore economico). Viceversa, il ridetto meccanismo di sospensione e proroga non può mai operare in caso di comprovata negligenza dell'operatore economico, il quale benché reso edotto ex ante (grazie a regole chiare e precise contenute nella lex specialis) delle modalità tecniche di presentazione telematica dell'offerta e dell'opportunità di attivarsi con congruo anticipo non si è invece attivato per tempo" (TAR Sicilia, sez. II, 1° febbraio 2024, n. 383)

AFFIDAMENTI INFRA 5.000 € - PROGATO AL 31-12-2024 UTILIZZO DI PCP

Adozione del provvedimento di proroga di alcuni adempimenti previsti con la Delibera n. 582 del 13/12/2023 e con il Comunicato del Presidente del 10/1/2024

MALFUNZIONAMENTO PORTALE TELEMATICO - ESCLUSIONE O.E. (25.2)

La Sezione, con motivazioni condivise dal Collegio, ha di recente chiarito che:

-alla luce del disposto dell'art. 25, c. 2, d.lgs. n. 36/2023, non è revocabile in dubbio che se l'operatore economico - il quale si avvale dei mezzi di comunicazione elettronica messi a disposizione dalla stazione appaltante - non riesce a tramettere la propria offerta entro il termine prestabilito a causa di un malfunzionamento informatico imputabile alla stazione appaltante, lo stesso ha diritto ad essere rimesso in termini per la presentazione dell'offerta;

-"le conseguenze degli esiti anormali del sistema non possono andare a detrimento dei partecipanti, stante la natura meramente strumentale del mezzo informatico", con conseguente attribuzione alla stazione appaltante del rischio della "causa ignota" del malfunzionamento informatico;

resta fermo che alcuna rimessione in termini può essere invece riconosciuta in caso di comprovata negligenza del singolo operatore economico, in ossequio al principio di autoresponsabilità;

- "in sintesi il meccanismo di sospensione e proroga del termine di presentazione telematica dell'offerta, già previsto dall’articolo 79, comma 5-bis, D.lgs. n. 50 del 2016 ed ora dall’art. 25, comma 2, terzo periodo, del D.lgs. 31.03.2023 n. 36 opera soltanto se (e nella misura in cui) ricorra almeno una delle due seguenti situazioni: a) malfunzionamento della piattaforma digitale imputabile alla stazione appaltante; b) incertezza assoluta circa la causa del tardivo invio dell'offerta (e cioè se per un malfunzionamento del sistema oppure per negligenza dell'operatore economico). Viceversa, il ridetto meccanismo di sospensione e proroga non può mai operare in caso di comprovata negligenza dell'operatore economico, il quale - benché reso edotto ex ante (grazie a regole chiare e precise contenute nella lex specialis) delle modalità tecniche di presentazione telematica dell'offerta e dell'opportunità di attivarsi con congruo anticipo - non si è invece attivato per tempo" (TAR Sicilia, sez. II, 1 febbraio 2024, n. 383).

... Ciò posto, resta il fatto che – come comprovato da quanto dichiarato dall’ente gestore della piattaforma – la ricorrente non ha potuto prendere parte alla procedura perché non ha caricato un documento meramente eventuale (la più volte menzionata procura), indicato tuttavia come obbligatorio dalla stazione appaltante all'atto di definire la procedura di gara in sede di piattaforma informatica.

Siffatto documento, in effetti, è indicato come “eventuale” dall’art. 15 del disciplinare di gara.

Più nel dettaglio, l’art. 15.1 del disciplinare medesimo dispone che “La domanda e le relative dichiarazioni sono firmate dal legale rappresentante del concorrente o da un suo procuratore munito della relativa procura. In tal caso, il concorrente allega alla domanda copia conforme all’originale della procura. Non è necessario allegare la procura se dalla visura camerale del concorrente risulti l’indicazione espressa dei poteri rappresentativi conferiti al procuratore”.

Dunque, è evidente che – nel caso di specie – l’impossibilità per la ricorrente di presentare tempestivamente la propria domanda di partecipazione sia dipesa dall’errata individuazione della procura quale documento obbligatorio in sede di piattaforma di gara; laddove il medesimo documento, per espressa previsione della lex specialis (nonché per basilari considerazioni di ordine logico, posto che è ben possibile che il potenziale offerente scelga di non avvalersi di alcun rappresentante), è meramente eventuale.

Con la conseguenza che, in applicazione dell’art. 25, c. 2, d.lgs. n. 36/2023 (ma anche dell’art. 1 del disciplinare di gara), la stazione appaltante avrebbe dovuto dare seguito all’istanza di proroga dei termini della società ricorrente del 29 febbraio 2024 (reiterata il 4 marzo 2024), in modo da consentirle di presentare la propria offerta.

Ciò non è avvenuto e, dunque, non può che considerarsi illegittima l’esclusione della ricorrente dalla possibilità stessa di prendere parte alla procedura di gara per cui è causa.

ACCREDIA - L'AFFIDAMENTO NON DEVE AVVENIRE PER IL TRAMITE DELLE PIATTAFORMA DI APPROVVIGIOMENTO DIGITALE (25)

Quesito di Accredia in merito alla necessità di utilizzo delle piattaforme di approvvigionamento digitale per la richiesta di accreditamento da parte di amministrazioni pubbliche.

L'attività svolta da Accredia è configurabile come funzione pubblica ed è preordinata a consentire agli organismi interessati (tra cui rientrano anche alcune

Amministrazioni pubbliche) lo svolgimento della funzione di certificazione. La prestazione resa da Accredia si sostanzia, infatti, nella verifica e attestazione del possesso dei requisiti richiesti per lo svolgimento di una determinata attività di certificazione.

Da ciò deriva che la richiesta di accreditamento da parte di amministrazioni pubbliche per lo svolgimento dell'attività di laboratori di prova, laboratori di taratura, organismi di ispezione o altre forme di valutazione di conformità svolta ai sensi del Regolamento 765/2008/CE non configura l'affidamento di un servizio pubblico, con conseguente inapplicabilità delle disposizioni del codice dei contratti pubblici.

Per quanto esposto, nel caso in cui l'attività di accreditamento sia prestata in favore di amministrazioni pubbliche, Accredia non è tenuta ad adempiere agli oneri imposti agli operatori economici ai fini della partecipazione alle procedure di evidenza pubbliche, né le amministrazioni saranno tenute ad utilizzare le piattaforme di approvvigionamento digitale di cui all'articolo 25 del codice.

MALFUNZIONAMENTO PORTALE - ONERE PROBATORIO - IPOTESI DI SOSPENSIONE O PROROGA DEL TERMINE DI PRESENTAZIONE DELLE OFFERTE TELEMATICHE (25.2)

Il meccanismo di sospensione e di proroga del termine di presentazione dell’offerta (previsto in precedenza dall’art. 79 c. 5-bis del Codice Appalti del 2016 e oggi dall’art. 29 del Codice Appalti 2023) opera soltanto se ricorra almeno una delle seguenti condizioni:

A) Malfunzionamento della piattaforma digitale imputabile alla stazione appaltante;

B) Incertezza assoluta circa la causa del tardivo invio dell’offerta (e cioè se per un malfunzionamento del sistema oppure per negligenza dell’operatore economico).

Viceversa, il meccanismo di sospensione e proroga non può mai operare in caso di comprovata negligenza, il quale – benché reso edotto ex ante (grazie a regole chiare e precise contenute nella lex specialis) delle modalità tecniche di presentazione telematica e dell’opportunità di attivarsi con congruo anticipo – non si è invece attivato per tempo.

Tanto premesso, nel caso di specie, ad avviso del Collegio, la ricorrente non solo non ha fornito alcuna prova dell’allegato malfunzionamento del sistema, il quale avrebbe determinato l’omessa tempestiva e rituale trasmissione dell’istanza di partecipazione, ma neppure ha dimostrato di avere assolto all’onere, come detto sulla stessa ricadente, di essersi attivata tempestivamente e con la dovuta diligenza al fine di porre in essere gli adempimenti necessari alla corretta trasmissione dell’offerta nel termine prescritto.

Ed invero, anche a non considerare che la stampa della schermata (cfr. allegato 004 del deposito documentale della Prefettura di Palermo del 15.01.2024), per il vero priva di data, recante l’elenco dei malfunzionamenti del sistema utilizzato per lo svolgimento della gara per cui è causa non segnala in data 11.12.2023 alcuna interruzione, dalla citata relazione tecnica, prot. 0006651 del 15.01.2024, redatta da Consip S.p.A. su richiesta della Prefettura (allegato 004 del deposito documentale del 16.01.2024), emerge altresì che la ditta ricorrente “…ha allegato all’offerta 36 documenti, di cui in busta Economica il solo documento “offerta.pdf.p7m” nella sezione “Eventuale ulteriore documentazione di carattere economico” in data 11/12/2023, tuttavia non ha mai generato e caricato il documento obbligatorio di Offerta Economica di Sistema”.

Osserva preliminarmente il Collegio che la tesi per cui il file (cfr. allegato 006 del deposito documentale del 16.01.2024 della Prefettura di Palermo), contenente i log del sistema potrebbe essere stato alterato, di per sé articolata in forma dubitativa, non è supportata da alcun elemento di prova. Tanto premesso, risulta che il sistema lungi dall’essere bloccato, dopo aver segnalato una prima volta all’utente (alle 12.01.40 dell’11 dicembre 2023) l’impossibilità di procedere, non essendo stati allegati i documenti di offerta previsti ha continuato nei successivi minuti a respingere i tentativi (l’ultimo è delle ore 12.45.26) della ricorrente di inviare l’offerta, ed a segnalare all’operatore (alle ore 12.06.01, 12.06.58, 12.11.00, 12.12.40, 12.19.50, 12.21.07, 12.21.54 e 12.34.26) la presenza di un errore che impediva la validazione dell’offerta.

In sostanza, nella vicenda all’esame, l’analisi della documentazione in atti non consente di ravvisare l’asserito blocco o malfunzionamento del sistema, bensì solo il mancato valido upload della domanda di partecipazione impedito dalla piattaforma per la presenza di un errore bloccante, a causa del quale la parte ricorrente non è riuscita ad inviare la domanda di partecipazione in tempo utile.

Da ciò deriva che la mancata presentazione della domanda di partecipazione nelle forme e nei termini stabiliti dalla lex specialis può ritenersi imputabile esclusivamente alla condotta tenuta dalla ricorrente, che non ha provato di essersi attivata tempestivamente al fine di concludere le citate operazioni di upload nei tempi tecnici necessari, e non invece ad un malfunzionamento del sistema informatico, di talché la Prefettura ha correttamente provveduto a respingere l’istanza di riapertura dei termini di presentazione dell’offerta presentata dalla cooperativa ricorrente.

A tali rilievi consegue, alla luce di quanto esposto in ordine al citato meccanismo di sospensione e proroga del termine di presentazione telematica dell'offerta, già previsto dall’articolo 79, comma 5-bis, D.lgs. n. 50 del 2016 ed ora dall’art. 25, comma 2, terzo periodo, del D.lgs. 31.03.2023 n. 36, che i provvedimenti gravati, in quanto fondati sul rilievo della presentazione dell’istanza di partecipazione oltre il termine di scadenza a causa della negligenza dell'operatore economico e con modalità non consentite, non possono ritenersi affetti dai vizi dedotti con i motivi all’esame, i quali devono, di conseguenza, essere respinti, siccome infondati.

PIATTAFORMA DIGITALE - NECESSARIA PER LA QUALIFICAZIONE DELLA S.A.

Indicazioni in merito al requisito relativo alla disponibilità di una piattaforma digitale ai fini della qualificazione delle stazioni appaltanti.

il requisito di disponibilità di una piattaforma digitale certificata si intenderà positivamente accertato in qualunque momento successivo al 31 gennaio 2024 attraverso il concreto utilizzo di almeno una piattaforma inclusa nel registro di Anac delle piattaforme certificate, consultabile al link https://dati.anticorruzione.it/#/regpiacert.

DIGITALIZZAZIONE - OBBLIGO PIATTAFORME CERTIFICATE ANCHE PER AFFIDAMENTI SOTTO I 5.000€

Indicazioni di carattere transitorio sull’applicazione delle disposizioni del codice dei contratti pubblici in materia di digitalizzazione degli affidamenti di importo inferiore a 5.000 euro.

PRIME INDICAZIONI SU: DIGITALIZZAZIONE, PROGRAMMAZIONE, FASCICOLO VIRTUALE, PUBBLICITÀ LEGALE,TRASPARENZA, PIATTAFORME CERTIFICATE

Dal 1° gennaio digitalizzazione integrale degli appalti: arrivano indicazioni congiunte Anac-MIT

Dal 1° gennaio 2024 la digitalizzazione integrale del ciclo degli appalti acquisisce piena efficacia, come previsto dal nuovo Codice degli Appalti e dagli impegni presi con il Pnrr.

Verranno meno i regimi transitori di pubblicità legale nei contratti pubblici, le attività riguardanti il ciclo di vita dei contratti pubblici e rientranti nell’ecosistema di approvvigionamento digitale e l’utilizzo delle piattaforme di approvvigionamento digitale certificate da parte delle stazioni appaltanti e centrali di committenza qualificate, anche con riserva. La disciplina in tema di digitalizzazione sarà applicabile anche alle procedure di affidamento comprese nel Pnrr avviate a partire dal 1° gennaio 2024. E’ quanto stabilisce la delibera predisposta da Anac, d’intesa con il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, per assicurare alle stazioni appaltanti e agli operatori economici l’esaustività delle indicazioni relative all’intero ciclo di vita dei contratti pubblici.

Dal 1° gennaio 2024, la Banca Dati Nazionale dei Contratti Pubblici di Anac renderà disponibili, mediante interoperabilità, i servizi e le informazioni necessari allo svolgimento delle fasi dell’intero ciclo di vita dei contratti pubblici, anche per garantire l’assolvimento degli obblighi di trasparenza previsti all’articolo 28 del Codice.

Al fine di consentire il passaggio ai nuovi sistemi, il 31 dicembre 2023, saranno modificate le condizioni di utilizzo del sistema Simog e sarà dismesso il servizio SmartCIG. A decorrere dal 1° gennaio 2024 sarà attivata da Anac la Piattaforma dei Contratti Pubblici che interopererà con le piattaforme di approvvigionamento digitale utilizzate dalle stazioni appaltanti per la gestione di tutte le fasi del ciclo di vita dei contratti pubblici, tra cui il rilascio del Cig (codice identificativo gara) per le nuove procedure di affidamento e l’assolvimento degli obblighi di pubblicità in ambito comunitario e nazionale, nonché degli obblighi di trasparenza.

Tale processo di digitalizzazione richiede alle stazioni appaltanti e agli enti concedenti la necessità di cambiare le modalità di svolgimento delle procedure di gara, imponendo loro, in primo luogo, l’utilizzo di piattaforme di approvvigionamento digitale certificate e interoperabili.

La rilevante novità per il sistema Paese, che si sostanzia nella concreta attuazione delle norme del nuovo Codice Appalti, ha suggerito l’adozione della presente Comunicazione al fine di individuare le attività che devono essere realizzate in via preliminare per poter operare in modalità digitale e chiarire alcuni aspetti applicativi relativi al passaggio ai nuovi sistemi.

REQUISITI TECNICI DELLE PIATTAFORME DIGITALI DEGLI APPALTI

OGGETTO: Adozione del provvedimento “Requisiti tecnici e modalità di certificazione delle Piattaforme di approvvigionamento digitale”, ai sensi dell’art. 26 del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36 recante Codice dei contratti pubblici.