FORMULA MATEMATICA PER VALUTAZIONE DELL'OFFERTA - ERRATA - CLAUSOLA IMMEDIATAMENTE ESCLUDENTE (83)

Nella vicenda in esame non sussistono gli elementi idonei a qualificare la predisposizione della formula presente all’art. 26 del disciplinare di gara come errore materiale rilevabile ictu oculi, in quanto il coefficiente “n” risulta allineato alla medesima formula, Ci = [R(a)/Rmax]n, in luogo della sua collocazione all’apice della parentesi quadra -collocazione corretta per consentire l’assegnazione del punteggio nel range di 20- cosicché per comprendere che tale parametro risulti inapplicabile e contrastante con la legge di gara è comunque necessario operare prima un calcolo matematico.

In sostanza, pertanto, l’errore materiale non è rilevabile ictu oculi.

In esito a tali preliminari considerazioni, è suscettibile comunque di vaglio favorevole il rilievo processuale di tardività della censura formulato dalla difesa regionale.

La giurisprudenza ha invero chiarito che il carattere immediatamente escludente dei precetti di gara è anche rinvenibile nelle clausole, come nella specie, che “c) prevedendo disposizioni abnormi o irragionevoli, rendono di fatto impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara; … f) contengano gravi carenze nell’indicazione di dati essenziali per la formulazione dell’offerta oppure presentino formule matematiche del tutto errate”, posto che nella vicenda in esame l’applicazione della formula indicata nel disciplinare conduce ad un punteggio massimo di 5 sui 20 prescritti per l’offerta economica, risultando quindi tale formula del tutto errata (Consiglio di Stato, Sez. III, 11 marzo 2021, n. 2093).

OFFERTA ANOMALA - VERIFICA DI CONGRUITA' - I CHIARIMENTI NON POSSONO MODIFICARE L'OFFERTA (83)

Il principio di immodificabilità dell'offerta non consente di accettare come giustificativo del prezzo offerto il chiarimento che determini una variazione postuma dei contenuti dell'offerta economica, non sorretta da elementi chiari e univoci desumibili dall'offerta stessa.

Considerato che in materia vige il principio generale della immodificabilità dell'offerta, deducibile dal comma 9 dell'art.83 d.lgs. n. 50/2016, che è regola posta a tutela della imparzialità e della trasparenza dell'agire della stazione appaltante, nonché a ineludibile tutela del principio della concorrenza e della parità di trattamento tra gli operatori economici. In applicazione di tale principio, la giurisprudenza amministrativa ritiene ammissibile un'attività interpretativa da parte della stazione appaltante della volontà dell'impresa quando questa sia finalizzata a superare eventuali ambiguità nella formulazione dell'offerta e sempre che sia possibile ricostruire, con esiti certi, l'effettiva volontà del dichiarante senza attingere a fonti di conoscenza estranee all'offerta medesima o a dichiarazioni integrative o rettificative dell'offerente (in tal senso, Cons. Stato, sez. V, 11 gennaio 2018, n. 113 che richiama principi posti da Cons. Stato, sez. IV, 6 maggio 2016, n. 1827; TAR Piemonte, sez. I, 5 luglio 2020, n. 444);

Ritenuto che, nel caso in esame, la dichiarazione di offerta del primo graduato è priva di ambiguità e, per quanto il ribasso del 62% appaia incongruo, essa non fornisce indizi che avrebbero potuto consentire alla stazione appaltante di interpretare con certezza l'effettiva volontà dell'operatore economico come diversa da quanto esplicitamente dichiarato e, soprattutto, nel senso chiarito nei successivi giustificativi.

SOCCORSO ISTRUTTORIO - IN CASO DI CARENZA DEFINITIVA DELLA DOCUMENTAZIONE IL CONCORRENTE VA ESCLUSO (89)

Non sana le carenze documentali rilevate dalla SA, l'offerente che, a seguito dell'esperimento del soccorso istruttorio, produce nei termini assegnati il documento attestante l'avviso anziché la ricevuta di pagamento del contributo di gara dovuto ad Anac. È conforme alla normativa di settore, oltre che agli atti di gara, l'esclusione dalla procedura di gara dell'offerta che, all'esito del soccorso istruttorio, risulti definitivamente carente della documentazione attestante l'avvenuto pagamento del contributo di gara ad ANAC.

Sana le carenze documentali rilevate dalla SA, l'offerente che a seguito dell'esperimento del soccorso istruttorio produce, nei termini assegnati, l'appendice alla polizza fideiussoria con l'importo esatto, rilasciata in data successiva al termine di presentazione dell'offerta. Non è conforme alla normativa di settore l'esclusione dalla procedura di gara dell'offerta che, all'esito del soccorso istruttorio, risulti provvista della fideiussione provvisoria con l'importo esatto indicato nella lex specialis .

VERIFICA REQUISITI PROFESSIONALI - DISCREZIONALITA' TECNICA DELLA STAZIONE APPALTATE (83)

Il potere riconosciuto alla stazione appaltante di verificare il possesso dei requisiti professionali dell'operatore economico, deve essere esercitato nell'ambito della sua discrezionalità tecnica sindacabile solo nel caso di manifesta irragionevolezza, illogicità, incongruenza o palese travisamento dei fatti.

SOCCORSO ISTRUTTORIO - GARANZIA PROVVISORIA - NON AMMISSIBILE IL PAGAMENTO IN DATA SUCCESSIVAAL TERMINE DI PRESENTAZIONE DELLE OFFERTE (83)

La valutazione sul punto condotta dalla Stazione appaltante – come esternata nell’ambito della motivazione riportata nel testo del gravato provvedimento di esclusione, nei termini indicati al superiore punto 2.1 della presente pronuncia – trova piena corrispondenza, oltre che nel tenore della stessa disciplina di gara, nella stessa “ratio” dell’istituto del soccorso istruttorio e nella funzione connaturata allo strumento della cauzione provvisoria, come ricostruite in via giurisprudenziale sulla base del contenuto delle previsioni legislative in materia.

In proposito, è stato affermato – proprio con riguardo ad un caso in cui l’attivazione del soccorso istruttorio aveva riguardato la garanzia provvisoria – che “… il soccorso istruttorio è ammissibile se l’atto oggetto della regolarizzazione o della integrazione successiva si è comunque perfezionato prima della scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione”, dovendo assicurarsi “ … la tutela della par condicio tra i partecipanti alla procedura di gara” che non sarebbe garantita ove, nel caso specifico, si consentisse all’operatore economico la presentazione della garanzia provvisoria in un momento successivo alla scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione (in tal senso, cfr. Cons. St., sez. V, sent. 17 settembre 2021, n. 6324 e Cons. St., sez. V, sent. 23 marzo 2021, n. 2483, ivi espressamente richiamata).

Nella prospettiva delineata, appare coerente al richiamato orientamento giurisprudenziale la motivazione in concreto adotta dalla Stazione appaltante a supporto della disposta esclusione, nella misura in cui mostra di considerare l’effettuato versamento nel termine del 3 settembre 2021 (assegnato ai fini della richiesta regolarizzazione) tramite bonifico dell’importo previsto dalla disciplina di gara a titolo di cauzione provvisoria quale “… costituzione di una nuova garanzia in data successiva alla citata scadenza …” (riferita, nello specifico, alla “scadenza del termine di presentazione delle offerte”), in luogo della richiesta regolarizzazione della cauzione provvisoria costituita (tramite polizza fideiussoria) all’atto della presentazione della domanda di partecipazione.

SOCCORSO PROCEDIMENTALE - CHIARIMENTI VOLTI A CONSENTIRE L'INTERPRETAZIONE DELL’ OFFERTA E A RICERCARE L'EFFETTIVA VOLONTÀ DELL'OFFERENTE (83.9)

Ed invero, l’inammissibilità del soccorso istruttorio sull’offerta tecnica è claris verbis affermata dal disposto dell’art. 83 comma 9 del Codice secondo cui “Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all'articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all'offerta economica e all'offerta tecnica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere”.

Pertanto secondo la giurisprudenza anche recente di questo Consiglio di Stato (III, 21/03/2022 n. 2003) “la carenza dell'offerta economica e tecnica non può essere in alcun modo sanata attraverso il soccorso istruttorio, possibilità che in ordine a eventuali profili di carenza e inintelligibilità dell'offerta tecnica ed economica è strettamente presidiata e limitata dall'art. 83 comma 9 del D.Lgs. n. 50 del 2016, a tenore del quale il soccorso istruttorio è consentito per porre rimedio alle carenze e irregolarità delle dichiarazioni e dei documenti dei concorrenti "… con esclusione di quelle afferenti all'offerta economica e all'offerta tecnica …", come riconosciuto pacificamente da un consolidato indirizzo giurisprudenziale, che afferma che il rimedio ha come finalità quella di consentire l'integrazione della documentazione già prodotta in gara, ma ritenuta dalla stazione appaltante incompleta o irregolare sotto un profilo formale, e non anche di consentire all'offerente di formare atti in data successiva a quella di scadenza del termine di presentazione delle offerte (Cons. Stato, V, 22 ottobre 2018, n. 6005), e che esclude il soccorso istruttorio volto a sanare carenze strutturali dell'offerta tecnica, giacché esse "riflettono una carenza essenziale dell'offerta, tale da determinarne incertezza assoluta o indeterminatezza del suo contenuto e, come tali, non sono suscettive né di soccorso istruttorio ai sensi dell'art. 83, comma 9 del D.Lgs. n. 50 del 2016 (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 13/02/2019 , n. 1030) né di un intervento suppletivo del giudice" (Cons. Stato, III, 19 agosto 2020, n. 5140)”.

Peraltro anche in riferimento alla presentazione della documentazione richiesta dalla lex specialis di gara la giurisprudenza (ex multis da ultimo Consiglio di Stato sez. V, 26/10/2022, n.9139) ha affermato che “il ricorso al soccorso istruttorio non si giustifica nei casi in cui", come quello di specie, "confligge con il principio generale dell'autoresponsabilità dei concorrenti, in forza del quale ciascuno sopporta le conseguenze di eventuali errori commessi nella presentazione della documentazione, con la conseguenza che l'invito alla integrazione costituirebbe una palese violazione del principio della par condicio, che verrebbe vulnerato dalla rimessione in termini, per mezzo della sanatoria di una documentazione incompleta o insufficiente ad attestare il possesso del requisito di partecipazione da parte del concorrente che non ha presentato, nei termini e con le modalità previste dalla lex specialis, una dichiarazione o documentazione conforme al bando" (Cons. Stato, III, 22 maggio 2019, n. 3331 e sentenze ivi richiamate).

Inoltre non era esperibile neppure il soccorso procedimentale- peraltro neanche expressis verbis invocato da parte appellante - che presuppone che la reale volontà dell’offerente possa evincersi dalla medesima offerta tecnica e non ab externo, laddove come detto, dall’offerta tecnica non era in alcun modo evincibile l’erroneità del dato relativo al subcriterio 1.1., in quanto riferito alle ore anziché ai giorni, in violazione di quanto al riguardo richiesto dalla lex specialis di gara.

Infatti per la giurisprudenza (ex multis Consiglio di Stato sez. V, 04/10/2022, n.8481) sussiste la possibilità che la stazione appaltante corregga gli errori materiali inficianti l'offerta, a condizione che l'effettiva volontà negoziale dell'impresa partecipante alla gara sia individuabile in modo certo nell'offerta presentata, senza margini di opacità o ambiguità, così che si possa giungere a esiti univoci circa la portata dell'impegno ivi assunto.

Il rimedio - diverso dal "soccorso istruttorio" di cui all'art. 83 comma 9 D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, che non potrebbe riguardare né il profilo economico né quello tecnico dell'offerta (tra altre, Cons. Stato, III, 2 febbraio 2021, n. 1225; V, 27 gennaio 2020, n. 680, che rammenta che, nei pareri nn. 855 del 21 marzo 2016 e 782 del 22 marzo 2017 relativi allo schema del Codice degli appalti pubblici e del "correttivo" di cui al D.Lgs. n. 56 del 2017 resi dalla Commissione speciale, questo Consiglio di Stato ha espressamene sottolineato, in relazione all'art. 83, l'opportunità di conservare il "soccorso procedimentale" in caso di dubbi riguardanti "gli elementi essenziali dell'offerta tecnica ed economica") - consiste nella possibilità di richiedere al concorrente di fornire chiarimenti volti a consentire l'interpretazione della sua offerta e a ricercare l'effettiva volontà dell'offerente, superando le eventuali ambiguità dell'offerta, ciò fermo il divieto di integrazione dell'offerta, senza attingere a fonti di conoscenza estranee alla stessa e a condizione di giungere a esiti certi circa la portata dell'impegno negoziale con essa assunta (Cons. Stato, III, 13 dicembre 2018, n. 7039; 3 agosto 2018, n. 4809; V, 27 aprile 2015, n. 2082; 22 ottobre 2014, n. 5196; 27 marzo 2013, n. 1487).

ATI - MANDANTE NON SOTTOSCRIVE L'OFFERTA MA SOTTOSCRIVE I GIUSTIFICATIVI CHE CONTENGONO TUTTI GLI ELEMENTI DELL'OFFERTA - AMMISSIBILITA' (58 - 83)

Per quanto qui interessa, dagli atti di causa risulta che il documento denominato “offerta economica”, è stato sottoscritto dalla sola impresa mandataria, mentre gli altri, tra cui quello denominato “giustificativo offerta economica”, sono stati sottoscritti da entrambe le imprese del costituendo RTI. Ciò emerge dalla riproduzione della schermata della piattaforma telematica di gara recante la verifica delle firme del documento “giustificativo offerta economica.pdf.p7m.p7m” dal quale risulta la doppia firma digitale, una delle quali appartiene al rappresentante della mandante (cfr. doc. n. 6 della controinteressata e doc. n. 13 di parte resistente).

L’impresa mandante, pertanto, ha sottoscritto (unitamente alla mandataria) un documento facente parte dell’offerta economica e contenente tutti i dati essenziali e quelli di dettaglio della stessa (importo complessivo e voci specifiche, cfr. doc. n. 6 della controinteressata).

Non si può pertanto sostenere che il contenuto dell’offerta non sia riconducibile alla volontà congiunta validamente espressa dei componenti del R.T.I., giacché l’impegno economico risulta univocamente espresso mediante la sottoscrizione di entrambi i rappresentanti legali. L’offerta economica, infatti, deve essere considerata nel suo complesso come l’insieme dei documenti che consentono di perfezionare, avanti la stazione appaltante, la volontà di contrattare ed il contenuto delle promesse prestazioni.

Non persuade la tesi di parte ricorrente secondo cui la mancata sottoscrizione dello specifico file relativo denominato “offerta economica” (autogenerato dalla piattaforma telematica e riportato all’allegato n. 21 al ricorso) costituirebbe una irregolarità essenziale non sanabile, che avrebbe dovuto comportare l’esclusione automatica del RTI concorrente.

REQUISITO SERVIZIO ANALOGO A FAVORE DI UNICO ENTE

È giustificata e non sproporzionata la richiesta dello svolgimento di un unico servizio in favore di un unico contraente in luogo del cumulo di più servizi svolti presso diversi enti, in quanto finalizzata a garantire l'acquisizione di competenze in campo tecnico e organizzativo parametrate all'oggetto del contratto. Non è dunque eccessivamente stringente il requisito di partecipazione di cui all'art. 6.3 lett. C) del disciplinare di gara laddove prevede di aver eseguito negli ultimi tre anni in un unico Ente pubblico un servizio di sosta regolamentata con almeno n. 2000 (duemila) stalli subordinati al pagamento (cosiddetti stalli blu), con minimo n. 20 (venti) parcometri e almeno n. 5 (cinque) Ausiliari del traffico.

OFFERTA SOTTOSCRITTA DA SOGGETTO SPROVVISTO DI POTERE RAPPRESENTATIVO - VA ESCLUSA - NON AMMISSIBILE SOCCORSO ISTRUTTORIO (83)

Ne discende che l’offerta può dirsi valida e vincolante per il soggetto interessato solo se colui che la firma sia effettivamente in possesso del potere di impegnare il concorrente, non potendosi ritenere accettabile un'offerta non idonea a vincolare il concorrente, perché chi la sottoscrive non è in possesso dei poteri per farlo, o se non è possibile individuare chi l’ha rilasciata, quindi, per incertezza assoluta sulla sua provenienza.

Infatti, la sottoscrizione dell’offerta, in tutte le sue autonome componenti costitutive, ne attesta la provenienza soggettiva, assicurando la serietà e insostituibilità della stessa, e fa sorgere formalmente la responsabilità del concorrente in relazione alle prestazioni oggetto dell’affidamento, sicché il difetto di sottoscrizione della medesima offerta non è rimediabile mediante soccorso istruttorio ex art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50/2016 e s.m.i. (in tal senso da ultimo TAR Lazio n. 648/2022, nello stesso senso cfr ex multis Consiglio di Stato, sez. V, 20 agosto 2019, n. 5751; TAR Lazio, Roma, sez. II, 9 novembre 2020, n. 11598; id., sez. III, 2 luglio 2019, n. 8605; TAR Marche, sez. I, 25 febbraio 2020, n. 138; del 2020; TAR Piemonte, I, 7 gennaio 2020, n. 16).

Va in ultimo precisato che, secondo pacifica giurisprudenza, il rimedio del soccorso istruttorio è volto sì a dare rilievo ai principi del favor participationis e della semplificazione, all’interno, però, di limiti rigorosamente determinati, come quello discendente dal principio generale dell’autoresponsabilità dei concorrenti, secondo cui ciascuno di essi sopporta le conseguenze degli eventuali errori commessi nella formulazione dell’offerta e nella presentazione della documentazione: “nelle gare pubbliche la radicalità del vizio dell’offerta non consente l’esercizio del soccorso istruttorio che va contemperato con il principio della parità tra i concorrenti, anche alla luce dell’altrettanto generale principio dell’autoresponsabilità dei concorrenti” (Consiglio di Stato, sez. III, 28.07.2020 n. 4795; C.d.S., Sez. V, nn. 4645/2016 e 627/2016). Né d’altronde, proprio in virtù del richiamato principio di autoresponsabilità, nonché di quello di diligenza professionale, può essere accolta la tesi della scusabilità del mero errore materiale commesso dalla società di servizi M., dovendo gli operatori del settore certamente dotarsi o, comunque, affidarsi a personale munito delle adeguate competenze e qualifiche.

SOCCORSO ISTRUTTORIO - AMMISSIBILE PER CHIARIMENTI PER L'UTILIZZO DI DIVERSE UNITA' DI MISURA (83)

Afferma la ricorrente che la Commissione, nell’invitare entrambi i concorrenti a fornire delucidazioni circa l’unità di misura impiegata per l’espressione dei tassi creditore e debitore, avrebbe modificato indebitamente le regole di gara consentendo una modifica sostanziale dell’offerta.

Senonché, tale asserzione incorre in un’insanabile fallacia argomentativa avuto riguardo a quanto già dedotto dianzi. Invero, a ben vedere l’operato della Commissione va ascritto ordinariamente ai poteri di soccorso istruttorio che sono pacificamente esperibili nei limiti della modifica sostanziale dell’offerta economica o tecnica ex art. 83 co. 9 d.lgs. 50/2016: nel caso di specie, il soccorso istruttorio mirava ad una mera puntualizzazione relativa alla formulazione dell’offerta con riguardo alle due alternative unità di misura, convertibili reciprocamente mediante una semplice operazione aritmetica ad esito univoco senza che tale operazione di conversione ridondasse sugli aspetti sostanziali dell’offerta. Puntualizzazione orientata ad una più fedele interpretazione della volontà negoziale degli offerenti senza intaccare in alcun modo l’ubi consistam delle relative offerte.

Banalmente, assumendo come caso esemplificativo l’offerta del RTI per il lotto n. 3, esprimere lo scostamento del tasso creditore da Euribor (PB1) con la misura di 2,50 punti percentuali negativi equivale con solare evidenza alla alternativa misura di 250 punti base.

Conseguentemente, la conversione di tutte le offerte in punti base o in punti percentuale era una via obbligata, sul piano strettamente metodologico, per operare un confronto comparato coerente e procedere alle attribuzioni di punteggi ai vari sub-elementi valutativi.

ISCRIZIONE CAMERALE – PROFESSIONALITÀ COERENTE CON L’OGGETTO DELL’APPALTO – LA COERENZA VA INTESA COMPLESSIVAMENTE (83.1)

In linea più generale, va detto che l’iscrizione camerale è dunque requisito di idoneità professionale ai sensi dell’art. 83, comma 1, lett. a), e comma 3, del d.lgs. n. 50 del 2016 e la sua funzione è quella di filtrare l’ingresso in gara dei soli concorrenti forniti di una professionalità coerente con le prestazioni oggetto dell’affidamento pubblico (Cons. Stato, V, 25 luglio 2019, n. 5257). Tale coerenza va intesa complessivamente, richiedendo cioè una verifica in concreto di compatibilità dei requisiti professionali rispetto all’oggetto della gara (Cons. Stato, V, 16 gennaio 2023, n. 529); peraltro, anche accedendo all’interpretazione più rigorosa, essendo la certificazione camerale finalizzata ad accertare il concreto ed effettivo svolgimento di una determinata attività adeguata e direttamente riferibile al servizio da svolgere (Cons. Stato, V, 18 gennaio 2021, n. 508), sarebbe difficilmente contestabile, sul piano logico, che un operatore in grado di eseguire lavori edili, non sia anche idoneo a svolgerli nello specifico dei servizi integrati per la manutenzione degli edifici dell’amministrazione comunale di Foggia.

MANCANZA MODULO CON PREZZI UNITARI OFFERTI - LEGITTIMA L'ESCLUSIONE (83)

In un appalto a misura in cui il modulo contenente i prezzi unitari offerti costituiva elemento essenziale dell'offerta e la cui mancanza era sanzionata con l'esclusione, è conforme alla normativa l'esclusione del concorrente che abbia omesso di allegare tale modulo.

Il "soccorso procedimentale" è utile per risolvere i dubbi riguardanti "gli elementi essenziali dell'offerta tecnica ed economica", restando tuttavia fermo il divieto di integrazione dell'offerta.

SOCCORSO ISTRUTTORIO - NON PUÒ ESSERE UTILIZZATO NELLA FASE DI VERIFICA DEI REQUISITI PER SANARE RADICALI OMISSIONI DICHIARATIVE (83 - 85.6)

L’art. 85 comma 6 del D.Lgs 50/2016 si riferisce all’attività di produzione documentale complementare da acquisire in fase di verifica; tale acquisizione, infatti, può essere obliterata nella fattispecie sopra descritta, stante che il detentore della documentazione è lo stesso soggetto che dovrebbe fornirla a comprova; ma, nel caso in questione, ciò che è deficitario è il dato autodichiarativo contenuto nel DGUE, la “prova documentale preliminare” che, nel caso di specie, esibisce una referenza inidonea ad attestare il possesso del requisito in capo alla società controinteressata.

In secondo luogo, non può esplicare in un simile contesto efficacia sanante la produzione di una attestazione postuma rispetto alla partecipazione alla gara riferentesi ad una referenza radicalmente diversa da quella originariamente acquisita.

La fattispecie all’esame del Collegio, dunque, non è riconducibile ad una attività esplicativa o integrativa delle dichiarazioni rese, ma trasmoderebbe in un inammissibile processo di radicale modifica e sostituzione di una dichiarazione resa e della correlata referenza cui tale dichiarazione si riferisce.

Non ci si trova, infatti, di fronte ad una dichiarazione contestuale alla domanda di partecipazione contenente le indicazioni essenziali per l'individuazione del servizio prestato e speso in gara -cosa che consentirebbe di addivenire ad una integrazione della stessa- ma in una situazione in cui si renderebbe necessario introdurre, in un momento successivo al termine di presentazione delle offerte, un requisito mai dichiarato o di sostituire un requisito dichiarato con uno diverso, addivenendo ad una modifica sostanziale dei contenuti della dichiarazione resa nel DGUE.

La giurisprudenza ha precisato che “la linea di demarcazione tra "regolarizzazione documentale" consentita ed "integrazione documentale" inammissibile deve desumersi dalle qualificazioni stabilite ex ante nel bando di gara, nel senso che il soccorso istruttorio non opera solo allorquando vengano in rilievo omissioni documentali o inadempimenti procedimentali richiesti a pena di esclusione dalla lex specialis e che siano previsti da una clausola chiara ed univoca.” (cfr. CdS V 17.3.2021, n° 2291); nel caso di specie, la clausola in parola prevedeva in maniera dettagliata la dichiarazione da rendere nel DGUE e stabiliva in modo espresso l’esclusione del concorrente ove fosse stato, in realtà, sprovvisto del requisito di partecipazione dichiarato nel DGUE.

Parimenti non colgono nel segno gli invocati richiami all’ammissione al soccorso istruttorio.

Infatti, in disparte della problematica riconduzione della situazione all’esame del Collegio nel novero delle fattispecie suscettibili di soccorso istruttorio, stante la presenza di una dichiarazione che reca una referenza inidonea (e non il caso di una omissione parziale, una incompletezza o una irregolarità formale di quanto dichiarato), la disciplina normativa e la lex specialis, richiedevano una specifica dichiarazione attestante il concreto possesso del requisito di cui al citato punto 3 della lettera C del disciplinare che doveva essere resa attraverso la compilazione del DGUE, “sicché la successiva fase di verifica dei requisiti deve svolgersi entro il perimetro di quanto al riguardo dichiarato nella domanda di partecipazione, senza immutazioni sostanziali del suo contenuto.”

“È infatti principio pacifico quello per cui il rimedio del c.d. soccorso istruttorio non può essere utilizzato nella fase di verifica dei requisiti per sanare radicali omissioni dichiarative.” e che non è consentito “presentare una nuova dichiarazione rispetto a quella già formalizzata nel DGUE, Né “consentire, “in sede di comprova dei requisiti, di modificare le proprie dichiarazioni (mediante l'individuazione di un altro e diverso Ente rispetto a quello indicato nel DGUE), anziché limitarsi solo a verificare la veridicità di quanto dichiarato dall'operatore economico (nel DGUE e in sede di soccorso istruttorio).” (cfr. CdS V 17.3.2021, n° 2291)

Ciò anche in ragione del fatto che una siffatta modifica si tradurrebbe in una violazione dell'”affidamento dei concorrenti nella completezza e nella definitività delle dichiarazioni di partecipazione rese da ciascuno degli altri.”

PRINCIPIO TASSATIVITA' CAUSE DI ESCLUSIONE - NON SI APPLICA AUMATICAMENTE ALLE CONCESSIONI DI BENI E SERVIZI (172)

A giudizio della parte ricorrente, il punto 5.5 dell’Avviso esplorativo pubblicato dal Conservatorio di Milano, nella parte in cui consente la partecipazione alla gara soltanto a coloro che dimostrino “di non avere debiti o morosità e neppure liti pendenti nei confronti di Amministrazioni Pubbliche a qualsiasi titolo o comunque di provvedere a sanare la propria posizione debitoria entro il termine di scadenza del bando”, risulterebbe nullo per violazione dell’art. 83, comma 8, del D. Lgs. n. 50 del 2016, rientrando tale prescrizione nella categoria dei requisiti di ordine generale non previsti dalla legge e la cui introduzione in sede di lex specialis non risulterebbe ammessa.

Tale conclusione non è condivisa dal Collegio che – re melius perpensa rispetto alla decisione assunta in fase cautelare – ritiene di aderire all’orientamento del Giudice d’appello, secondo il quale «il principio di tassatività delle cause di esclusione si applica unicamente alle procedure di gara disciplinate dal Codice dei contratti pubblici in via diretta ovvero per autovincolo dell’amministrazione procedente (Cons. Stato, V, 9 giugno 2015, n. 2839);

- allo stato, il vigente Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. 50/2016 stabilisce all’art. 164 comma 2 che “Alle procedure di aggiudicazione di contratti di concessione di lavori pubblici o di servizi si applicano, per quanto compatibili, le disposizioni contenute nella parte I e nella parte II, del presente codice, relativamente ai principi generali, alle esclusioni, alle modalità e alle procedure di affidamento, alle modalità di pubblicazione e redazione dei bandi e degli avvisi, ai requisiti generali e speciali e ai motivi di esclusione, ai criteri di aggiudicazione, alle modalità di comunicazione ai candidati e agli offerenti, ai requisiti di qualificazione degli operatori economici, ai termini di ricezione delle domande di partecipazione alla concessione e delle offerte, alle modalità di esecuzione”;

- la norma di attuale riferimento della questione individua dunque la normativa applicabile alle procedure di aggiudicazione delle concessioni tramite un rinvio per “temi” e non per articoli, e postula altresì l’espressione di un giudizio di compatibilità della relativa disciplina con l’oggetto di regolazione tramite rinvio» (Consiglio di Stato, V, 17 maggio 2022, n. 3861).

Di conseguenza non è possibile applicare, de plano, alle concessioni di beni pubblici o di servizi l’art. 83, comma 8, considerato che si è al cospetto di una figura peculiare attraverso la quale si determina «l’assunzione in capo all’affidatario del rischio operativo legato alla sua gestione [art. 3 comma 1 lettera zz) e art. 165 comma 1 Codice contratti; Cons. Stato, III, 3 agosto 2020, n. 4910; 18 giugno 2020, n. 3905; VI, ordinanza 6 dicembre 2019, n. 6073; V, 28 marzo 2019, n. 2065; III, 11 gennaio 2018, n. 127; VI, 16 luglio 2015, n. 3571; 14 ottobre 2014, n. 5065], nell’ambito dell’equilibrio economico finanziario proprio dell’istituto [art. 3 comma 1 lett. fff) e art. 165 comma 2 Codice contratti].

Agli espressi fini del raggiungimento di tale equilibrio, l’art. 165 comma 2 del Codice contratti prevede, tra altro, che l’amministrazione aggiudicatrice possa stabilire in sede di gara “un prezzo consistente in un contributo pubblico ovvero nella cessione di beni immobili. Il contributo, se funzionale al mantenimento dell’equilibrio economico-finanziario, può essere riconosciuto mediante diritti di godimento su beni immobili nella disponibilità dell’amministrazione aggiudicatrice la cui utilizzazione sia strumentale e tecnicamente connessa all’opera affidata in concessione”.

Indi, accanto all’affidamento del servizio, l’amministrazione può concedere l’utilizzo dei beni necessari all’esercizio dell’attività, così integrando anche una concessione di bene pubblico (C.G.A.R.S., 24 marzo 2021, n. 247).

A sua volta, l’art. 172 comma 1 del Codice contratti, nel disporre in linea generale le regole di selezione e valutazione qualitativa degli aspiranti concessionari, prevede che le stazioni appaltanti verifichino le condizioni di partecipazione anche sotto il profilo della loro “capacità finanziaria ed economica” e ciò “sulla base di certificazioni, autocertificazioni o attestati che devono essere presentati come prova”.

Si tratta di una potestà non illimitata: l’art. 172 comma 1, con una disposizione non dissimile a quella dettata dal precedente art. 83 comma 2 per i contratti di appalto, stabilisce che “Le condizioni di partecipazione sono correlate e proporzionali alla necessità di garantire la capacità del concessionario di eseguire la concessione, tenendo conto dell’oggetto della concessione e dell’obiettivo di assicurare la concorrenza effettiva”» (Consiglio di Stato, V, 17 maggio 2022, n. 3861).

Tenuto conto che la prescrizione di cui al punto 5.5 dell’Avviso pubblico è inserita nell’ambito di una lex specialis che non si è vincolata in linea generale all’applicazione delle norme del Codice dei contratti pubblici, e avendo la Stazione appaltante ritenuto di procedere alla verifica dell’affidabilità dei partecipanti alla gara non solo da un punto di vista formale, ma anche sostanziale, attraverso un accertamento della capacità finanziaria ed economica dei partecipanti alla procedura, ne risulta un diretto collegamento con l’oggetto dell’affidamento, costituito dalla cessione (anche) di un bene pubblico, a fronte del pagamento di un canone predeterminato. Ciò risulta coerente con la previsione di cui all’art. 172, comma 1, del Codice dei contratti pubblici, secondo la quale è assolutamente proporzionato pertinente all’oggetto della concessione procedere a una verifica delle capacità dell’operatore economico di gestire la predetta concessione, unitamente alla sua affidabilità e integrità.

Ne risulta l’inapplicabilità del disposto di cui all’art. 83, comma 8, del D. Lgs. n. 50 del 2016 alla procedura de qua.

PIANO ECONOMICO FINANZIARIO – LEGITTIMO IL CRITERIO DI VALUTAZIONE ON / OFF (83)

Il tenore della disposizione non sembra lasciare dubbio circa il fatto che una volta concluso negativamente il giudizio cd. on/off la ditta interessata debba essere esclusa anche se il PEF è stato presentato, ma risulta carente per omissioni e incompletezze tali da integrare la sostanziale inesistenza del piano.

Partendo da questo profilo, può essere condivisa la tesi del T.a.r. che ha sostenuto come un giudizio negativo circa la completezza ed adeguatezza del PEF “è ipotesi in tutto equiparata a quella della mancata presentazione del documento che non può che tradursi nell’estromissione dalla procedura di affidamento dell’operatore economico”. Come detto, il PEF è oggetto di valutazione ON/OFF, avente portata immediatamente escludente (congruo/incongruo, affidabile/non affidabile: ossia, ammissione/esclusione, volendo parafrasare il testo del disciplinare), cosicché appare dirimente il giudizio espresso dalla Commissione ai fini dell’esclusione.

La discrezionalità della valutazione è d’altra parte particolarmente significativa in un contesto normativo in cui non è espressamente previsto l'obbligo di attribuire punteggi graduati tra un minimo e un massimo ai singoli criteri di valutazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa. Ne consegue che non è ravvisabile un diretto contrasto con la norma di legge nella scelta, da parte della stazione appaltante, di una modalità di attribuzione del punteggio di tipo on/off, in cui cioè vi è attribuzione del punteggio nel caso di ricorrenza di un elemento ritenuto rilevante dalla Stazione appaltante. Il metodo di attribuzione si/no, pur ridimensionando in parte il margine di apprezzamento del merito tecnico dell'offerta, non lo esclude, anticipando, piuttosto, la valutazione dei requisiti tecnici che devono essere offerti, con la conseguenza che si ha poi un controllo finalizzato a comprovarne il possesso (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 13 agosto 2020, n. 5026). Nella fattispecie controversa, quindi, non è dimostrata l'abnormità della scelta tecnica, ma, in definitiva, denunciata l'opinabilità di un metodo, di per sé non contra legem.

Va poi esclusa, nel caso di specie, la possibilità di attivare il soccorso istruttorio, in quanto, a causa della incompletezza del PEF presentato, si può configurare la sua inesistenza sostanziale. Lo stesso infatti si caratterizza per un contenuto inadeguato sia da un punto di vista oggettivo (non essendo calibrato anche temporalmente sulla specifica operazione), sia da un punto di vista soggettivo.

SOCCORSO PROCEDIMENTALE - ESPERIBILE SEMPRE ANCHE SE NON PREVISTO NEL BANDO DI GARA (83)

Tenuto conto del complesso della documentazione facente parte integrante dell’offerta, la richiesta di chiarimenti avanzata dalla Commissione giudicatrice non può che ascriversi all’ambito del cosiddetto “soccorso procedimentale”, figura che questo Consiglio di Stato, nei pareri relativi allo schema del Codice degli appalti pubblici di cui al d.lgs. 50/2016 e del “correttivo” di cui al d.lgs. n. 56/2017, resi dalla Commissione speciale (n. 855 del 21 marzo 2016; n. 782 del 22 marzo 2017), aveva già ben distinto dal soccorso istruttorio.

Il soccorso procedimentale è infatti esclusivamente finalizzato a ricercare l’effettiva volontà dell’impresa partecipante alla gara in ordine alla portata del proprio impegno negoziale, superandone le eventuali ambiguità (ex plurimis, Cons. Stato, Sez. V, 10 gennaio 2023 n. 324).

Detta interpretazione, relativa all’ammissibilità del soccorso procedimentale, volto a ricercare, alla luce dei chiarimenti richiesti, la volontà negoziale dalla stessa offerta e non ab externo o tramite la produzione di nuovi documenti, si pone del resto in linea con quanto previsto dalla Corte di Giustizia UE che, in tema di soccorso istruttorio in caso di carenze dell’offerta tecnica, ha ritenuto (nella sentenza della Sez. VIII, 10 maggio 2017, nella causa C-131/16 Archus), che una richiesta di chiarimenti non può ovviare alla mancanza di un documento o di un’informazione la cui comunicazione era richiesta dai documenti dell’appalto, salvo appunto il caso in cui essi siano indispensabili per chiarire il contenuto dell’offerta o per rettificare un errore manifesto e sempre che non comportino modifiche tali da costituire, in realtà, una nuova offerta.

L’esperibilità del soccorso procedimentale, nei termini ammessi dalla giurisprudenza, deve pertanto ritenersi consentita, al di là di quanto previsto nella lex specialis di gara, in via di eterointegrazione della stessa, in presenza di un errore manifesto o di ambiguità dell’offerta tecnica laddove comunque l’effettiva volontà del partecipante sia desumibile da altri elementi della medesima offerta tecnica, consentendosi in tale modo di coniugare il principio della massima partecipazione con il principio della par condicio (Cons. Stato, sentenza n. 324/2023, cit.).

CONTRATTO DI AVVALIMENTO - LA MANCATA PRESENTAZIONE E' SANABILE CON SOCCORSO ISTRUTTORIO SOLO SE IL CONTRATTO HA DATA CERTA (89 - 83)

La mancata presentazione del contratto di avvalimento è sanabile mediante documenti aventi data certa anteriori al termine fissato per la presentazione delle offerte. In caso di contratto di avvalimento firmato digitalmente, ai fini dell'opponibilità ai terzi della data è necessaria l'apposizione della marcatura temporale o il ricorso ad una delle altre modalità di validazione temporale previste dalla vigente normativa.

GARA TELEMATICA MEPA- MANCANZA DELLA FIRMA DIGITALE - AMMISSIBILE IL RICORSO ISTRUTTORIO CON TERMINE DI SOLI DUE GIORNI (83.9)

Come è noto, la firma digitale garantisce la data della sottoscrizione e la non modificabilità del documento, oltre che la provenienza di questo da colui che risulta averla apposta (ex multis, Consiglio di Stato sez. V, 17/08/2022, n. 7209.

Ciò posto, il Collegio condivide i principi espressi dall’orientamento giurisprudenziale, peraltro richiamato dalla stessa parte ricorrente, secondo il quale è possibile integrare mediante soccorso istruttorio anche un’offerta economica priva di firma digitale da rendere in una procedura telematica di selezione per l’aggiudicazione di un appalto pubblico, laddove gli atti di regolamentazione stabiliscano l’esclusione dell’operatore economico (cfr. T.A.R. Catania, Sez. I, 15 luglio 2022, n. 1911).

Nel caso di specie, l’attivazione del soccorso istruttorio si è resa doverosa, proprio a tutela di quella par condicio competitorum che la ricorrente, invece, assume lesa in suo sfavore.

Lo svolgimento della gara tramite piattaforma telematica, in definitiva, proprio in ragione del fatto che le credenziali ottenute in fase di registrazione sono idonee a consentire il caricamento della documentazione di partecipazione, rende possibile un soccorso istruttorio che, altrimenti, andrebbe escluso.

Con il terzo e ultimo motivo di ricorso, (...) s.p.a. lamenta l’irragionevolezza e incongruità del termine di due giorni assegnato dalla Stazione Appaltante per regolarizzare l’invio della domanda.

L’art. 83, comma 9, del D.lgs. n. 50/2016 prevede solo il termine massimo (dieci giorni) e non quello minimo che le Stazioni Appaltanti possono assegnare per il riscontro del soccorso istruttorio. È quindi rimessa alla valutazione discrezionale della Stazione Appaltante la concessione di un termine inferiore, con l’unico limite della commisurazione all’oggetto della richiesta.

Ritiene il Collegio che, come correttamente osservato anche dalla difesa dell’Azienda, il breve termine assegnato nel caso di specie è senz’altro proporzionato e ragionevole in quanto relativo alla mera trasmissione di file di cui la ricorrente era, in tesi, già in possesso.

REQUISITO CONTRATTO DI PUNTA - E' DIRETTO A GARANTIRE L'AFFIDABILITA' DEL CONCORRENTE

Negli appalti di servizi e forniture, la richiesta del c.d. servizio di punta è diretta a garantire la preventiva dimostrazione dell'affidabilità del concorrente nella gestione di un contratto similare a quello da stipularsi e costituisce una sorta di "prova di resistenza" in merito alla sussistenza della necessaria capacità tecnico-organizzativa per l'affidamento e la gestione del servizio in gara. Altro è, infatti, l'esecuzione di una pluralità di contratti che, nel loro insieme, raggiungono l'importo richiesto dalla stazione appaltante, altro è l'esecuzione di un unico contratto che, isolatamente considerato, raggiunga il suddetto valore.

SOCCORSO PROCEDIMENTALE - AMMISSIBILE PER CHIARIRE AMBIGUITA' E CORRETTA INTERPRETAZIONE DELL'OFFERTA (83)

Secondo il consolidato orientamento giurisprudenziale (ex multis, Consiglio di Stato, Sez. III, 23 novembre 2022, n. 10301) l’interpretazione degli atti amministrativi - ivi compresi quelli recanti la lex specialis di una gara pubblica - soggiace alle regole dettate dagli articoli 1362 e ss. cod. civ. per l’interpretazione dei contratti, tra le quali assume carattere preminente quella incentrata sull’interpretazione letterale (con esclusione di ogni ulteriore operazione ermeneutica in caso di clausole che non risultino ambigue), fermo restando che, in caso di omissioni o ambiguità di singole clausole, deve farsi applicazione degli altri canoni ermeneutici, ivi compreso quello dell’interpretazione secondo buona fede, di cui all’art. 1366 cod. civ.; pertanto in materia di procedure ad evidenza pubblica deve trovare applicazione il principio del favor partecipationis secondo il quale, in caso di clausole ambigue, dev’essere preferita l’interpretazione della lex specialis che consente di estendere la platea dei partecipanti alla gara, e non quella restrittiva della partecipazione alla gara, in modo da realizzare l’interesse pubblico alla selezione della migliore offerta tra quelle presentate.

Inoltre il Collegio osserva che, A) da un lato, a fronte dell’evidenziata non univocità delle previsioni della lex specialis - che avrebbe potuto comportare problemi nella fase di esecuzione del contratto, stante la necessità di stabilire se, in caso di pagamento in contanti, i prezzi indicati dalla controinteressata dovessero ritenersi arrotondati al rialzo o al ribasso - l’Amministrazione ha correttamente chiesto alla controinteressata stessa di chiarire il contenuto della propria offerta; B) dall’altro, la controinteressata con la propria risposta non ha apportato alcuna modifica alla propria offerta, perché si è limitata a precisare che i prezzi dalla stessa indicati sono da intendersi «arrotondati al ribasso alla prima cifra disponibile moltiplicabile per euro 0,05. A titolo esemplificativo, il prezzo per il caffè espresso di marca generica offerto a € 0,37 è da intendersi pari a € 0,35. Si conferma perciò la capacità di poter erogare il resto esatto in denaro contante».

Deve allora ritenersi che l’Amministrazione abbia correttamente fatto applicazione dell’ulteriore, consolidato orientamento giurisprudenziale (ex multis, Consiglio di Stato, Sez. III, 16 marzo 2012, n. 1471) secondo il quale l’esclusione di un concorrente da una gara pubblica per inadempimento delle prescrizioni formali relative al procedimento è doverosa e automatica solo quando tali prescrizioni, e le relative sanzioni in caso di inottemperanza alle stesse, siano indicate nella lex specialis in modo assolutamente chiaro e la relativa violazione risulti sanzionata in modo altrettanto chiaro a pena di esclusione, e non anche quando le prescrizioni stesse risultino formulate in modo equivoco, e comunque senza la previsione esplicita della sanzione dell’automatica esclusione dalla gara in caso di violazione.

In definitiva nella fattispecie l’Istituto ha correttamente ritenuto di chiedere un chiarimento, posto che l’esclusione della controinteressata dalla gara avrebbe rappresentato una sanzione sproporzionata a fronte di un’offerta che risulta formulata in conformità della lex specialis, ma che avrebbe potuto determinare una situazione di incertezza in sede di esecuzione del contratto quanto al resto da erogare in caso di pagamento in contanti, stante l’ambiguità sul punto della lex specialis, e avrebbe determinato una violazione del principio del favor partecipationis, tanto più se si considera che tale principio dev’essere tenuto nella massima considerazione in gare come quella di cui trattasi, caratterizzate dalla presentazione di due sole offerte.

Con il secondo motivo la ricorrente contesta la richiesta di chiarimenti rivolta dall’Istituto alla controinteressata, riconducendo la fattispecie all’istituto del soccorso istruttorio, utilizzato a suo avviso illegittimamente in quanto volto a svolgere un’inammissibile indagine circa la volontà negoziale dell’offerente e a consentire una modifica dell’offerta, altrettanto inammissibile.

Secondo un consolidato orientamento, anche di questo Tribunale (ex multis, T.R.G.A. Trentino Alto 3 febbraio 2022, n. 22), nel sistema normativo dei contratti pubblici si rinviene la possibilità di attivare, da parte della stazione appaltante, il c.d. soccorso procedimentale - nettamente distinto dal c.d. soccorso istruttorio - per risolvere dubbi riguardanti gli elementi essenziali dell’offerta tecnica ed economica tramite l’acquisizione di chiarimenti da parte del concorrente che non assumano carattere integrativo dell’offerta, ma siano finalizzati unicamente a consentirne l’esatta interpretazione e a ricercare l’effettiva volontà del concorrente, superandone le eventuali ambiguità. Difatti, come ulteriormente chiarito dalla più recente giurisprudenza (Consiglio di Stato, Sez. V, 9 gennaio 2023, n. 290), mentre il ricorso al soccorso istruttorio, disciplinato dall’art. 83 del decreto legislativo n. 50/2016, è funzionale a consentire l’integrazione della documentazione già prodotta in gara, che però si palesa incompleta o irregolare sotto un profilo formale, invece attraverso il soccorso procedimentale è possibile richiedere al concorrente chiarimenti che permettano una corretta interpretazione dell’offerta e a ricercare l’effettiva volontà dell’offerente, superando eventuali ambiguità, senza attingere a fonti di conoscenza estranee all’offerta stessa e a condizione di giungere a esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale assunto dall’offerente.

GARA TELEMATICA – MANCATO CARICAMENTO DELL'OFFERTA ENTRO IL TIMING DI GARA – ESCLUSIONE LEGITTIMA E NON AMMISSIBILE SOCCORSO ISTRUTTORIO (83)

Correttamente il TAR ha ritenuto che “Il timing di gara indicava all’impresa non solo il termine ultimo perentorio per l’apposizione della firma digitale e della marcatura temporale all’offerta economica digitale (“SchemaOfferta _.xls”), ma prevedeva altresì che, con successiva comunicazione, sarebbe stata indicata la finestra temporale per l’upload dell’offerta economica telematica come sopra marcata da parte delle ditte ammesse al prosieguo della gara”.

Il Disciplinare telematico di gara, infatti, regolava in modo chiarissimo ed inequivocabile gli adempimenti che i singoli operatori erano tenuti ad effettuare, stabilendo termini perentori per il loro perfezionamento.

L’art. 8, punto 4, del Disciplinare di gara indicava come “perentorio” il termine “ultimo” di trasferimento sul Sistema dell’offerta economica; il Timing di gara, a sua volta, precisava come tale termine ultimo di upload sarebbe stato individuato in una “data da definirsi notificata mediante successiva comunicazione”.

Correttamente il primo giudice ha ritenuto che “il Disciplinare di gara, al punto 21 espressamente prevedeva che “eventuali carenze documentali afferenti l’offerta tecnica o economica non potranno essere sanate con il ricorso al soccorso istruttorio e daranno seguito all’esclusione dalla gara”: ciò rispondeva al principio di autoresponsabilità dell’operatore economico, correttamente richiamato nella sentenza (cfr. Cons. Stato, sez. III, 28 luglio 2020, n. 4795; sez. IV, 24 gennaio 2022, n. 448; sez. V, 28 dicembre 2022, n. 11467).

In definitiva, è del tutto evidente che la mancata trasmissione dell’offerta economica entro i termini stabiliti non poteva che portare all’esclusione dalla gara.

Va poi aggiunto che non può ritenersi sussistente la violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione, in quanto – come correttamente rilevato dalla stazione appaltante – tale principio va inteso nel senso che l’esclusione dalla gara va disposta anche nel caso in cui siano imposti “adempimenti doverosi” o introdotte, comunque, “norme di divieto” pur senza prevedere espressamente l’esclusione (Cons. Stato, A.P., 27 luglio 2016, n. 19; Cons. Stato, sez. IV, 17 gennaio 2019, n. 430).

In una procedura di gara, cadenzata da una tempistica stabilita negli atti di gara, risponde al principio della par condicio l’obbligo del rispetto di tale previsione da parte di tutti i concorrenti; in una gara telematica, quale quella in questione, il caricamento dell’offerta economica costituisce un passaggio essenziale della procedura (Cons. Stato, Sez. V, 24 giugno 2020, n. 4031), equiparabile, secondo lo schema delle gare tradizionali, alla presentazione della busta contenente l’offerta economica entro un certo termine.

Trattandosi di offerta economica, in base alle previsioni della lex specialis ed in base a quanto stabilito dal codice dei contratti, non si poteva far ricorso al soccorso istruttorio.

La giurisprudenza è consolidata nel ritenere che “Nel caso di incompletezza e indeterminatezza dell’offerta è esclusa la possibilità di ricorso al cd. soccorso istruttorio, in forza della chiara previsione dell’art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50 del 2016 che non ne prevede il ricorso nelle ipotesi di irregolarità e incompletezza dell’offerta economica, oltre che per sanare le carenze degli elementi sostanziali della medesima” (cfr., da ultimo, Cons. Stato Sez. III, 8 novembre 2022, n. 9789; Cons. Stato Sez. III, 21 marzo 2022, n. 2003).

CLAUSOLA ESCLUDENTE - SUSSISTE SE L'OPERATORE "MEDIO" NON PUO' FORMULAZIONE UN'OFFERTA SOSTENIBILE (83)

Ricorda il Collegio che, alla luce dei principi espressi dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato del 26 aprile 2018, n. 4 (che ha richiamato propri precedenti in termini: 29 gennaio 2003, n. 1 e 17 aprile 2011, n. 4), “le clausole non escludenti del bando […][vanno] impugnate unitamente al provvedimento che rende attuale la lesione (id est: aggiudicazione a terzi), considerato altresì che la postergazione della tutela avverso le clausole non escludenti del bando, al momento successivo ed eventuale della denegata aggiudicazione, secondo quanto già stabilito dalla decisione dell'Adunanza plenaria n. 1 del 2003, non si pone certamente in contrasto con il principio di concorrenza di matrice europea, perché non lo oblitera, ma lo adatta alla realtà dell'incedere del procedimento nella sua connessione con i tempi del processo”.

L’elaborazione giurisprudenziale sul tema ha più volte chiarito che la regola generale è quella per cui soltanto colui che ha partecipato alla gara è legittimato ad impugnarne l'esito (essendo titolare di una posizione differenziata) e che i bandi di gara e di concorso e le lettere di invito vanno normalmente impugnati unitamente agli atti che di essi fanno applicazione, dal momento che sono questi ultimi a identificare in concreto il soggetto leso dal provvedimento e a rendere attuale e concreta la lesione. Le eccezioni, che impongono l’onere di immediata impugnazione, possono essere ricondotte alle ipotesi in cui (i) si contesti in radice l'indizione della gara, (ii) si contesti che una gara sia mancata, avendo l'amministrazione disposto affidamento in via diretta del contratto, (iii) si impugnino direttamente le clausole del bando assumendo che le stesse siano immediatamente escludenti (cfr., ex plurimis, Cons. Stato, Sez. V, 29 aprile 2019, n. 2732).

Devono, in altre parole, essere immediatamente impugnate le sole clausole escludenti o che impediscono la partecipazione alla gara e la presentazione di un’offerta.

Come riconosciuto dalla citata Adunanza plenaria n. 4 del 2018, la giurisprudenza ha poi fatto rientrare nel genus delle “clausole immediatamente escludenti” anche le fattispecie di (a) clausole impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale; (b) regole che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile; (c) disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara, ovvero prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell'offerta; (d) condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente; (e) clausole impositive di obblighi contra ius; (f) bandi contenenti gravi carenze nell'indicazione di dati essenziali per la formulazione dell'offerta (come, ad esempio, quelli relativi al numero, qualifiche, mansioni, livelli retributivi e anzianità del personale destinato ad essere assorbito dall’aggiudicatario), ovvero che presentino formule matematiche del tutto errate (come quelle per cui tutte le offerte conseguono comunque il punteggio di 0 pt.); (g) atti di gara del tutto mancanti della prescritta indicazione nel bando di gara dei costi della sicurezza “non soggetti a ribasso” (cfr., ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 29 aprile 2019, n. 2732; id., Sez. III, 28 settembre 2020, n. 5705).

Caratteristica comune di tali ipotesi di eccezione – che pur sempre vanno correlate alla condizione soggettiva dell'interesse legittimo che si assume leso, pena l'ammettere in capo a un’impresa un’inammissibile azione “nell'interesse della legge”, cioè di diritto oggettivo – è la loro attitudine ad impedire, in modo oggettivo e macroscopico, a un normale operatore economico di formulare un’offerta corretta, ossia – in ultima analisi – di presentare la domanda di partecipazione (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 18 marzo 2019, n. 1736).

Il problema che occorre esaminare è, quindi, ai fini della valutazione di non manifesta irragionevolezza e incongruità della procedura sotto i profili strettamente economici, se sia possibile affermare che gli elementi posti a base di gara dalla stazione appaltante siano del tutto inidonei a consentire alle imprese partecipanti di formulare compiutamente delle offerte tali da garantire, compatibilmente con il grado di alea economica proprio dell’appalto, una possibilità di utile d’impresa.

Al riguardo, peraltro, va rammentato che l’ordinamento è orientato, con i contratti pubblici, non al supporto economico delle imprese in difficoltà economiche, ma all’acquisizione, in regime di concorrenza, dell’offerta più conveniente per l’amministrazione e rispondente ai parametri tecnici di cui la medesima necessita. Nel che è insito, naturalmente, un calcolo dei costi e dei ricavi che tende a contenere il margine di utile in termini competitivi. Che da questo, per un’impresa, possa derivare una minor “appetibilità” economica dell’appalto, è nella normalità delle cose e non rappresenta una generalizzata e oggettiva “barriera all'ingresso” del micro-mercato costituito dalla singola gara.

Resta dunque estraneo alla fattispecie eccezionale di clausola immediatamente escludente il caso di questioni attinenti la soggettiva opportunità economica di presentare un'offerta, in ragione del calcolo individuale di convenienza del singolo operatore economico legate alle sue strategie di impresa (anche in relazione, come ad esempio nel caso di specie, al numero e tipologia di prodotti che questa decide di commercializzare) (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 18 marzo 2019, n. 1736; T.A.R. Liguria, Sez. I, 12 luglio 2019, n. 612).

In altre parole, perché sia configurabile l'effetto "escludente", la previsione della lex specialis deve porre con immediata e oggettiva evidenza, nei confronti di tutti indistintamente gli operatori economici, l'astratta impossibilità per un qualsiasi operatore "medio" di formulare un'offerta economicamente sostenibile (ossia astrattamente idonea a produrre – pur nella normale alea contrattuale – un utile derivante dall'esecuzione del contratto).

Venendo ora alla presente fattispecie, la dedotta impossibilità di partecipazione alla gara – come emerge chiaramente dalla sintesi dei motivi di ricorso riportata in narrativa e come condivisibilmente ritenuto dal Consiglio di Stato in sede cautelare – è una condizione soggettiva esclusiva della società ricorrente.

La prospettazione della ricorrente, infatti, è relativa esclusivamente al prodotto da questa commercializzato, asseritamente più costoso di altri perché unico dotato di tecnologia antibiotica, seppur non richiesta dalla legge di gara (primo motivo) e al fatto che il sub-lotto 4.4. avrebbe dovuto essere ulteriormente frazionato per consentire non tanto la partecipazione di imprese di medie dimensioni, quanto la propria partecipazione a fronte della commercializzazione di un prodotto dal costo unitario sensibilmente più elevato di quello della media (secondo motivo).

REQUISITI DI PARTECIPAIZONE - MARGINE DI DISCREZIONALITA' DELLA S.A. - LIMITE NELLA PROPORZIONALITA' E RAGIONEVOLEZZA (83)

Con riferimento al possesso dei requisiti di partecipazione, giova ricordare come la giurisprudenza abbia affermato che la stazione appaltante, nel definire i requisiti tecnici e professionali dei concorrenti, vanta un margine di discrezionalità tale da consentirgli di definire criteri ulteriori e più stringenti rispetto a quelli normativamente previsti, con il rispetto del limite della proporzionalità e della ragionevolezza, oltre che della pertinenza e congruità dei requisiti prescelti in relazione alle caratteristiche dello specifico oggetto di gara (circa la rilevanza del "vaglio in concreto" di tali presupposti cfr. delibera ANAC n. 99 del 10 giugno 2015) e che la stessa Autorità, nella delibera n. 830 del 27 luglio 2017, abbia stabilito che <<i bandi di gara possono prevedere requisiti di capacità particolarmente rigorosi, purché non siano discriminanti e abnormi rispetto alle regole proprie del settore e parametrati all'oggetto complessivo del contratto di appalto, giacché rientra nella discrezionalità dell'amministrazione aggiudicatrice la possibilità di fissare requisiti di partecipazione ad una singola gara anche molto rigorosi e superiori a quelli previsti dalla legge>>. La possibilità di fissare requisiti di partecipazione più stringenti, come evidenziato dalla stessa Autorità, <<in punto di adeguatezza, corrisponde a un corretto uso del principio di proporzionalità nell'azione amministrativa: le credenziali e le qualificazioni pregresse debbono infatti ai fini dell'efficiente risultato del contratto e dunque dell'interesse alla buona amministrazione mediante una tale esternalizzazione essere attentamente congrue rispetto all'oggetto del contratto. Errerebbe l'amministrazione pubblica che, non facendosi carico di un tale criterio di corrispondenza, aprisse incautamente la via dell'aggiudicazione a chi non dimostri inerenti particolari esperienze e capacità. Naturalmente, sempre in ragione del criterio dell'adeguatezza, stavolta congiunto a quello della necessarietà, tali particolari requisiti vanno parametrati all'oggetto complessivo del contratto di appalto ed essere riferiti alle sue specifiche peculiarità, al fine di valutarne la corrispondenza effettiva e concreta alla gara medesima, specie con riferimento a quei requisiti che esprimono la capacità tecnica dei concorrenti (cfr. ANAC, delibera 191 del 3 marzo 2021; n. 25 del 13 gennaio 2021; n. 393 del 29 aprile 2020; n. 830 del 27 luglio 2017; n. 794 del 19 luglio 2017; Consiglio di Stato, sez. V, sentenza n. 9 del 4 gennaio 2017).

CHIARIMENTI DELLA PA IN CORSO DI GARA - NON POSSONO INTEGRARE O RETTIFICARE LA LEX SPECIALIS

I chiarimenti resi nel corso di una gara d'appalto non hanno alcun contenuto provvedimentale, non potendo costituire, per giurisprudenza consolidata, integrazione o rettifica della lex specialis; i chiarimenti della stazione appaltante, infatti, sono ammissibili solo se contribuiscono, con un'operazione di interpretazione del testo, a renderne chiaro e comprensibile il significato, ma non quando, proprio mediante l'attività interpretativa, si giunga ad attribuire ad una disposizione della lex specialis, un significato ed una portata diversa o maggiore di quella che risulta dal testo stesso.

FATTURATO MINIMO ANNUO - PUO' SUPERARE IL DOPPIO DEL VALORE DELL'APPALTO PREVIA ADEGUATA MOTIVAZIONE (83)

In capo alla stazione appaltante incombe sia l'onere di motivare la scelta di richiedere un fatturato minimo (globale e specifico), sia l'onere più rigoroso di indicare le circostanze in presenza delle quali si sia ritenuto di superare la soglia del doppio del valore dell'appalto. Nel caso di specie, l'amministrazione aggiudicatrice non ha adeguatamente motivato, in relazione ai rischi specifici connessi alla natura delle forniture oggetto di affidamento, il superamento delle soglie previste dalla norma.

SOCCORSO ISTRUTTORIO - AMMISSIBILE PER ERRATA COMPILAZIONE DI UN MODULO (83)

Qualora una dichiarazione essenziale ai fini dell'ammissione alla gara (che nel caso di specie riguarda l'obbligo di assicurare, in caso di aggiudicazione del contratto, l'assunzione di una quota di occupazione giovanile e femminile di cui all'articolo 47, comma 4, del D.L. 31 maggio 2021, n. 77, convertito dalla legge 29 luglio 2021 n. 108) sia contenuta in un modulo la cui compilazione è stata effettuata sulla base di un criterio che risulti uniformemente applicato a tutte le dichiarazioni presenti nel modulo medesimo attraverso il collegamento della volontà dichiarativa alla mancata spunta delle singole dichiarazioni anziché al contrassegno delle medesime (e proprio in ragione di ciò ne sia risultata un n'apparente assenza dichiarativa in relazione all'obbligo assunzionale giovanile e femminile) -, al fine di accertare l'effettiva intenzione dichiarativa dell'operatore economico è ammissibile il ricorso al soccorso istruttorio, che risulta inapplicabile solo qualora la mancanza, l'incompletezza o l'irregolarità della domanda di partecipazione siano afferenti all'offerta economica e all'offerta tecnica, ovvero quando tali carenze "non consentono l'individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa".

PROCEDIMENTO PER FINANZIAMENTO DEL PNRR - NON AMMISSIBILE SOCCORSO ISTRUTTORIO

Prendendo l’abbrivo dalle regole contenute nell’avviso si osserva come, per la linea intervento B, si prevedeva la possibilità per i Comuni di partecipare alla selezione in forma singola o aggregata (fino a un massimo di tre Comuni e purché la popolazione residente complessiva non superasse i 5.000 abitanti), con domanda da presentarsi esclusivamente in via telematica entro il 15 marzo 2022, tramite l’applicativo informatico appositamente predisposto dal Ministero. L’avviso imponeva di allegare alla domanda la documentazione elencata all’art. 4, comma 9; per il caso di partecipazione in forma aggregata (come nel caso di specie), si richiedeva l’allegazione delle delibere di approvazione della proposta di Progetto locale di rigenerazione culturale e sociale adottate dall’organo competente di ciascuno dei Comuni aggregati.

Le regole contenute nella lex specialis risultavano, quindi, chiare nel richiedere l’allegazione di entrambe le delibere adottate dall’organo competente di ciascuno dei Comuni aggregati. Del resto, secondo costante giurisprudenza di questo Consiglio (applicabile anche al caso di specie), “il bando, costituendo la lex specialis del concorso, deve essere interpretato in termini strettamente letterali, con la conseguenza che le regole in esso contenute vincolano rigidamente l'operato dell'amministrazione pubblica, obbligata alla loro applicazione senza alcun margine di discrezionalità, in ragione sia dei principi dell'affidamento e di tutela della parità di trattamento tra i concorrenti, che sarebbero pregiudicati ove si consentisse la modifica delle regole di gara cristallizzate nella lex specialis medesima, sia del più generale principio che vieta la disapplicazione del bando, quale atto con cui l' amministrazione si è originariamente autovincolata nell'esercizio delle potestà connesse alla conduzione della procedura selettiva” (Consiglio di Stato, sez. VI, 2 marzo 2021, n. 1788). La giurisprudenza ritiene, infatti, che: “nell'interpretare la legge di gara, occorre privilegiare il valore semantico delle proposizioni utilizzate nelle singole clausole evitando qualsiasi percorso ermeneutico che conduca all'integrazione delle regole di gara e per questa via faccia emergere significati delle clausole ulteriori ed estranei rispetto a quelli contenuti nel perimetro dei possibili significati delle disposizioni, dovendosi qui ribadire che l'interpretazione della lex specialis soggiace, come per tutti gli atti amministrativi, alle stesse regole stabilite per i contratti dagli artt. 1362 c.c. e ss., tra le quali assume portata decisiva quella che valorizza l'interpretazione letterale (così, tra le molte, Cons. Stato, Ad. plen., n. 7/2013; III, n. 3715/2018; V, n. 4684/2015)” (Consiglio di Stato, Sez. III, 24 novembre 2020, 7345).

Alla luce delle considerazioni esposte, risulta evidente come l’avviso imponesse l’allegazione alla domanda della delibera del Comune capofila e del Comune aggregato. Un adempimento che, diversamente da quanto dedotto dalle Amministrazioni comunali, non può ritenersi né irragionevole o inutile né sproporzionato, trattandosi, al contrario, di una documentazione necessaria per attestare l’impegno del Comune – per il tramite dell’organo istituzionalmente investito di tale compito – a vincolarsi sia alla partecipazione alla selezione che ai successivi adempimenti imposti in caso di ammissione della domanda e finanziamento del progetto. Né tale impegno poteva ricavarsi aliunde e, in particolare, dalla domanda e dagli ulteriori documenti presentati atteso che le indicazioni ivi contenute non esprimono, comunque, la volontà dell’Ente per il tramite della Giunta, istituzionalmente investita del compito di impegnare l’Amministrazione comunale.

La previsione dell’avviso risulta, pertanto, finalizzata ad acquisire certezza dell’assunzione dell’impegno da parte del Comune aggregato attraverso un onere di allegazione di agevole adempimento. Del resto, secondo la costante giurisprudenza amministrativa, è consentito alle Amministrazioni imporre “oneri minimi di cooperazione, quale appunto è il dovere di fornire, tra l’altro, la documentazione prescritta, a pena di inammissibilità o di esclusione, nel rispetto del termine perentorio all’uopo assegnati” (Consiglio di Stato, Sez. III, 22 febbraio 2019, n. 1236).

Inoltre, con specifico riferimento al tema centrale del presente giudizio, la giurisprudenza osserva che, “nelle procedure comparative e di massa, caratterizzate dalla presenza di un numero ragguardevole di partecipanti, il soccorso istruttorio, previsto dall'art. 6, comma 1, lettera b), della L. n. 241 del 1990 non può essere invocato, quale parametro di legittimità dell'azione amministrativa, tutte le volte in cui si configurino in capo al singolo partecipante obblighi di correttezza - specificati mediante il richiamo alla clausola generale della buona fede, della solidarietà e dell'autoresponsabilità - rivenienti il fondamento sostanziale negli artt. 2 e 97 Cost., che impongono che quest'ultimo sia chiamato ad assolvere oneri minimi di cooperazione, quali il dovere di fornire informazioni non reticenti e complete, di compilare moduli, di presentare documenti (Cons. Stato Sez. III, 24 novembre 2016, n. 4932; n. 4931; Ad. Plen., 25 febbraio 2014 n. 9)” (Consiglio di Stato, Sez. V, 14 aprile 2020, n. 2402).

Pertanto, l’allegazione della delibera del Comune aggregato risulta richiesta ragionevole e proporzionata da parte dell’Amministrazione e non costituisce un adempimento meramente formale ma assume rilievo sostanziale.

Dinanzi alla mancata allegazione di tale delibera il Ministero non ha, correttamente, attivato il soccorso istruttorio consentendo alle Amministrazioni locali di produrre successivamente un documento pur formatosi prima del termine di scadenza del bando. Deve, infatti, considerarsi come lo stesso Giudice di primo grado precisi che l’applicazione dell’istituto non possa essere generalizzata ma vada gradata (o, come si vedrà, persino esclusa) in procedimenti selettivi, caratterizzati non soltanto da esigenze di celerità ma anche dalla necessità di preservare gli altri partecipanti sia da possibili ritardi che deriverebbero dall’attivazione del soccorso istruttorio sia dall’alterazione della competizione che potrebbe ingenerarsi con l’ammissione postuma di domande non completate con la medesima cura ed acribia che è ragionevole attendersi da soggetti che partecipano a procedure di assegnazione di fondi pubblici.

Procedimenti come quelli all’attenzione del Collegio sono, infatti, caratterizzati da peculiari esigenze di speditezza. E ciò vale, a fortiori, nelle procedure relativi a finanziamenti del P.N.R.R. che, come ricordato dall’Amministrazione, risulta caratterizzato da termini particolarmente celeri il cui rispetto è necessario per la copertura finanziaria dei progetti da parte dell’Unione europea. Pertanto, l’attivazione del soccorso istruttorio per ogni domanda incompleta terminerebbe per determinare un rallentamento evidente del procedimento con il rischio di non poter accedere ai fondi europei e, quindi, di far gravare, in ultima istanza, sulla collettività (nel caso, in cui il progetto sia mantenuto pur in caso di perdita della copertura euro-unitaria) i costi per il finanziamento di progetti la cui procedura di assegnazione sia rallentata dalla scarsa attenzione di alcuni dei partecipanti. Né una diversa conclusione può affermarsi in ragione della ritenuta facilità di acquisizione del documento mancante nel caso di specie. Una simile prospettiva introduce, infatti, un elemento di differenziazione dell’attivazione del soccorso istruttorio dai contorni particolarmente sfumati non essendo possibile stimare preventivamente quale siano i documenti agevolmente acquisibili e quali, invece, quelli che possano determinare effettivi rallentamenti nella procedura. Inoltre, simile interpretazione non tiene conto della circostanza che la richiesta di una documentazione completa mira proprio ad evitare tout court all’Amministrazione di dover acquisire in tempi successivi elementi ritenuti indispensabili per la valutazione delle domande, consentendo alla stessa di operare le valutazioni di merito delle stesse senza dover attendere integrazioni successive che, specie in casi di partecipazione di un numero elevato di concorrenti, si tradurrebbero, comunque, in un ritardo nella definizione del procedimento.

A quanto sin qui esposto si aggiunge, quale ulteriore elemento che esclude l’obbligo di attivazione del soccorso istruttorio, la considerazione relativa all’accentuata multipolarità del rapporto amministrativo in caso di procedimenti selettivi come quello di specie. Come appena evidenziato le procedure di selezione per l’ammissione ai benefici pubblici vedono la partecipazione di un elevato numero di candidature (1793 nel caso di specie). Ammettere un obbligo di soccorso istruttorio significherebbe imporre all’Amministrazione di attivare il rimedio in un numero indefinito di casi con l’evidente e già indicato rischio di indebito allungamento dei tempi di chiusura del procedimento. In secondo luogo, simile dovere di soccorso istruttorio andrebbe a scapito dei candidati che, nel presentare le proprie domande, abbiano prestato la cura ed attenzione richiesta dal bando. Infatti, simili candidati rischierebbero di accedere alle risorse messe a disposizione dall’avviso in tempi dilatati dall’attivazione del soccorso istruttorio con conseguente ritardo nella realizzazione dei loro progetti. Inoltre, non è da escludere – come evidenzia il Ministero – come l’ammissione successiva, per il tramite del soccorso istruttorio, di domande incomplete, rischierebbe di alterare la posizione in graduatoria di alcuni candidati che potrebbero risultare superati da chi non ha formulato una domanda nei termini previsti dalle regole che governano la “competizione” (cfr.: Consiglio di Stato, Sez. I, 18 novembre 2022, n. 1802, relativa a questione identica a quella esaminata dal Collegio).

Le considerazioni esposte non trovano smentita nella giurisprudenza indicata dal Giudice di primo grado che, al contrario, riguarda procedimenti diversi per natura e complessità soggettiva e che, come tali, non sono sovrapponibili al caso di specie.

SOCCORSO ISTRUTTORIO - AMMISSIBILE ANCHE PER MANCANZA DEL DGUE (83)

Con il primo motivo di gravame la ricorrente principale -OMISSIS- censura l’operato della stazione appaltante poiché, a suo dire, quest’ultima avrebbe illegittimamente consentito alla controinteressata -OMISSIS- di sanare tramite soccorso istruttorio la mancanza del DGUE, di cui era stata omessa l’allegazione al momento della partecipazione alla gara.

La contestazione è infondata.

In proposito, deve premettersi che, ai sensi dell’art. 83, comma 9 dlgs n. 50/2016, “le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara. Costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa”.

La giurisprudenza amministrativa ritiene che la menzionata disposizione codicistica consenta la sanatoria postuma dell’incompletezza, e finanche della radicale mancanza, del DGUE (cfr., ex multis, Cons. Stato, Sez. III, 20.12.2021, n. 8465).

Tale esegesi, in particolare, è basata sul dato letterale del secondo periodo del comma 9 del citato art. 83, il quale espressamente ammette il ricorso al soccorso istruttorio anche nella ipotesi di “mancanza ... del documento di gara unico europeo”.

Pertanto, contrariamente all’assunto della ricorrente, non si ravvisa nella specie alcuna delle ipotesi di irregolarità essenziale, non suscettibile di sanatoria e preclusiva dell’ammissione alla gara, ai sensi dell’art. 83, comma 9 dlgs n. 50/2016, posto che la mancata allegazione del DGUE da parte di -OMISSIS- non influisce né sui contenuti tecnici ed economici dell’offerta, né sulla imputabilità della stessa alla ditta controinteressata, né infine sull’effettivo possesso, da parte di quest’ultima, dei necessari requisiti di partecipazione.

Neppure emerge, nel contempo, alcuna violazione del principio di par condicio fra le imprese partecipanti alla gara, dovendosi in proposito considerare come la disposta attivazione del soccorso istruttorio non abbia influito su aspetti tecnico-economici delle offerte, oggetto di valutazione da parte della stazione appaltante, ma unicamente su aspetti puramente formali, senza alterare l’equilibrio competitivo tra gli operatori interessati alla procedura e permettendo così la piena operatività del principio di favor partecipationis, sottostante alla sanatoria delle irregolarità riguardanti la documentazione di gara.

Da ciò discende l’infondatezza del motivo di ricorso in esame.

REQUISITO DI PUNTA - LA RICHIESTA DI REQUISITI NON FRAZIONABILI DEVE ESSERE MOTIVATA E RAGIONEVOLE (83)

Secondo la communis opinio, l’amministrazione può richiedere un requisito c.d. “di punta”, ossia che deve necessariamente essere posseduto per intero da una singola impresa, senza poter essere frazionato fra i componenti del raggruppamento, né soddisfatto tramite il ricorso all’avvalimento frazionato (è, peraltro, pacificamente ammessa la possibilità per il R.T.I. di soddisfare i requisiti speciali di partecipazione, anche infrazionabili, attraverso una sola associata, se la stazione appaltante non impone una quota minima per ciascun membro della compagine: v. T.A.R. Puglia, Bari, sez. un., 1° ottobre 2018, n. 1250; T.A.R. Liguria, sez. II, 28 febbraio 2017, n. 144).

Come precisato in via pretoria, il requisito “di punta” costituisce espressione della necessità di una qualifica funzionale indivisibile in capo all’operatore affidatario dell’appalto, attestante un’esperienza di particolare pregnanza nello specifico settore oggetto della gara (cfr., ex aliis, Cons. St., sez. III, 24 agosto 2020, n. 5186; Cons. St., sez. V, 2 febbraio 2018, n. 678; Cons. St., sez. III, 9 maggio 2012, n. 2679)

Tuttavia, sia la giurisprudenza europea che quella nazionale hanno limitato la facoltà degli enti di introdurre requisiti “di punta” non frazionabili, in quanto restrittivi della concorrenza. Segnatamente, sono stati sanciti i seguenti principi:

- il diritto dell’Unione consente il cumulo delle capacità di più operatori economici per soddisfare i requisiti minimi imposti dall’amministrazione aggiudicatrice, in conformità all’obiettivo dell’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza nella misura più ampia possibile. È vero che non può escludersi a priori l’esistenza di lavori che presentino peculiarità tali da richiedere una determinata capacità, che non si ottiene associando capacità inferiori di più operatori, per cui l’amministrazione aggiudicatrice potrebbe legittimamente esigere che il livello minimo della capacità in questione sia raggiunto da un’unica impresa, laddove siffatta esigenza sia connessa e proporzionata all’oggetto dell’appalto; tuttavia, tale ipotesi costituisce una situazione eccezionale, che non può assurgere a regola generale (Corte di Giustizia UE, 10 ottobre 2013, C-94/12, Swm Costruzioni 2, che ha giudicato incompatibile con il diritto comunitario la previgente disciplina interna, recante il divieto di avvalimento plurimo frazionato per le attestazioni SOA relative alla stessa categoria di lavori);

- la stazione appaltante, pur godendo di massima discrezionalità nella scelta dei requisiti di capacità dei concorrenti che intende selezionare, non può eccedere dall’oggetto dell’appalto per tipologia e caratteristiche e, qualora prescriva un requisito “di punta”, deve motivare la scelta di escludere la possibilità di cumulare le capacità tecnico-professionale dei componenti del raggruppamento (Cons. St., sez. V, 6 settembre 2022, n. 7749);

- è illegittima la clausola della lex specialis che, sulla base di una motivazione non ragionevole circa l’essenzialità della prestazione, imponga quale requisito insuscettibile di frazionamento e di avvalimento lo svolgimento di un pregresso servizio analogo, sortendo un inammissibile effetto anticoncorrenziale (Cons. St., sez. V, 23 luglio 2018, n. 4440, che ha confermato T.A.R. Piemonte, sez. I, 2 gennaio 2018, n. 1, stigmatizzando la limitazione disposta dal disciplinare per un compito di lettura dati effettuato da operai privi di qualificazione e di competenze professionali specifiche);

- tutte le disposizioni di gara che possano incidere in maniera restrittiva sulla concorrenza, come nel caso dei c.d. requisiti “di punta”, devono essere individuabili senza incertezza dai competitors, essendo prevalente il favor per la massima partecipazione ed essendo, quindi, necessario consentire agli operatori economici di determinare le proprie strategie organizzative ed imprenditoriali entro una cornice chiara, affidabile, prevedibile e certa (T.A.R. Lazio, Roma, sez. II-bis, 27 dicembre 2022, n. 17544).

In applicazione delle tracciate coordinate ermeneutiche, ritiene il Collegio che il requisito tecnico dei due servizi analoghi nella specie prescritto dalla lex specialis non abbia carattere “di punta”, sia perché manca un’espressa qualificazione in tal senso, sia in quanto le prestazioni di sgombero neve e trattamento antigelo non richiedono competenze professionali tali da giustificare l’infrazionabilità del requisito stesso.

Ne discende che la capacità tecnico-professionale può essere senz’altro dimostrata sommando i requisiti esperienziali parzialmente posseduti dai componenti del raggruppamento, mentre l’opposta tesi patrocinata dal ricorrente restringerebbe immotivatamente la concorrenza, violando il fondamentale principio di massima partecipazione (cfr. Cons. St., sez. V, 6 settembre 2022, n. 7749, cit., concernente un caso in cui il disciplinare conteneva clausole di tenore pressoché identico a quelle di cui si discute nel presente giudizio).

MANCATO PAGAMENTO ANAC - SANABILE CON SOCCORSO ISTRUTTORIO (83)

La giurisprudenza ha d’altra parte sostenuto che il testo dell’art. 1, comma 67, della legge 23 dicembre 2005, n. 266, “non esclude l’interpretazione, eurounitariamente orientata, che il versamento condizioni bensì l’offerta ma che lo stesso possa essere anche tardivo”, ovvero sanabile con il soccorso istruttorio in quanto estraneo al contenuto dell’offerta (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 2386 del 2018; TAR Lazio, n. 11031 del 2017; TAR Reggio Calabria, sez. I, n. 543 del 2020; TAR L’Aquila, sez. I, n. 100 del 2020; TAR Napoli, sez. V, n. 2355 del 2022).

Nello stesso senso è la consolidata giurisprudenza formatasi sull’analoga fattispecie del tardivo versamento del deposito cauzionale o cauzione provvisoria (ex multis Cons. Stato, sez. V, n. 2786 del 2020 e Cons. Stato, sez. III, n. 7580 del 2019).

Né vale eccepire che questo profilo di contrasto è stato eccepito dalla parte appellante solo nel presente grado di giudizio, così da incorrere nella preclusione dei nova ex art. 104, comma 1, c.p.a., in assenza di specifica ed espressa censura nel ricorso di primo grado.

La posizione in tal senso espressa da questa Sezione in fase cautelare va infatti rimeditata alla luce del principio per cui la nullità delle clausole escludenti atipiche (ovvero eccedenti il novero di quella tassativamente ammesse – v. il menzionato 83, comma 8, del codice dei contratti) è tale per cui la clausola in tal senso viziata è da intendersi come ‘non apposta’ a tutti gli effetti di legge, quindi improduttiva di effetti e tamquam non esset, sicché non sussiste alcun onere di doverla impugnare, dovendosi semmai impugnare gli atti conseguenti che ne facciano applicazione (v. Cons. Stato, ad. plen., n. 22 del 2020).

Nel caso di specie il provvedimento di esclusione che ha fatto applicazione della clausola espulsiva è stato ritualmente impugnato nel ricorso introduttivo, unitamente alla corrispondente e sottostante previsione del disciplinare di gara (nella parte in cui non ha previsto alcuna sanatoria in ordine al mancato pagamento del contributo se non effettuato prima della scadenza del termine di presentazione delle offerte), il che avrebbe consentito al giudice di primo grado (e consente a questo giudice di appello) di delibare d’ufficio il profilo di nullità della clausola presupposta.

Nessuna preclusione consegue, infine, al fatto che la nullità non sia stata rilevata al Tar: si tratta, infatti, di questione esaminabile d’ufficio in ogni stato e grado del processo, in quanto desumibile dal materiale processuale già acquisito agli atti di causa e dal quale la cognizione del giudice non può prescindere (Cass. civile, sez. III, n. 33030 del 2022 e sez. II, n. 6990 del 2022).

Appurata la nullità in parte qua dell’art. 11 del disciplinare, deve concludersi che l’avvenuto pagamento, nei termini consentiti dal soccorso istruttorio, sia valso a sanare la violazione contestata e a regolarizzare la posizione del concorrente, il quale, dunque, deve esser riammesso alla procedura di gara.

PRESENTAZIONE DI CAMPIONI CON CORRISPONDENTI ALLE PRESCRIZIONI DELLA LEX SPECIALIS - ESLCUSIONE LEGITTIMA (83)

Dal contenuto e dall’insieme delle citate prescrizioni contenute nella lex specialis della gara emerge che la stazione appaltante ha riservato particolare attenzione e grande rilievo alla presentazione del campione secondo le prescrizioni contenute negli atti di gara e alla piena corrispondenza del campione alle dettagliate prescrizioni.

Sulla base delle predette considerazioni, il Collegio ritiene corretti gli atti della stazione appaltante con i quali è stato deciso l’annullamento in autotutela dell’aggiudicazione dell’appalto alla P. srl e l’esclusione della stessa dalla gara con conseguente aggiudicazione alla E. srl, in quanto il campione come presentato dalla soc. P. non rientrava nelle prescrizioni tecniche degli atti di gara.

Orbene, nel caso concreto, l’annullamento in autotutela, come effettuato dalla stazione appaltante, è stato considerato da questo Collegio corretto e coerente, in quanto i corpi illuminanti proposti dall’appellata P. srl , con riferimento alla caratteristica prescritta del vetro di sicurezza temprato, non rispondevano ai requisiti tecnici prescritti, per cui sussisteva l’interesse pubblico all’eliminazione del precedente atto di aggiudicazione provvisoria, adottato sulla valutazione erronea di corrispondenza effettuata nel corso dell’espletamento della gara.

COPERTURA ASSICURATIVA DELLA MANDATARIA DI IMPORTO INFERIORE AL MASSIMALE RICHIESTO - NON CONSENTITO IL SOCCORSO ISTRUTTORIO (83)

Qualora la copertura assicurativa dell'impresa mandataria sia di importo inferiore al massimale richiesto dalla lex specialis e non contenga l'impegno dell'impresa assicuratrice ad adeguare il valore della polizza assicurativa a quello dell'appalto in caso di aggiudicazione, non è consentita l'attivazione del soccorso istruttorio per consentire all'impresa di aumentare il massimale della polizza. Se venisse attivato il soccorso istruttorio, si consentirebbe all'operatore economico di dotarsi ex post di un requisito di partecipazione di natura economica che, per sua intrinseca natura, deve essere posseduto entro la scadenza dei termini per la presentazione delle offerte, violandosi, in tal modo, il principio cardine delle procedure ad evidenza pubblica, quello della par condicio competitorum.

CLAUSOLA CHE RICHIEDE LO SVOLGIMENTO DI SERVIZIO ANALOGO IN FAVORE DI UN ENTE CON UNA DETERMINATA POPOLAZIONE - LEGITTIMA (83)

È legittima l'esclusione di un operatore che non abbia né dichiarato né dimostrato di avere svolto almeno un servizio analogo a quello oggetto di gara in favore di un ente con una determinata popolazione, laddove, pur essendo il gestore uscente del servizio, non abbia tempestivamente impugnato la clausola escludente prevista dalla Stazione appaltante e, al momento della partecipazione alla gara, era a conoscenza del numero degli abitanti presso il Comune indicato.

Tra l'altro, sia la giurisprudenza che l'Autorità hanno affermato che può ritenersi giustificata e non sproporzionata la richiesta dello svolgimento di un unico servizio di raccolta e smaltimento dei rifiuti in favore di un Comune con un determinato dato demografico, in quanto finalizzato a garantire l'acquisizione di competenze in campo tecnico e organizzativo parametrate all'oggetto del contratto (cfr. ex multis Delibera Anac n. 674 del 29 luglio 2020, Delibera n. 75 del 24 gennaio 2018; TAR Campania, Napoli, sez. III, 7 gennaio 2020, n. 51);

ERRORE NELLA COMPILAZIONE DELL'OFFERTA ECONOMICA - SI PUO' RETTIFICARE SE RICONOSCIBILE IN BASE A MERO CALCOLO ARITMETICO (83)

E’ poi una palese petizione di principio l’assunto secondo cui la stazione appaltante non poteva interpretare la volontà dell’offerente, atteso che nelle pubbliche gare l’amministrazione può qualificare per facta concludentia il comportamento tenuto da un partecipante, qualora esso non richieda il compimento di operazioni ermeneutiche di particolare rilevanza, idonee come tali a sostituire la volontà dell’offerente con la valutazione soggettiva dell’amministrazione.

Soccorre in proposito il richiamo alla giurisprudenza formatasi sul tema della emendabilità dell’errore compiuto da un partecipante alla gara, essendo tale tematica sovrapponibile alla questione oggetto del decidere, poiché in tema di correzione dell’errore nella formulazione dell’offerta si afferma l’emendabilità d’ufficio del medesimo allorché esso appaia ictu oculi.

Osserva invero al riguardo la Sezione che nelle gare di appalto, l’errore in cui sia incorso un concorrente nella formulazione dell’offerta, specie relativamente alla componente economica di essa, può essere rettificato ex officio dall’amministrazione e per essa dalla commissione, solo ove sia ictu oculi riconoscibile in base a un semplice calcolo aritmetico e non necessiti di approfondimenti o di attività di interpretazione e ricostruzione della volontà dell’offerente. La giurisprudenza, condivisa dal Collegio è costante sul punto (cfr. T.A.R. Lazio – Roma, Sez. III quater, 4 gennaio 2021, n. 62; Consiglio di Stato, Sez. III, 9 dicembre 2020, n. 7758; T.A.R. Toscana, Sez. I, n. 35/2020; Consiglio di Stato, Sez. V, 11 gennaio 2018, n. 113; id., 16 marzo 2016, 1077; TAR Campania, Napoli, sez. I, 1 dicembre 2015, n. 5530).

Il principio delineato è stato dalla Sezione di recente sancito (T.A.R. Lazio – Roma, Sez. III, 22 giugno 2021, n. 7416).

ECCEDENZA DIMENSIONALE DELL'OFFERTA TECNICA - ESCLUSIONE SOLO SE ESPRESSAMENTE PREVISTO (83.8)

Nel caso di specie merita osservare che:

-- la disciplina di gara non contemplava alcuna prescrizione sui limiti dimensionali e per l’ipotesi del loro mancato rispetto nella redazione dell’offerta tecnica (v. art. 16 del disciplinare di gara, secondo capoverso);

-- i chiarimenti resi dalla stazione appaltante in corso di gara in risposta al quesito n. PI043151-22, pur introducendo ex novo indicazioni sui limiti dimensionali, ovvero sulla composizione e sul numero di facciate dell’offerta (“file di testo di complessive n. 40 facciate massimo, in formato A4, con numerazione progressiva delle pagine, con carattere di scrittura minimo pari ad 11, con interlinea di 1,5”), non sono stati accompagnati dalla previsione di alcuna sanzione (tantomeno quella espulsiva) applicabile per il caso della loro inosservanza autentica e, comunque, (contrariamente a quanto sostenuto dall’appellante) hanno introdotto una prescrizione (il numero massimo di pagine) per nulla contenuta nell’originaria lex specialis;

-- pertanto, del tutto correttamente la Commissione di gara ha disapplicato, ossia ritenuto tamquam non esset, la prescrizione in questione, e lo ha fatto per tutti i concorrenti in gara, compresa l’odierna appellante;

-- i chiarimenti e le Faq, d’altra parte, non sono idonei ad integrare o modificare la legge di gara (v. Cons. Stato, sez. V, n. 3492 del 2022; sez. I, parere n. 1275 del 2021; sez. III, n. 904 del 2021 e n. 64 del 2022). Essi, avendo natura meramente illustrativa delle regole della disciplina di gara, sono ammissibili nei limiti in cui, pur svolgendo la funzione di interpretazione autentica della lex specialis, non modifichino la disciplina ivi dettata per lo svolgimento della procedura selettiva; se, viceversa, si pongono in contrasto con le regole della gara, la stazione appaltante deve dare prevalenza alle clausole della lex specialis e al significato desumibile dal tenore letterale delle stesse (cfr. ex multis Cons. Stato, sez. V, nn. 7793 e 2260 del 2021; sez. III, n. 64 del 2022);

-- come ben chiarito dal primo giudice, nel caso in esame i chiarimenti non hanno assunto “un’efficacia esplicativa di una prescrizione di gara, nel senso di limitarsi ad illustrane il contenuto per quanto concerne aspetti in essa già presenti, ma hanno introdotto un “quid novi” che “ha comportato una inammissibile modificazione sostanziale della lex specialis rispetto al suo originario contenuto precettivo”;

-- il precedente giurisprudenziale, apparentemente difforme, citato dalla parte appellante (sentenza del Cons. Stato, sez. V, n. 6939 del 2022), fa riferimento al diverso caso in cui il disciplinare di gara prevedeva espressamente il divieto per la Commissione di gara di esaminare le facciate ulteriori a quelle previste come limite massimo. Nel caso qui al vaglio, è il caso di ribadire, il disciplinare di gara non ha previsto alcuna sanzione per il caso del mancato rispetto dei limiti dimensionali dell’offerta tecnica;

-- aggiungasi che la prescrizione inerente al numero massimo di pagine, oltre a poter dar luogo a esclusione solo se espressamente previsto dalla legge di gara (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 298 del 2021; n. 6857 del 2021; n. 577 del 2020), richiede sempre la specifica prova, a carico di chi invoca la illegittimità della aggiudicazione, del vantaggio competitivo conseguito da un concorrente in danno degli altri per effetto dell’eccedenza dimensionale dell’offerta (cfr. Cons. Stato, sez. V n. 6857 del 2021 e n. 999 del 2021)

REQUISITO DI IDONEITA' PROFESSIONALE - PUO' ESSERE PROVATO SOLO ATTRAVERSO ISCRIZIONE CAMERALE (83)

Ciò premesso, ritiene il Collegio di dover dare continuità al consolidato orientamento – dal quale non vi è ragione di discostarsi, nel caso di specie – in base al quale (ex multis, Cons. Stato, V, 27 maggio 2021, n. 4098) deve distinguersi “tra il requisito dell'idoneità professionale e i requisiti esperienziali richiesti a dimostrazione della capacità tecnico-professionale dell'operatore. E' indubbio che l'iscrizione alla Camera di Commercio costituisca requisito d'idoneità professionale (art. 83, commi 1 e 3, D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50) […] nondimeno il pregresso effettivo svolgimento dell'attività (con i relativi risultati), così nell'ambito degli appalti pubblici come in quello dell'affidamento delle concessioni demaniali, è requisito di capacità tecnico-professionale, che l'amministrazione può richiedere sia variamente provato attraverso l'allegazione delle precedenti esperienze professionali”.

La stessa “necessità di tenere distinto il requisito di idoneità professionale da quello di capacità economico-finanziaria dell'operatore” viene ribadita da Cons. Stato, V, 18 gennaio 2021, n. 508, che evidenzia come “La giurisprudenza ha chiarito, con orientamento pressoché costante (sin da Cons. di Stato, V, 19 febbraio 2003, n. 925), che oggetto sociale e attività effettivamente esercitata non possono essere considerati come concetti coincidenti […] attraverso la certificazione camerale, deve accertarsi il concreto ed effettivo svolgimento, da parte della concorrente, di una determinata attività, adeguata e direttamente riferibile al servizio da svolgere; il che esclude la possibilità di prendere in considerazione, ai fini che rilevano nella fattispecie, il contenuto dell'oggetto sociale, il quale – ancorché segni il campo delle attività che un'impresa può astrattamente svolgere, sul piano della capacità di agire dei suoi legali rappresentanti – non equivale, però, ad attestare il concreto esercizio di una determinata attività […] un costante indirizzo giurisprudenziale ritiene che l'attività per la quale l'impresa risulta iscritta al registro, deve essere identificata con quella qualificante dell'impresa nei confronti dei terzi, il che non può che riferirsi all'attività principale effettivamente svolta, ossia a quella che denota l'esperienza specifica dell'impresa nel relativo settore di attività (ex multis, Cons. Stato, V, 18 gennaio 2016 n. 120; IV, 2 dicembre 2013 n. 5729).

Ed infatti, ai sensi dell'art. 2193 c.c. ("Efficacia dell'iscrizione") «I fatti dei quali la legge prescrive l'iscrizione, se non sono stati iscritti, non possono essere opposti ai terzi da chi è obbligato a richiederne l'iscrizione, a meno che questi provi che i terzi ne abbiano avuto conoscenza».

Ciò posto, come evidenziato, una giurisprudenza altrettanto uniforme avverte, altresì, che ai fini in discussione non può giovare il fatto della mera contemplazione di un'attività nell'oggetto sociale. […] La giurisprudenza ha, dunque, affermato che l'individuazione ontologica della tipologia di azienda può avvenire solo attraverso l'attività principale o prevalente, in concreto espletata e documentata dall'iscrizione alla Camera di Commercio, non rilevando quanto riportato nell'oggetto sociale […]

Tali principi si desumono dal quadro normativo applicabile in materia di iscrizione nel registro delle imprese (cfr. in particolare, art. 2188 c.c.; art. 8 della L. 28 dicembre 1993, n. 580; D.P.R. 7 dicembre 1995, n. 581, recante il regolamento di attuazione del detto art. 8; D.M. del Ministero Sviluppo Economico, pubblicato in G.U.R.I. n. 260/13 S.O. n. 76, laddove dispone che ogni impresa che eserciti un'attività sul territorio nazionale deve sempre dichiarare la propria attività prevalente d'impresa, indicando, per ogni descrizione di attività la data di riferimento, ovvero di effettivo inizio, modifica, cessazione, nonché la descrizione dell'attività primaria e dell'eventuale attività secondaria "effettivamente esercitata")”.

In termini ancor più diretti, Cons. Stato, III, 11 agosto 2021, n. 5851 ribadisce che “l'iscrizione camerale è assurta a requisito di idoneità professionale (art. 83, comma 1, lett. a), e 3, D.Lgs. n. 50 del 2016), anteposto ai più specifici requisiti attestanti la capacità tecnico professionale ed economico-finanziaria dei partecipanti alla gara di cui alle successive lettere b) e c) del medesimo comma: la sua utilità sostanziale è infatti quella di filtrare l'ingresso in gara dei soli concorrenti forniti di una professionalità coerente con le prestazioni oggetto dell'affidamento pubblico.

Pertanto, da tale ratio delle certificazioni camerali, nell'ottica di una lettura del bando che tenga conto della funzione e dell'oggetto dell'affidamento, si è desunta la necessità di una congruenza o corrispondenza contenutistica, tendenzialmente completa, tra le risultanze descrittive della professionalità dell'impresa, come riportate nell'iscrizione alla Camera di Commercio, e l'oggetto del contratto d'appalto, evincibile dal complesso di prestazioni in esso previste: l'oggetto sociale viene così inteso come la "misura" della capacità di agire della persona giuridica, la quale può validamente acquisire diritti ed assumere obblighi solo per le attività comprese nello stesso, come riportate nel certificato camerale (Consiglio di Stato sez. V, 15/11/2019, n.7846; Cons. di Stato, V, 7 febbraio 2012, n. 648; IV, 23 settembre 2015, n. 4457).

Quando, dunque, il bando richiede il possesso di una determinata qualificazione dell'attività, sia pure utilizzando il generico riferimento ad "attività attinenti all'oggetto di appalto", quest'ultima va intesa in senso strumentale e funzionale all'accertamento del possesso effettivo del requisito soggettivo di esperienza”.

Deve conclusivamente ribadirsi, alla luce del dato normativo vigente, che se il requisito della “capacità tecnica e professionale” (di cui all’art. 83, commi primo, lett. c) e 6 d.lgs. n. 50 del 2016) può essere provato con una pluralità di mezzi (ai sensi degli artt. 83, comma 6 ed 86, commi 4 e 5, nonché dell’allegato XVII del d.lgs. n. 50 del 2016), per contro la “idoneità professionale” può essere dimostrata esclusivamente attraverso l’iscrizione nel registro delle imprese (nel quale sono indicate l’attività prevalente e quella secondaria), ai sensi dell’art. 83, commi primo, lett. a), e 3, d.lgs. n. 50 del 2016.

MANCATO PAGAMENTO CONTRIBUTO ANAC - NON AMMISSIBILE SOCCORSO ISTRUTTORIO (83.9)

Non vi sono, infatti, ragioni per discostarsi dal prevalente orientamento del Giudice d’appello secondo cui il mancato pagamento del contributo ANAC comporta l’esclusione dalla gara ed è insuscettibile di soccorso istruttorio tutte le volte in cui ciò sia previsto dal bando e purché, come avvenuto nel caso ora in esame, l’omissione sia consistita nel mancato pagamento del contributo stesso e non, invece, nella sola mancata produzione della ricevuta comprovante un pagamento, invece, tempestivamente effettuato.

Al riguardo è possibile richiamare, da ultimo, Consiglio di Stato, Sez. IV, 23 aprile 2021, n. 3288, secondo cui “il mancato versamento del contributo determina, ex lege, l’inammissibilità dell’offerta anche nelle gare volte all’affidamento di appalti di servizi, come motivatamente evidenziato, da ultimo, nella recente pronuncia di questo Consiglio n. 746 del 2020, cui si opera integrale richiamo ai sensi dell’art. 88, comma 2, lett. d), c.p.a.”, nonché quest’ultima sentenza della V Sezione, 30 gennaio 2020, n. 746/2020, secondo cui “la mancata presentazione della ricevuta potrà essere sanata ai sensi dell'art. 83, comma 9 del Codice, a condizione che il pagamento sia stato già effettuato prima della scadenza del termine di presentazione dell'offerta. In caso di mancata dimostrazione dell'avvenuto pagamento il concorrente sarà escluso dalla procedura di gara, ai sensi dell'art. 1, comma 67 della l. 266/2005".

Impostazione, questa, derivante dal condivisibile presupposto che il mancato pagamento nei termini del contributo ANAC non è suscettibile di soccorso istruttorio perché rappresenta una “condizione di ammissibilità dell'offerta, secondo quanto previsto dall’art. 1, comma 67, della legge n. 266 del 2005, per cui la sanzione dell'esclusione dalla gara deriva direttamente ed obbligatoriamente dalla legge” (così Consiglio di Stato, Sez. III, 12 marzo 2018, n. 1572).

Non può condividersi, dunque, l’assunto difensivo secondo cui la causa di esclusione in esame non sarebbe prevista dalla legge, la quale, viceversa, definisce espressamente il pagamento del contributo quale “condizione di ammissibilità dell’offerta” e ciò spiega l’inutilizzabilità del soccorso istruttorio, tanto è vero che l'art. 12 del Bando Tipo n. 1, adottato dall'ANAC nel 2017, ai sensi dell'art. 213 del d.gs. 18 aprile 2016, n. 50, inserisce espressamente il pagamento del contributo tra le condizioni che devono necessariamente accompagnare l’offerta.

Né assume rilievo in senso opposto il fatto che il sopra citato art. 1, comma 67, della legge 23 dicembre 2005, n. 266, faccia testualmente riferimento ai soli appalti di lavori pubblici, giacché tale previsione normativa risale a quando l’allora esistente Autorità di vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture aveva una competenza limitata a quello specifico settore, solo successivamente estesa ai servizi e forniture dall'art. 6, comma 1, del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, con la conseguente (implicita) estensione anche della disciplina sul pagamento del contributo, poi confermata dall'art. 213, comma 12, del vigente d.lgs. n. 50/2016 (Codice dei contratti pubblici) in relazione all'attuale Autorità nazionale anticorruzione, che ha ereditato i compiti e le funzioni della soppressa Autorità di vigilanza.

SOVRAFFOLLAMENTO DELLA PIATTAFORMA – RISCHIO TECNICO MALFUNZIONAMENTO - RIMANE A CARICO DELL'OPERATORE ECONOMICO (58 - 83)

Occorre convenire con il TAR, che il sovraffollamento degli accessi, che potrebbe aver reso più lento dell’ordinario il caricamento dei dati sulla piattaforma, è evento che risulta verificatosi solo in prossimità della scadenza del termine, ed era agevolmente prevedibile ed ovviabile con la (normale) diligenza di non ridursi all’ultimo momento. D’altra parte, non è stata specificamente censurata la organizzazione e configurazione della piattaforma, sotto il profilo della omessa predisposizione di modalità/potenzialità in grado di scongiurare alla radice sovraffollamenti.

Dunque, deve ritenersi che, legittimamente la lex specialis implicasse l’esigibilità, da parte dei concorrenti, di una particolare diligenza nella trasmissione degli atti di gara, da porre in essere con solerte anticipo rispetto alla scadenza, onere compensato dalla possibilità di uso diretto della propria postazione informatica, e ciò impedisce di addossare alla stazione appaltante i rischi derivanti dall’uso del modello informatico. Tanto più, che, secondo l’organizzazione del sistema (come si dirà più avanti), le offerte non interamente caricate in tempo sarebbero divenute “criptate”, in quanto non riconosciute dal sistema.

Neppure può attribuirsi rilevanza, al fine di ritenere adempiuto parzialmente ed in tempo utile il deposito dell’offerta, alla essenzialità o accessorietà della documentazione residua non caricata tempestivamente, a fronte del rilievo che l’offerta integrale (comprensiva di ogni allegato) deve necessariamente essere depositata, tutta, in tempo utile e nei modi sopradescritti, in ciò sostanziandosi il proprium tipico delle gare informatiche.

In tale ambito – anche su questo aspetto si può convenire con il TAR - lo sforzo diligente (tempestivo) dell’offerente deve riguardare tutte le operazioni prescritte, vale a dire il caricamento completo dell’offerta, con il contestuale vantaggio di poter definire la procedura di deposito direttamente dai propri terminali; senza che assumano rilievo i principi previsti in differenti ambiti, nei quali si prevede la salvezza dei diritti del soggetto il quale adempia parzialmente all’incombente recettizio. Altrimenti, si finirebbe col consentire che un operatore possa iniziare le operazioni anche soltanto pochi secondi prima della scadenza del termine, così, di fatto, neutralizzandosi gli indubbi vantaggi, in termini di snellezza e funzionalità della procedura, che tali tipi di gare presentano.

D’altro canto, le stesse previsioni della legge di gara appaiono ragionevoli e del tutto coerenti rispetto alle sopra riferite esigenze.

Non possono essere condivise nemmeno le doglianze relative all’omissione da parte della stazione appaltante del soccorso istruttorio, al fine di recuperare la documentazione non tempestivamente caricata.

Astrattamente, la ricevuta del pagamento del contributo ANAC, documento che T. stessa afferma non essere stato caricato sulla piattaforma in tempo, riguardando un adempimento già svolto, avrebbe potuto essere acquisito tramite il soccorso istruttorio (del resto, in tale prospettiva, in sede cautelare, questa Sezione ha disposto istruttoria per accertare la preesistenza o meno del documento).

Tuttavia, l’ultima relazione di CONSIP (depositata in ottemperanza a detta ordinanza), ha chiarito (come già esposto al punto 5.) che “Si evidenzia che i documenti inseriti dagli operatori economici ai fini della partecipazione ad una gara sono presenti nel Sistema in forma “criptata”, ossia è impedita la lettura in chiaro. Detti documenti diventano disponibili in modalità “non criptata” solo quando la SA (titolare della negoziazione) inizierà l’esame delle offerte con l’apertura delle buste (nella specifica negoziazione risultano ancora chiuse, ossia la SA non ha avviato l’esame delle offerte). La decriptazione dei documenti, peraltro, avviene solo in relazione alle partecipazioni andate a buon fine. Per i motivi di cui sopra, anche la documentazione dell’OE T . risulta non leggibile in quanto “criptata” e non sarà comunque possibile accedervi neanche quando la SA inizierà la procedura di esame delle offerte in quanto l’OE non ha inviato la propria partecipazione entro i termini previsti.”.

ISCRIZIONE ALLA WHITE LIST - MANCANZA NON SANABILE A MEZZO SOCCORSO ISTRUTTORIO (83)

L'iscrizione alla white list è un requisito obbligatorio per la partecipazione alle gare e l'affidamento di appalti pubblici nei settori individuati come a maggior rischio di infiltrazione mafiosa. La mancata iscrizione alla white list per le attività oggetto di appalto, anche solo parzialmente riconducibili a quelle indicate dall'articolo 1, comma 53 della legge n.190/2012 determina "a monte" l'inammissibilità dell'impresa a partecipare alla gara e, quindi, la sua necessaria esclusione. Tale mancato possesso non è sanabile mediante soccorso istruttorio.

DICHIARAZIONE VIZIATA DA ERRORE MATERIALE - PUO' ESSERE EMENDATA MEDIANTE SOCCORSO ISTRUTTORIO (83.9)

Non è in discussione la possibilità di emendare una dichiarazione viziata da errore materiale, se riguarda un requisito comunque già in possesso dell’impresa concorrente. Ciò, tenuto conto dell’ampiezza del principio del soccorso istruttorio che, ai sensi dell’art. 83, comma 9, del Codice, è sempre ammesso al fine di colmare le carenze documentali riguardanti la comprova dei requisiti generali e speciali (cfr., tra le altre, Cons. Stato, V, n. 1540/2021).

Che si sia trattato di un (mero) errore materiale, come ritenuto dalla stazione appaltante, è del tutto plausibile, posto che il nominativo indicato nella suddetta dichiarazione originaria era quello del legale rappresentante della società di cui la medesima impresa si avvale per i servizi di sicurezza, prevenzione e protezione, presso la quale opera il dott. V.C., medico del lavoro indicato da TL nella successiva dichiarazione correttiva.

Tale dichiarazione, peraltro, non può essere considerata falsa in senso proprio.

La nozione di falso riferibile alle dichiarazioni rese dall’operatore economico nell’ambito delle procedure di gara, infatti, postula un atteggiamento doloso in capo al dichiarante, consistendo in un’attività consapevolmente diretta a fornire una rappresentazione non veritiera (cfr., Cons. Stato, VI, n. 4660/2020; V, n. 2976/2020).

ATTIVITA' INDICATE NELL'ISCRIZIONE CAMERALE - NON NECESSARIA PERFETTA COINCIDENZA CON L'OGGETTO DELL'APPALTO (83.1)

Come chiarito dalla giurisprudenza di questo Consiglio, nell’impostazione del codice dei contratti pubblici del 2016, l’iscrizione camerale è assurta a requisito di idoneità professionale (art. 83, comma 1, lett. a), e 3), anteposto ai più specifici requisiti attestanti la capacità tecnico professionale ed economico-finanziaria dei partecipanti alla gara di cui alle successive lettere b) e c) del medesimo comma 1, e la sua funzione sostanziale è stata individuata in quella di filtrare l’ingresso in gara dei soli concorrenti forniti di una professionalità coerente con le prestazioni oggetto dell’affidamento pubblico (in tal senso Cons. di Stato, sez. III, 8 novembre 2017, n. 5170; Cons. Stato, sez. V, 25 luglio 2019, n. 5257, punto 8.3. del diritto).

La prescritta coerenza tra attività indicate nell’iscrizione alla Camera di Commercio e l’oggetto dell’appalto dev’essere valutata complessivamente e non può essere richiesta la perfetta coincidenza tra le prime e il secondo. Come è stato affermato, la verifica del possesso del requisito di idoneità professionale di cui trattasi impone esclusivamente una valutazione di compatibilità in senso lato. La indicata corrispondenza «[non può] intendersi nel senso di una perfetta e assoluta sovrapponibilità tra tutte le singole componenti dei due termini di riferimento (il che porterebbe ad ammettere in gara i soli operatori aventi un oggetto pienamente speculare, se non identico, rispetto a tutti i contenuti del servizio da affidarsi, con conseguente ingiustificata restrizione della platea dei partecipanti)» ma va accertata «secondo un criterio di rispondenza alla finalità di verifica della richiesta idoneità professionale, in virtù di una considerazione non già atomistica, parcellizzata e frazionata, ma globale e complessiva delle prestazioni dedotte in contratto. L’interesse pubblico tutelato da tale disciplina normativa non è, infatti, la creazione e il rafforzamento di riserve di mercato in favore di determinati operatori economici, ma piuttosto quello di assicurare l’accesso al mercato (nel contemperamento con i principi della massima partecipazione e concorrenzialità) anche ai concorrenti per i quali è possibile pervenire ad un giudizio di globale affidabilità professionale (cfr. Cons. di Stato, III, 8 novembre 2017, n. 5170; III, 10 novembre 2017, n. 5182; V, 7 febbraio 2018, n. 796)» (così Cons. Stato, sez. V, 15 novembre 2019, n. 7846, al punto 7).

Peraltro, quando il disciplinare di gara – come nel caso di specie, e differentemente dai casi decisi dalla giurisprudenza apparentemente più restrittiva (si veda il caso di cui alla citata Cons. Stato, sez. V, 15 novembre 2019, n. 7846 o a Cons. Stato, sez. V, 18 gennaio 2021, n. 508, in cui la lex specialis della gara espressamente prescriveva «l’iscrizione al registro delle imprese […] per attività oggetto dell’appalto») – richieda non il possesso di iscrizione per attività coincidente con quella oggetto dell’appalto ma l’iscrizione «per attività coerenti con quelle oggetto della presente procedura di gara», anche l‘interpretazione di tale clausola deve orientare nel senso sopra anticipato, ossia per una verifica di mera compatibilità tra i due parametri (e non di una esatta corrispondenza).

L’idoneità professionale deve dimostrare unicamente che l’impresa è validamente costituita ed esercita nel settore di attività economica o nel segmento di mercato o professionale in cui rientrano le prestazioni oggetto del contratto da affidare. Non può essere inteso come criterio di selezione specifico sotto il profilo della capacità tecnica e professionale dell’operatore economico perché finirebbe per sovrapporsi agli altri criteri di selezione (di cui alle lettere b) e c) del comma 1 dell’art. 83 del codice dei contratti pubblici), che hanno invece la funzione di accertare la idoneità dell’operatore economico alla esecuzione delle prestazioni richieste dal contratto (nel caso di specie, per tale accertamento specifico il disciplinare ha richiesto sia il possesso della qualificazione nella categoria OG6, sia la prova di aver eseguito contratti per servizi analoghi per comuni o enti locali con oltre 12.000 abitanti).

INDIVIDUAZIONE REQUISITI DI AMMISSIONE E PARTECIPAZIONE - AMPIA DISCREZIONALITA' DELLA STAZIONE APPALTANTE (83)

In linea generale, sul tema della scelta dei requisiti di partecipazione è stato affermato dalla prevalente giurisprudenza che:

“I requisiti di partecipazione ad una gara sono fissati dall’autorità amministrativa con ampia discrezionalità, sindacabile solo per manifesta arbitrarietà ed irragionevolezza.

Detto potere discrezionale, lungi dall’essere espressione di mero arbitrio dell’amministrazione aggiudicatrice, costituisce in realtà precipua attuazione dei principi costituzionali di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa, predicati dall’articolo 97 Cost. e si sostanzia quindi nel potere-dovere di apprestare (proprio attraverso la specifica individuazione degli specifici requisiti di ammissione e di partecipazione ad una gara) gli strumenti e le misure più adeguati, opportuni, congrui, efficienti ed efficaci ai fini del corretto ed effettivo perseguimento dell’interesse pubblico concreto, oggetto dell’appalto da affidare.

La scelta di fissare specifici requisiti di ammissione e/o di partecipazione ad una gara pubblica (rispetto, ad esempio, a quelli minimi stabiliti dalla legge e/o a quelli presuntivamente risultanti dalla certificazione di iscrizione in un elenco ufficiale di prestatore di servizi) ai fini della dimostrazione del possesso dell’adeguata capacità economico-finanziaria è ampiamente discrezionale, impinge nel merito dell’azione amministrativa e si sottrae, pertanto, al sindacato del giudice amministrativo, salvo che essa non sia ictu oculi manifestamente irragionevole, irrazionale, arbitraria, sproporzionata, illogica e contraddittoria (in termini, Cons. Stato, V, 1° giugno 2001, n. 2973; V, 31 dicembre 2003, n. 9305; VI, 10 ottobre 2002, n. 5442)” [in questi esatti termini: Cons. Stato, sez. V, 11 gennaio 2018, n. 116].

Sulla medesima tematica (cfr. Cons. Stato, sez. III, 17 novembre 2020, n. 7138, in cui si richiama la sentenza n. 1076 del 12 febbraio 2020 della stessa Terza sezione) è stato più da vicino affermato che: “nella dialettica fra tutela della concorrenza e perseguimento dell'interesse pubblico primario l'amministrazione gode di un'ampia discrezionalità nella selezione dell'oggetto (e delle caratteristiche tecniche) dell'appalto, in funzione degli standards organizzativi e di efficienza delle relative prestazioni (in tesi anche molto elevati, purché non irragionevoli), dovendo l'offerta adattarsi alla domanda e non viceversa”. Ed ancora che: “A partire alla sentenza della Corte di Giustizia, 17 settembre 2002, in causa C-513/99, è acquisito il principio per cui la tutela della concorrenza nel settore dei contratti pubblici implica anche la capacità dell'impresa di stare sul mercato offrendo prodotti competitivi per soddisfare una domanda pubblica qualificata, in relazione ai sottostanti interessi della collettività (secondo la logica del contratto pubblico come strumento a plurimo impiego). La positivizzazione di tale principio è scolpita nella direttiva 2014/24/UE laddove si prevede, con riferimento alle capacità tecniche e professionali, che "le amministrazioni aggiudicatrici possono imporre requisiti per garantire che gli operatori economici possiedano le risorse umane e tecniche e l'esperienza necessarie per eseguire l'appalto con un adeguato standard di qualità" (art. 58, paragrafo 4), confermando l'impostazione secondo la quale la pubblica amministrazione ha interesse ad incentivare la partecipazione alle gare di soggetti particolarmente qualificati, che garantiscano elevati standard qualitativi al fine di svolgere al meglio le prestazioni oggetto di gara. (....) La rilevanza della tutela della salute, sottesa alla previsione di livelli di competenza tecnica e standard qualitativi così elevati … consentono …. l'introduzione di un requisito proporzionato alla prestazione che si intende acquisire, nonché al perseguimento dell'interesse pubblico ad essa sotteso. A tale scopo, all'Amministrazione è garantita un'ampia discrezionalità nell'individuazione dei requisiti tecnici, ancorché più severi rispetto a quelli normativamente stabiliti, purché la loro previsione sia correlata a circostanze giustificate e risulti funzionale rispetto all'interesse pubblico perseguito. In ragione di ciò, il sindacato del giudice amministrativo deve limitarsi alla verifica del rispetto dei principi di proporzionalità, ragionevolezza e non estraneità rispetto all'oggetto di gara (ex plurimis: Cons. Stato, sez. III, 07/07/2017, n. 3352; Cons. Stato, V, 26 luglio 2017, n. 3105; Cons. Stato, Sez. V, 4 gennaio 2017, n. 9; Cons. Stato, V, 8 settembre 2008, n. 3083; VI, 23 luglio 2008, n. 3655)”. Pertanto: “il punto di equilibrio del sistema non è dato, sulla base dell'argomentazione sopra richiamata, dal numero di concorrenti operanti sul mercato in grado di offrire il prodotto richiesto (uno, ovvero tre), ma dall'esistenza o meno di una ragionevole e proporzionata esigenza del committente pubblico che giustifica la domanda di un prodotto offerto solo da poche imprese (in tesi, anche da una soltanto: come nel caso esaminato dalla sentenza della Corte di Giustizia, 17 settembre 2002, in causa C-513/99)”. In altri termini: “l'interesse pubblico alla tutela della concorrenza portato dalla normativa sui contratti pubblici è funzionale comunque alla tutela dell'interesse dell'amministrazione all'acquisizione di beni o servizi destinati a soddisfare le specifiche esigenze della collettività di cui essa è attributaria, come definite nella lex specialis di gara. (....) La natura del procedimento di evidenza pubblica come sede nella quale vengono create artificialmente le condizioni di concorrenza non deve infatti far perdere di vista la funzione del procedimento medesimo, che è quella, pur in un contesto concorrenziale, di acquisire beni e servizi maggiormente idonei a soddisfare l'interesse pubblico specifico portato dall'amministrazione aggiudicatrice”. In questa stessa direzione: “Il sindacato ammissibile si incentra dunque sulla proporzionalità e ragionevolezza della scelta della stazione appaltante”.

CARENZA OFFERTA TECNICA ED ECONOMICA - NO SOCCORSO ISTRUTTORIO (83.9)

Alla luce della giurisprudenza anche recente di questo Consiglio di Stato (III, 21/03/2022 n. 2003) la carenza dell’offerta economica e tecnica non può essere in alcun modo sanata attraverso il soccorso istruttorio, possibilità che in ordine a eventuali profili di carenza e inintelligibilità dell’offerta tecnica ed economica è strettamente presidiata e limitata dall’art. 83 comma 9 del D.Lgs. n. 50 del 2016, a tenore del quale il soccorso istruttorio è consentito per porre rimedio alle carenze e irregolarità delle dichiarazioni e dei documenti dei concorrenti “… con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica …”, come riconosciuto pacificamente da un consolidato indirizzo giurisprudenziale, che afferma che il rimedio ha come finalità quella di consentire l’integrazione della documentazione già prodotta in gara, ma ritenuta dalla stazione appaltante incompleta o irregolare sotto un profilo formale, e non anche di consentire all’offerente di formare atti in data successiva a quella di scadenza del termine di presentazione delle offerte (Cons. Stato, V, 22 ottobre 2018, n. 6005), e che esclude il soccorso istruttorio volto a sanare carenze strutturali dell’offerta tecnica, giacché esse “riflettono una carenza essenziale dell’offerta, tale da determinarne incertezza assoluta o indeterminatezza del suo contenuto e, come tali, non sono suscettive né di soccorso istruttorio ai sensi dell’art. 83, comma 9 del D.Lgs. n. 50 del 2016 (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 13/02/2019 , n. 1030) né di un intervento suppletivo del giudice” (Cons. Stato, III, 19 agosto 2020, n. 5140).

Infatti, ai sensi della richiamata giurisprudenza, il soccorso istruttorio ha la finalità di consentire l’integrazione della documentazione già prodotta in gara, ma ritenuta dalla stazione appaltante incompleta o irregolare sotto un profilo formale, e non anche di consentire all’offerente di formare atti in data successiva a quella di scadenza del termine di presentazione delle offerte in violazione dei principi di immodificabilità e segretezza dell’offerta, di imparzialità e di par condicio delle imprese concorrenti. Per l’effetto, vanno ritenute ammissibili solo quelle integrazioni documentali che non riguardino elementi essenziali dell’offerta.

Peraltro per la giurisprudenza (ex multis Consiglio di Stato sez. V, 04/10/2022, n.8481) sussiste la possibilità che la stazione appaltante corregga gli errori materiali inficianti l’offerta, a condizione che l’effettiva volontà negoziale dell’impresa partecipante alla gara sia individuabile in modo certo nell’offerta presentata, senza margini di opacità o ambiguità, così che si possa giungere a esiti univoci circa la portata dell’impegno ivi assunto.

Il rimedio – diverso dal “soccorso istruttorio” di cui all’art. 83 comma 9 d. lgs. 18 aprile 2016 n. 50, che non potrebbe riguardare né il profilo economico né quello tecnico dell’offerta (tra altre, Cons. Stato, III, 2 febbraio 2021, n. 1225; V, 27 gennaio 2020, n. 680, che rammenta che, nei pareri nn. 855 del 21 marzo 2016 e 782 del 22 marzo 2017 relativi allo schema del Codice degli appalti pubblici e del “correttivo” di cui al d.lgs. 56/2017 resi dalla Commissione speciale, questo Consiglio di Stato ha espressamene sottolineato, in relazione all’art. 83, l’opportunità di conservare il “soccorso procedimentale” in caso di dubbi riguardanti “gli elementi essenziali dell’offerta tecnica ed economica”) – consiste nella possibilità di richiedere al concorrente di fornire chiarimenti volti a consentire l’interpretazione della sua offerta e a ricercare l’effettiva volontà dell’offerente, superando le eventuali ambiguità dell’offerta, ciò fermo il divieto di integrazione dell’offerta, senza attingere a fonti di conoscenza estranee alla stessa e a condizione di giungere a esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale con essa assunta (Cons. Stato, III, 13 dicembre 2018, n. 7039; 3 agosto 2018, n. 4809; V, 27 aprile 2015, n. 2082; 22 ottobre 2014, n. 5196; 27 marzo 2013, n. 1487).

L’esperibilità del soccorso procedimentale, nei termini ammessi dalla giurisprudenza, deve pertanto ritenersi consentita, al di là di quanto previsto nella lex specialis di gara, in via di eterointegrazione della stessa, in presenza di un errore manifesto o di ambiguità dell’offerta tecnica laddove comunque l’effettiva volontà del partecipante sia desumibile da altri elementi della medesima offerta tecnica, consentendosi in tale modo di coniugare il principio della massima partecipazione con il principio della par condicio, che risulterebbe altrimenti vulnerato ove si consentisse al concorrente di integrare ex post un’offerta carente dei requisiti prescritti dalla lex specialis di gara, sia ove detti requisiti siano richiesti ai fini della stessa ammissibilità dell’offerta – dovendo l’offerta carente in tal caso essere esclusa – sia ove siano richiesti ai fini dell’attribuzione di un punteggio premiale – non potendosi al riguardo attribuire il correlativo punteggio. Il Collegio infatti ritiene improprio il richiamo operato dal giudice di prime cure all’art. 13 del disciplinare di gara in quanto expressis verbis riferito al solo soccorso istruttorio strictu sensu inteso e non al diverso istituto del soccorso procedimentale, come claris verbis evincibile dal riferimento operato da tale disposto alla procedura di soccorso istruttorio di cui all’art. 83, comma 9 del Codice e alla specificazione della non applicabilità dello stesso agli elementi afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica.

Né peraltro la circostanza, evidenziata dalle parti appellanti, che il paragrafo 13 non ammettesse il soccorso istruttorio e dunque la sanabilità degli elementi da indicare nell’offerta tecnica, può portare a ritenere che la disciplina di gara escludesse, in contrasto con quanto ritenuto dalla giurisprudenza, la possibilità di attivazione del diverso istituto del soccorso procedimentale, con la produzione pertanto non del documento non prodotto, ma di semplici chiarimenti volti ad evidenziare, quanto al primo profilo di esclusione, che il chiaro errore di calcolo, claris verbis evincibile dall’offerta tecnica, era riferibile al numero dei caricabatterie per erronea applicazione della formula di calcolo indicata nel capitolato di gara, e, quanto al secondo profilo, la reale volontà dell’offerente in merito all’ottemperanza a quanto previsto dalla previsione del paragrafo 3.4. del disciplinare di gara – prescrizione peraltro da assolversi nella fase esecutiva – come successivamente intrepretata dall’amministratrazione con i successivi chiarimenti.

CARENZE OFFERTA TECNICA ED ECONOMICA - SOCCORSO ISTRUTTORIO - NON AMMESSO (83.9)

Alla luce della giurisprudenza anche recente di questo Consiglio di Stato (III, 21/03/2022 n. 2003) la carenza dell'offerta economica e tecnica non può essere in alcun modo sanata attraverso il soccorso istruttorio, possibilità che in ordine a eventuali profili di carenza e inintelligibilità dell'offerta tecnica ed economica è strettamente presidiata e limitata dall'art. 83 comma 9 del D.Lgs. n. 50 del 2016, a tenore del quale il soccorso istruttorio è consentito per porre rimedio alle carenze e irregolarità delle dichiarazioni e dei documenti dei concorrenti "… con esclusione di quelle afferenti all'offerta economica e all'offerta tecnica …", come riconosciuto pacificamente da un consolidato indirizzo giurisprudenziale, che afferma che il rimedio ha come finalità quella di consentire l'integrazione della documentazione già prodotta in gara, ma ritenuta dalla stazione appaltante incompleta o irregolare sotto un profilo formale, e non anche di consentire all'offerente di formare atti in data successiva a quella di scadenza del termine di presentazione delle offerte (Cons. Stato, V, 22 ottobre 2018, n. 6005), e che esclude il soccorso istruttorio volto a sanare carenze strutturali dell'offerta tecnica, giacché esse "riflettono una carenza essenziale dell'offerta, tale da determinarne incertezza assoluta o indeterminatezza del suo contenuto e, come tali, non sono suscettive né di soccorso istruttorio ai sensi dell'art. 83, comma 9 del D.Lgs. n. 50 del 2016 (cfr. Consiglio di Stato, sez. V , 13/02/2019 , n. 1030) né di un intervento suppletivo del giudice" (Cons. Stato, III, 19 agosto 2020, n. 5140).

Infatti, ai sensi della richiamata giurisprudenza, il soccorso istruttorio ha la finalità di consentire l'integrazione della documentazione già prodotta in gara ma ritenuta dalla stazione appaltante incompleta o irregolare sotto un profilo formale, e non anche di consentire all'offerente di formare atti in data successiva a quella di scadenza del termine di presentazione delle offerte in violazione dei principi di immodificabilità e segretezza dell'offerta, di imparzialità e di par condicio delle imprese concorrenti. Per l'effetto, vanno ritenute ammissibili solo quelle integrazioni documentali che non riguardino elementi essenziali dell'offerta.

Peraltro per la giurisprudenza (ex multis Consiglio di Stato sez. V, 04/10/2022, n.8481) sussiste la possibilità che la stazione appaltante corregga gli errori materiali inficianti l'offerta, a condizione che l'effettiva volontà negoziale dell'impresa partecipante alla gara sia individuabile in modo certo nell'offerta presentata, senza margini di opacità o ambiguità, così che si possa giungere a esiti univoci circa la portata dell'impegno ivi assunto.

Il rimedio – diverso dal “soccorso istruttorio” di cui all'art. 83 comma 9 d. lgs. 18 aprile 2016 n. 50, che non potrebbe riguardare né il profilo economico né quello tecnico dell'offerta (tra altre, Cons. Stato, III, 2 febbraio 2021, n. 1225; V, 27 gennaio 2020, n. 680, che rammenta che, nei pareri nn. 855 del 21 marzo 2016 e 782 del 22 marzo 2017 relativi allo schema del Codice degli appalti pubblici e del “correttivo” di cui al d.lgs. 56/2017 resi dalla Commissione speciale, questo Consiglio di Stato ha espressamene sottolineato, in relazione all'art. 83, l'opportunità di conservare il “soccorso procedimentale” in caso di dubbi riguardanti “gli elementi essenziali dell'offerta tecnica ed economica”) – consiste nella possibilità di richiedere al concorrente di fornire chiarimenti volti a consentire l'interpretazione della sua offerta e a ricercare l'effettiva volontà dell'offerente, superando le eventuali ambiguità dell'offerta, ciò fermo il divieto di integrazione dell'offerta, senza attingere a fonti di conoscenza estranee alla stessa e a condizione di giungere a esiti certi circa la portata dell'impegno negoziale con essa assunta (Cons. Stato, III, 13 dicembre 2018, n. 7039; 3 agosto 2018, n. 4809; V, 27 aprile 2015, n. 2082; 22 ottobre 2014, n. 5196; 27 marzo 2013, n. 1487).

SOCCORSO ISTRUTTORIO - POSSIBILE ANCHE NELLA FASE SUCCESSIVA A QUELLA AMMINISTRATIVA - RESTA DIVIETO DI MODIFICARE L'OFFERTA (83)

Come correttamente messo in evidenza dalla difesa aslina, nelle procedure di evidenza pubblica aggiudicate con il criterio del massimo ribasso l’aggiudicazione avviene automaticamente nei confronti del concorrente che ha offerto il prezzo più basso.

Nel verbale n. 2, infatti, è espressamente evidenziato che “Il Presidente del Seggio di Gara comunica che l’aggiudicazione avverrà quindi nei confronti della ditta prima in graduatoria, previa verifica di conformità dei prodotti offerti alle specifiche/requisiti previsti nel capitolato tecnico da parte dell’organo tecnico”.

Ciò significa che nelle procedure affidate con il criterio del massimo ribasso deve essere integralmente autosufficiente finanche la sola offerta economica.

In altri termini, l’offerta economica deve essere “completa”, permettendo alla Stazione Appaltante di individuare con sicurezza il prodotto offerto.

L’individuazione precisa del prodotto è, infatti, un elemento essenziale dell’offerta economica che, in sua carenza, ne determina senz’altro la esclusione.

L’organo tecnico per individuare il prodotto da valutare non poteva non tenere in stretta considerazione la descrizione del medesimo per come effettuata nell’offerta economica.

Del resto, la mancanza di riferimenti precisi dei prodotti nella scheda di offerta economica impedisce di poterli collegare alle schede contenute nella documentazione tecnica presentata dalla ricorrente.

La ricorrente, in proposito, sostiene che la Stazione Appaltante avrebbe dovuto azionare il soccorso istruttorio procedimentale.

A tal riguardo è opportuno evidenziare che l’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016 prevede espressamente che le carenze formali di una domanda di partecipazione ad una gara possono essere sanate attraverso la procedura del c.d. soccorso istruttorio “…con esclusione di quelle (carenze) afferenti all’offerta economica ed all’offerta tecnica”.

Alla luce della sopra richiamata formulazione normativa, la giurisprudenza ha costantemente opposto un diniego a qualsiasi forma di soccorso istruttorio con riferimento alla parte tecnica ed economica dell’offerta, confermando che “nella fase precedente all’esame dell’offerta tecnica ed economica la stazione appaltante, in caso di carenze formali, ha l’alternativa tra l’esclusione dalla gara della concorrente o il c.d. soccorso istruttorio, mentre nella fase dell’esame di dette offerte -già ammesse - l’amministrazione non può consentire integrazioni. Ciò perché non può essere consentita al concorrente la possibilità di completare l’offerta successivamente al termine finale stabilito dal bando, salva la rettifica di semplici errori materiali o di refusi, impedendo così l’applicazione dell’istituto per colmare carenze dell’offerta tecnica al pari di quella economica.” (cfr. Cons. Stato, sez. V, sent. n. 1030 del 13 febbraio 2019).

Sulla scorta di tanto, l’istituto del soccorso istruttorio deve dunque ritenersi limitato agli elementi non riguardanti il contenuto dell’offerta tecnica ed economica, potendo altrimenti determinare una violazione del principio di par condicio, oltre ad una evidente integrale alterazione del meccanismo di selezione della miglior offerta in gara.

Si evidenzia, pertanto, che l’interlocuzione fra Stazione Appaltante ed operatori economici è possibile e può essere attuata attraverso il soccorso istruttorio anche nella fase successiva a quella amministrativa, a condizione che sia rigorosamente rispettato il divieto di modificazione e/o integrazione postuma dell’offerta e nei soli casi di inesattezze ed imprecisioni dell’offerta causati dalla non chiara formulazione della lex di gara o da altra causa non imputabile al concorrente (cfr. Cons. Stato, Sez. V, sent. n. 2146 del 27 marzo 2020).

REQUISITI DI PARTECIPAZIONE - POSSESSO ANTERIORE AL MOMENTO DELLA PRESENTAZIONE DELL'OFFERTA

Osserva il Collegio che la P.A. ha illegittimamente ammesso la controinteressata alla procedura, sebbene la stessa – alla data di scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione alla gara – fosse dichiaratamente non in possesso della certificazione di qualità ISO 45001, certificazione espressamente richiesta, a pena di esclusione, dall’art. 11 della lex specialis di gara.

Deve infatti ritenersi affetto da illegittimità il provvedimento di ammissione alla gara di un concorrente nel caso in cui il requisito di partecipazione venga conseguito in un momento non anteriore al termine di presentazione delle offerte, in quanto, diversamente opinando, si arrecherebbe un grave vulnus al principio di par condicio, dal punto di vista dell’elusione a titolo particolare del termine perentorio di partecipazione.

Sulla scia della sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 8 del 20.7.2015, si deve riaffermare in questa sede l’orientamento giurisprudenziale secondo il quale i requisiti di partecipazione prescritti devono essere posseduti dai concorrenti al momento della scadenza del termine per la presentazione delle offerte e, senza soluzione di continuità, in ogni successiva fase del procedimento di evidenza pubblica (cfr., ex multis, TAR Campania, Salerno, 4.7.2018, n.1019).

Conseguentemente è irrilevante la circostanza che la partecipante in data 26.4.2022 e, dunque, dopo il termine di presentazione delle offerte (stabilito dal bando per la data del 18.4.2022) abbia ottenuto la certificazione ISO 45001:2018, essendo solo quest’ultimo momento quello rilevante per la valutazione delle offerte delle partecipanti (cfr., in termini, TAR Calabria – Catanzaro, Sez. I, 27.12.2021, n. 2390).

RAGGRUPPAMENTO - LA MANDATARIA NON DEVE NECESSARIAMENTE ESEGUIRE IN MISURA MAGGIORITARIA (83)

Con sentenza del 28 aprile 2022 in causa C-642/2020 Caruter s.r.l. la Corte di Giustizia dell’Unione Europea, decidendo la questione sollevata dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana con ordinanza n. 1106 del 24 novembre 2020, ha così concluso: “L’articolo 63 della direttiva n. 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, deve essere interpretato nel senso che esso osta ad una normativa nazionale secondo la quale l’impresa mandataria di un raggruppamento di operatori economici partecipante a una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico deve possedere i requisiti previsti nel bando di gara ed eseguire le prestazioni di tale appalto in misura maggioritaria”.

La Corte di Giustizia ha dunque ritenuto non conforme all’ordinamento euro unitario - e, segnatamente, all’art. 63 della direttiva n. 2014/24/UE - la disciplina del codice dei contratti pubblici secondo cui l’impresa mandataria di un raggruppamento di operatori economici partecipante a una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico debba possedere i requisiti previsti nel bando di gara ed eseguire le prestazioni di tale appalto in misura maggioritaria.

In particolare, secondo la pronunzia della Corte di Giustizia, per un verso l’art. 83, comma 8, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, imponendo all’impresa mandataria del raggruppamento di operatori economici di eseguire le prestazioni “in misura maggioritaria” rispetto a tutti i membri del raggruppamento, vale a dire di eseguire la maggior parte delle prestazioni dell’appalto, fissa una condizione più rigorosa di quella prevista dalla direttiva n. 2014/24/UE (e dunque con essa non compatibile); per altro verso, quand’anche la capacità di svolgere compiti essenziali rientrasse nella nozione di “capacità tecnica” delineata dalla direttiva, una norma come quella contenuta nell’art. 83, comma 8, terzo periodo del Codice dei contratti pubblici, che obbliga il mandatario del raggruppamento di operatori economici ad eseguire direttamente la maggior parte dei compiti, va al di là di quanto consentito da tale direttiva.

La pronunzia della Corte di Giustizia, nei termini sopra esposti, sulle sopra indicate questioni rileva ai fini della decisione delle censure articolate con il secondo motivo di appello, ad essa dovendo conseguire il loro accoglimento.

Come noto, infatti, le sentenze della Corte di Giustizia rese in sede di rinvio pregiudiziale non sono solo vincolanti per il giudice che ha sollevato la questione, ma spiegano i propri effetti anche rispetto a qualsiasi altro caso che debba essere deciso in applicazione della medesima disposizione di diritto comunitario interpretata dalla Corte.

Orbene, la statuizione di non conformità all’ordinamento unionale dell’art. 83, comma 8, del Codice dei contratti pubblici (all’esito del rinvio pregiudiziale già disposto con la menzionata ordinanza del C.G.A.R.S. n. 1106 del 24 novembre 2020) ha dirette conseguenze sulla vicenda in esame, in relazione alla censura di cui al secondo motivo di gravame.

Infatti, alla luce dei principi confermati dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea, che ha ritenuto non compatibile con il diritto comunitario la norma di cui all’art. 83, comma 8, del d.lgs. 50/2016 in relazione all’imposizione della quota maggioritaria relativamente ai raggruppamenti, va riformata la sentenza appellata laddove ha ritenuto che l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara in quanto la relativa dichiarazione non sarebbe stata conforme all’art. 83, comma 8, del Codice dei contratti pubblici, essendo stata espressa una percentuale paritaria di partecipazione al raggruppamento, in assenza di un esplicito impegno della mandataria a realizzare in via maggioritaria le prestazioni inerenti il servizio.

Il secondo motivo di appello è dunque fondato e va accolto: l’esclusione dell’ATI aggiudicataria è stata infatti disposta sulla base dell’interpretazione di una norma interna (l’art. 83 comma 8) che è stata dichiarata non compatibile con il diritto comunitario per effetto della richiamata sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea, la quale l’ha ritenuta non conforme alle previsioni di cui alla Direttiva 24/2014.

L’interpretazione della norma in esame non può infatti che essere condotta al lume dei principi espressi dalla Corte di Giustizia, e dunque nell’ottica di salvaguardare la finalità, perseguita dalla normativa dell'Unione in materia, di “incoraggiare la partecipazione di raggruppamenti come le associazioni temporanee di piccole e medie imprese alle gare di appalto pubbliche” e, quindi, “di aprire gli appalti pubblici alla concorrenza più ampia possibile e di facilitare l'accesso delle piccole e medie imprese”.

E

QUOTA MAGGIORITARIA IMPRESA MAGGIORITARIA - RTI - DISAPPLICAZIONE DELLA NORMA (83.8)

Va esaminata per prima la questione della legittimità della composizione del sub-raggruppamento orizzontale – composto dalla Consorzio stabile 3Emme, Civelli Costruzioni s.r.l. e Livio Impianti s.r.l. – chiamato ad eseguire i lavori relativi alla categoria super-specialistica OG11.

Risulta dalla dichiarazione resa dal raggruppamento alla stazione appaltante che le quote di lavori che le prime due imprese s’impegnavano ad eseguire erano pari al 40%, la terza avrebbe svolto il restante 20%; in questo modo, come ben rilevato dal giudice di primo grado, nessuna avrebbe assunto la posizione di mandataria del sub-raggruppamento, poiché nessuna avrebbe eseguito una quota di lavori maggiore rispetto a tutte le altre.

Tale constatazione ha indotto il tribunale a ritenere fondato il motivo di ricorso con il quale si lamentava la violazione dell’art. 83, comma 8, d.lgs. n. 50 del 2016 nella parte in cui stabilisce che: “La mandataria in ogni caso deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria”, applicabile anche ai sub-raggruppamenti.

Senonché, la questione va ora rivista alla luce della pronuncia della Corte di Giustizia dell’Unione europea – sez. IV del 26 aprile 2022 nella causa C-642/20 Caruter s.r.l., ove si afferma che l’art. 63 della direttiva2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014 deve essere interpretato nel senso che osta ad una normativa nazionale secondo la quale l’impresa mandataria di un raggruppamento di operatori economici partecipante ad una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico deve possedere i requisiti previsti nel bando ed eseguire le prestazioni dell’appalto in misura maggioritaria.

In sintesi, secondo la Corte di Giustizia, un requisito di partecipazione come quello enunciato dall’art. 83, comma 8, terzo periodo del codice dei contratti pubblici pregiudica la finalità, perseguita dalla normativa unionale, di aprire gli appalti pubblici alla concorrenza più ampia possibile e di facilitare l’accesso alle piccole e medie imprese.

Nella memoria depositata in vista dell’udienza pubblica il Consorzio stabile Valori sostiene che la sentenza della Corte di Giustizia non spiegherebbe effetti nell’odierno giudizio poiché il possesso dei requisiti in misura maggioritaria in capo alla mandataria era espressamente previsto dalla legge di gara, non impugnata dal r.t.i. Giudici con il ricorso di primo grado: quale che sia la corretta applicazione delle disposizioni del codice dei contratti pubblici, pertanto, la mancata impugnazione sul punto del disciplinare di gara renderebbe tale clausola intangibile (alla stregua, si afferma, di un rapporto esaurito, unico limite, secondo la giurisprudenza maggioritaria, al dispiegarsi degli effetti delle pronunce della Corte di Giustizia dell’Unione europea).

Il par. 7.4. (Indicazioni per i raggruppamenti temporanei, consorzi ordinari, aggregazioni di imprese di rete, GEIE) del disciplinare di gara prevede che: “I raggruppamenti temporanei nonché i Consorzi ordinari di imprese esecutrici, debbono indicare le quote di partecipazione relative a ciascun operatore economico in coerenza con la percentuale dei requisiti posseduti in termini di capacità economico finanziaria e di capacità tecnica risultante dalla SOA. Detto requisito deve essere posseduto in misura maggioritaria dall’impresa mandataria”.

Dalla lettura del disciplinare si ricava chiaramente l’obbligo di corrispondenza tra quota di partecipazione al raggruppamento (o al sub-raggruppamento) e quota di esecuzione cui la singola impresa si sia impegnata – di modo che nessuna impresa potrebbe impegnarsi ad eseguire una prestazione in percentuale maggioritaria rispetto ai requisiti posseduti – e che il requisito tecnico – professionale (“Detto requisito…” è sintatticamente riferito all’ultimo enunciato nel precedente periodo) sia posseduto in misura maggioritaria dall’impresa mandataria.

Il disciplinare di gara non impone, invece, espressamente che la mandataria esegua le prestazioni in misura maggioritaria rispetto alle altre imprese costituenti il raggruppamento.

D’altronde, lo stesso Consorzio stabile V., nel ricorso di primo grado, non ha lamentato la violazione del disciplinare di gara (nella parte in cui imponeva l’esecuzione dei lavori in misura maggioritaria da parte della mandataria), ma solo dell’art. 83, comma 8, del codice dei contratti pubblici ed è tale questione – non altra – che forma il thema decidendum del presente giudizio.

In conclusione sul punto, essendo il giudice nazionale tenuto ad interpretare la norma interna secondo le indicazioni provenienti dalla Corte di Giustizia, va disapplicato il limite alla partecipazione alle procedure di gara imposto dall’art. 83, comma 8, terzo per. d.lgs. n. 50 del 2016 per cui la mandataria di imprese raggruppate è tenuta ad eseguire le prestazioni in misura maggioritaria rispetto alle altre imprese.

In ragione del ragionamento svolto, la composizione del sub-raggruppamento che nel più ampio raggruppamento Giudici s.p.a. era tenuto ad eseguire i lavori per la categoria OG11 era legittimo anche in assenza dell’impegno di un’impresa ad eseguire i predetti lavori in misura maggioritaria rispetto alle altre.

La mancata dichiarazione della volontà di far ricorso al subappalto c.d. necessario non può essere oggetto di soccorso istruttorio una volta che la stazione appaltante abbia accertato la carenza dei requisiti di partecipazione coerenti con la percentuale di lavori che l’impresa s’è impegnata a realizzare (secondo Cons. Stato, n. 5491 del 2022, già precedentemente citata, ove fosse consentito il soccorso istruttorio la stazione appaltante darebbe la facoltà ad un operatore di formare atti in data successiva a quella di scadenza del termine di presentazione dell’offerta in contrasto con la par condicio competitorum; nello stesso senso cfr. Cons. Stato, sez. V, 18 gennaio 2019, n. 471).

MANCATA PRESENTAZIONE CAMPIONATURA - A PENA DI ESCLUSIONE - CLAUSOLA NULLA

In via generale la giurisprudenza amministrativa e, in particolare, il Consiglio di Stato ha affermato: “La campionatura non è un elemento costitutivo, ma semplicemente dimostrativo dell'offerta tecnica documentale, essendo destinata a comprovare, con la produzione di capi o prodotti dimostrativi detti, appunto, campioni, la capacità tecnica dei concorrenti e la loro effettiva idoneità a soddisfare le esigenze, spesso complesse, delle stazioni appaltanti” (Cons. Stato, sez. III, 9 marzo 2022, n. 1699, che richiama id. 15 marzo 2021, n. 2243, e 5 maggio 2017, n. 2076).

“In altri termini, la campionatura, pur non costituendone una componente essenziale ed intrinseca, resta strettamente connessa all'offerta tecnica ed è funzionale alla sua migliore valutazione qualitativa” (Cons. Stato, sez. III, 5 luglio 2021 n. 5135; id. 20 agosto 2020, n. 5149).

“Nelle procedure di gara ad evidenza pubblica, la funzione assegnata alla campionatura non è quella di integrare essa stessa l'offerta tecnica, ma di comprovare, attraverso la produzione di capi dimostrativi, l'effettiva idoneità del bene a soddisfare le esigenze della stazione appaltante, dunque ha una funzione meramente esemplificativa delle caratteristiche dell'offerta, fungendo non da elemento costitutivo, ma semplicemente dimostrativo dell'offerta tecnica” (Ta.r. Lombardia, Milano, sez. II, 7.1.2020, n. 42).

Dal momento che la campionatura non è parte integrante dell’offerta tecnica, non può, infatti, imporsi il medesimo inderogabile termine stabilito, a pena di esclusione, per la presentazione dell’offerta, ed inoltre deve consentirsi il soccorso istruttorio, non ammesso, viceversa, in relazione a deficit relativi all’offerta.

CLAUSOLE SULLA QUALIFICAZIONE DEI CONSORZI STABILI - NON SI APPLICA LA NULLITA' DI CUI ALL'ART. 83.8 (83.8)

In particolare, la recente decisione della Sezione sopra richiamata ha già concluso per l’impossibilità di applicare, alle clausole in materia di qualificazione dei consorzi stabili e delle consorziate incaricate dell’esecuzione della prestazione previste dalla lex specialis della procedura (nel caso che ci occupa, il punto 10 del disciplinare di gara), la sanzione di nullità di cui all’art. 83, 8° comma del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50.

Una recente giurisprudenza relativa alla previsione di nullità di cui all’art. 83, 8° comma del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, ha, infatti, concluso per l’impossibilità di riportare la sanzione di nullità prevista dalla disposizione alle clausole relative a requisiti di idoneità tecnica e professionale dei concorrenti; trattandosi di un percorso argomentativo pienamente condiviso dalla Sezione risulta pertanto del tutto sufficiente il richiamo di quanto in quella sede argomentatamente sostenuto: “giova muovere dal dato letterale dell'art. 83, comma 8, d.lgs. n. 50 del 18 aprile 2016, secondo cui "Le stazioni appaltanti indicano le condizioni di partecipazione richieste, che possono essere espresse come livelli minimi di capacità, congiuntamente agli idonei mezzi di prova, nel bando di gara o nell'invito a confermare interesse ed effettuano la verifica formale e sostanziale delle capacità realizzative, delle competenze tecniche e professionali, ivi comprese le risorse umane, organiche all'impresa, nonché delle attività effettivamente eseguite. Per i soggetti di cui all'articolo 45, comma 2, lettere d), e), f) e g), nel bando sono indicate le eventuali misure in cui gli stessi requisiti devono essere posseduti dai singoli concorrenti partecipanti. La mandataria in ogni caso deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria. I bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle.".

.. Invero, antecedentemente all'introduzione nell'ordinamento dei contratti pubblici del principio di tassatività delle cause di esclusione (nell'art. 46 del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, quale risultante dalla novella introdotta dall'art. 4, co. 2, lett. d), d.l. n. 70 del 2011:), non si è mai dubitato dell’ampia facoltà intestata all'Amministrazione di individuare, nel rispetto della legge, il contenuto della disciplina delle procedure selettive (c.d. lex specialis della gara), quale ne fosse l'oggetto: reclutamenti di personale, contratti attivi e passivi, affidamento di beni e risorse pubbliche (così, Cons. Stato, Ad. plen. 25 febbraio 2014 n. 9, § 6.1). 8.2. Nondimeno, anche successivamente all'introduzione della regola della tassatività delle cause di esclusione nell'ambito della disciplina degli appalti pubblici, si è statuito che fossero legittime le clausole dei bandi di gara che prevedono adempimenti a pena di esclusione (in senso sostanziale, perché posti a tutela di interessi imperativi, c.d. tassatività attenuata), anche di carattere formale, purché conformi ai tassativi casi contemplati dal medesimo comma, nonché dalle altre disposizioni del codice dei contratti pubblici, del regolamento di esecuzione e delle leggi statali (Cons. Stato, Ad. plen., 25 febbraio 2014 n. 9, § 6.4; successivamente 16 ottobre 2020, n. 22).

…Conseguentemente, la norma contenuta nell'art. 83, comma 8, d.lgs. n. 50/2016, non ha posto un divieto per la stazione appaltante di indicare nel bando le condizioni minime di partecipazione e i mezzi di prova, al fine di consentire la verifica, in via formale e sostanziale, delle capacità realizzative dell'impresa, nonché le competenze tecnico-professionali e le risorse umane, organiche all'impresa medesima, bensì ha regolamentato questo potere (Cons. Stato, Ad. plen., 16 ottobre 2020 n. 22, § 7).

SOCCORSO ISTRUTTORIO - INTEGRAZIONE DOCUMENTALE - TERMINE PERENTORIO (83.9)

La disciplina del soccorso istruttorio autorizza la sanzione espulsiva “quale conseguenza della sola inosservanza, da parte dell’impresa concorrente, all’obbligo di integrazione documentale” (Cons. Stato, Ad. Plen., 30 luglio 2014, n. 16).

“La giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha più volte affermato la natura perentoria del termine per l’integrazione della documentazione, a seguito dell’attivazione del soccorso istruttorio, ai fini di un’istruttoria veloce ma preordinata ad acquisire la completezza delle dichiarazioni prima della valutazione dell’ammissibilità della domanda (su tutte, cfr. Cons. Stato, V, 22 agosto 2016, n. 3667; 22 ottobre 2015, n. 4849; 18 maggio 2015, n. 2504; III, 21 gennaio 2015, n. 189; incidentalmente anche Ad. Plen., 30 luglio 2014, n. 16).

In tale contesto la medesima giurisprudenza ha rilevato come la disciplina del soccorso istruttorio autorizzi la sanzione espulsiva “quale conseguenza della sola inosservanza, da parte dell’impresa concorrente, all’obbligo di integrazione documentale” (su tutte, Ad. Plen. 16/2014, cit.; Cons. Stato, 4849/2015, cit.).

Il che risulta del resto coerente, oltreché con la ratio, anche con la lettera dell’attuale art. 83, comma 9, il quale espressamente prevede: “in caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara”; né ciò determina alcuna aporia o irragionevolezza del sistema, stante la necessaria certezza e rapidità del sub-procedimento di soccorso istruttorio, nonché la specificità del perimetro che ne costituisce l’oggetto, prescindendosi - in tale fase - dall’effettiva e sostanziale integrazione dei requisiti, di cui semplicemente si richiede di fornire documentazione probatoria o adeguata dichiarazione.

Per tali ragioni, appurata la violazione del termine per la necessaria integrazione documentale richiesta, va escluso che il dedotto possesso sostanziale dei requisiti, così come l’anteriorità rispetto al suddetto termine dei relativi documenti dimostrativi possano valere a impedire l’esclusione del concorrente inadempiente.

Allo stesso modo, nessuna motivazione qualificata o ulteriore rispetto al richiamo dell’attivazione del soccorso e della mancata tempestiva trasmissione della relativa documentazione si rende necessaria ai fini della legittimità del provvedimento espulsivo” (Cons. Stato, V, 29 maggio 2019, n. 3592).

Invero, per il principio di autoresponsabilità i partecipanti alle procedure di evidenza pubblica sono tenuti a sopportare le conseguenze di eventuali errori commessi nella presentazione di documenti e dichiarazioni non conformi al bando (cfr. Cons. Stato, V, 22 febbraio 2021, n. 1540).

Considerata la perentorietà del termine assegnato con il soccorso istruttorio che scadeva il 19 maggio 2021, il deposito tardivo non poteva superare l’esclusione, con conseguente illegittimità della riammissione alla gara dell’Impresa.

DETERMINAZIONE DELLA BASE D'ASTA - DISCREZIONALITA' TECNICA DELLA PA (53)

Nel settore degli appalti pubblici le valutazioni tecniche, come quelle che riguardano la determinazione della base d'asta, in quanto espressione di discrezionalità tecnica, sono sottratte al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salvo che non siano manifestamente illogiche, irrazionali, irragionevoli, arbitrarie ovvero fondate su di un altrettanto palese e manifesto travisamento dei fatti, che non può dedursi dalla presentazione di conteggi e simulazioni, unilateralmente predisposti dalla parte, che non evidenziano alcun manifesto errore logico o di ragionevolezza e che, comunque, non dimostrano un'impossibilità oggettiva, a carico di ogni potenziale concorrente, di presentare un'offerta. Ai sensi dell’art. 83, co. 3 del d.lgs. 50/2016, i concorrenti alle procedure di gara al fine del possesso dei requisiti di idoneità professionale devono essere iscritti presso i competenti ordini professionali, ne discende che la previsione della lex specialis, laddove non contempli tale iscrizione, non risulta conforme alla disciplina di riferimento.

OMESSA DICHIARAZIONE SOGGETTI DELLA SOCIETA' INCORPORATA O ACQUISITA - AMMESSO SOCCORSO ISTRUTTORIO

L'omessa dichiarazione circa l'insussistenza delle cause di esclusione di cui all'art. 80, comma 1 e 2 del d.lgs. 50/2016 in capo ai soggetti di cui all'art. 80, comma 3, del Codice operanti presso le società incorporate o cedenti l'azienda o un suo ramo e cessati dalle cariche nell'anno antecedente la pubblicazione del bando di gara giustifica l'adozione della misura espulsiva solo in caso di mancata risposta al soccorso istruttorio attivato dall'Ente ovvero quando emerga, nella sostanza, la sussistenza dei motivi di esclusione di cui all'art. 80, comma 1 e 2 del codice.

PRINCIPIO DI TASSATIVITA' DELLE CLAUSOLE DI ESCLUSIONE - NON LEGITTIMA CLAUSOLA ESCLUDENTE NON CHIARA NELLA LEX SPECIALIS

Il principio di tassatività delle clausole di esclusione vieta di introdurre, in via interpretativa, una clausola escludente non prevista con chiarezza nella lex specialis, imponendo di applicare rigidamente le cause di esclusione, senza consentire alcuna interpretazione estensiva (nel caso di specie, è stata ritenuta in contrasto con tale principio l'interpretazione di una clausola della lex specialis, nel senso di richiedere, a pena di esclusione, la presentazione di dichiarazioni di conformità dei prodotti forniti ad una determinata direttiva europea, senza considerare che la disciplina di gara faceva riferimento in senso più ampio ad "ogni normativa tecnica comunitaria e nazionale applicabile (UNI, EN, CEI, ecc.)" e che non era stato sollevato un problema di difformità dei prodotti offerti rispetto ai requisiti minimi previsti).

Di conseguenza, nel caso in esame, non è possibile sostenere che il fatto che "le dichiarazioni di conformità relative a taluni dei prodotti offerti in gara dalla I. fanno riferimento a normative differenti rispetto a quelle indicate negli atti di gara" e che alcuni prodotti "non sono muniti della dichiarazione di conformità alla Direttiva CE 42/1992 che è espressamente richiesta dalla lex specialis" comporti ipso facto l'esclusione di tale ditta dalla gara. La comminatoria di esclusione di cui all'art. 15, lett. d) del Disciplinare non è, infatti, riferita, alla dichiarazione di conformità alla direttiva 93/42/CE, bensì, in senso più ampio, alla mancata produzione della documentazione attestante la conformità dei singoli prodotti alla normativa europea (da intendersi come normativa applicabile allo specifico dispositivo fornito);

ISCRIZIONE CAMERA DI COMMERCIO - NULLA LA CLAUSOLA CHE PREVEDE L'ISCRIZIONE DA ALMENO TRE ANNI (83)

L'art. 83 co. 1 lett. a) c.c.p. (d.lgs. n. 50/2016) stabilisce che la Stazione appaltante possa prevedere dei requisiti di idoneità professionale; i requisiti di ogni tipologia, peraltro, devono essere “attinenti e proporzionati all’oggetto dell’appalto” come chiarito dal comma successivo del medesimo articolo.

Va segnalato, tuttavia, che il co. 3 dello stesso art. 83 c.c.p. (d.lgs. n. 50/2016) prevede che: “ai fini della sussistenza dei requisiti di cui al comma 1, lettera a), (ossia, appunto, quelli di idoneità professionale) i concorrenti alle gare, se cittadini italiani o di altro Stato membro residenti in Italia, devono essere iscritti nel registro della camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura o nel registro delle commissioni provinciali per l'artigianato, o presso i competenti ordini professionali”.

La norma è, quindi, chiara nel senso di richiedere semplicemente l’iscrizione al registro della camera di commercio così come richiede l’iscrizione agli ordini professionali qualora la specifica prestazione rientri tra quelle proprie delle professioni regolamentate.

Su un altro versante, la norma consente alle Stazioni appaltanti di prevedere requisiti esperienziali di capacità economica e tecnica (art. 83 co. 1 lett. ‘a’ e ‘b’ c.c.p.) per cui, peraltro, è consentito l’avvalimento.

In particolare, per alcuni requisiti tecnici ed economici, riferibili necessariamente a un arco temporale, quali ad esempio il fatturato ‘annuo’ minimo (v. art. 83 co. 4 c.c.p.), è possibile prendere in esame un periodo determinato in cui li si è posseduti e, tuttavia, gli operatori possano avvalersi, ai fini di maturare il requisito, dell’esperienza di altre imprese (art. 89 c.c.p.). Quanto ai requisiti di idoneità professionale, come si è detto, l’avvalimento non è consentito (v. art. 89 co. 1 c.c.p.) e, tuttavia, il menzionato art. 83 co. 3 c.c.p. prevede espressamente che rilevi la mera iscrizione al registro delle imprese (o all’ordine professionale di riferimento), senza alcun riferimento alla durata dell’iscrizione medesima.

WHITE LIST - REQUISITO DI PARTECIPAZIONE - ETEROINTEGRAZIONE DELLA NORMA

Con il mezzo qui in rilievo l’ANAC appellante deduce l’erroneità della sentenza del primo giudice per difetto di motivazione sul rilievo che la normativa anticorruzione ha introdotto un requisito obbligatorio di partecipazione alle gare, potendo dunque legittimamente operare l’eterointegrazione della lex specialis nei casi in cui, come nell’ipotesi all’esame, la legge di gara non abbia espressamente previsto l’iscrizione alle white list come requisito di partecipazione alla gara.

E’, infatti, ius receptum nella giurisprudenza anche di questa Sezione “la pacifica vigenza del principio per il quale la disciplina delle white list introdotta dall’articolo 1, commi 52 e segg., della legge 6 novembre 2011, n. 190, fa tutt’uno con quella delle informative interdittive antimafia e la integra” (cfr. Cons. Stato, sez. III, 3 aprile 2019, n. 2211; id., 20 febbraio 2019, n. 1182).

Tale conclusione riguardante l’assimilazione dei due documenti antimafia (la comunicazione antimafia e l’informazione antimafia) non si limita, invero, ai soli effetti interdittivi, ma si estende anche alla sua natura di requisito soggettivo di partecipazione alle gare.

Ciò malgrado ad avviso del Collegio non è dirimente che l’articolo 80, comma 2, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, richiami solo le informative “classiche”, dovendosi tener conto del disposto del comma 52 dell’articolo 1, l. n. 190/2012, da cui emerge chiaramente che la white list altro non è che una modalità particolare di effettuazione delle verifiche antimafia, prevista dalla legge in relazione a particolari settori, di modo che il richiamo alle informative prefettizie deve intendersi sempre riferito anche alla iscrizione a tali liste.

In applicazione del suindicato principio l’Autorità procedente non poteva sottrarsi alla forza cogente della previsione, e segnatamente nella parte in cui viene richiesto a pena di esclusione che gli operatori economici fossero iscritti – o avessero presentato domanda di iscrizione prima della presentazione della domanda di partecipazione - in appositi elenchi (cd. white list) istituiti presso la Prefettura del luogo in cui l’impresa ha la propria sede legale così come indicato dall’art. 1, comma 52, della Legge n. 190/2012 e dal d.P.C.M. del 18 aprile 2013 pubblicato in G.U. il 15 luglio 2013.

Né è possibile ritenere, contrariamente a quanto adombrato dal Tribunale, che tale esegesi normativa concreti una violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione ex art. 83, comma 8, del Dl.gs. n. 50/2016, a mente del quale “Le stazioni appaltanti indicano le condizioni di partecipazione richieste, che possono essere espresse come livelli minimi di capacità, congiuntamente agli idonei mezzi di prova, nel bando di gara o nell’invito a confermare interesse ed effettuano la verifica formale e sostanziale delle capacità realizzative, delle competenze tecniche e professionali, ivi comprese le risorse umane, organiche all’impresa, nonché delle attività effettivamente eseguite”.

Nel solco delle tracciate coordinate coglie nel segno la statuizione del giudice di prime cure nella parte in cui respinge (primo motivo di ricorso) la pretesa della ricorrente di escludere l’attività di somministrazione pasti prestata nel contesto di un servizio unitario (la gestione dell’attività di riposo) dal novero delle attività imprenditoriali “maggiormente esposte a rischio di infiltrazione mafiosa”. L’art. 1, comma 53, della L. n. 190/2012, infatti, elenca una serie di attività, tra cui quella di “ristorazione, gestione delle mense e catering”, senza in alcun modo differenziare a seconda del carattere principale o secondario di essa nell’ambito delle prestazioni oggetto dell’affidamento.

In estrema sintesi la necessità di ricorrere alla eterointegrazione dalla legge di gara, presidiata dalla sanzione espulsiva, si rivela funzionale ad esigenze di prevenzione che permeano, alla stregua della legislazione di settore, anche la disciplina della gara e che condizionano la possibilità di aggiudicazione e di stipula dei contratti pubblici.

Sul punto specifico ha chiarito la consolidata giurisprudenza che i requisiti di ordine generale per la partecipazione alle gare per l’affidamento di appalti pubblici debbono essere posseduti con continuità non solo al momento della presentazione della domanda, ma per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e per tutta la fase di esecuzione del contratto, senza soluzione di continuità. L’eterointegrazione della lex specialis è da limitarsi alle ipotesi in cui si individui una vera e propria “lacuna” nella disciplina di gara, la quale abbia omesso di prevedere elementi considerati come obbligatori dall’ordinamento giuridico (Consiglio di Stato, Sez. V, sent. del 6 ottobre 2022, n. 8558; Consiglio di Stato, sez. III, 24 ottobre 2017, n. 4903).

CONTRATTO DI CESSIONE O DI AFFITTO D’AZIENDA – TRASFERIMENTO AUTOMATICO DI TUTTI I RAPPORTI ATTIVI E PASSIVI

La giurisprudenza ha in più occasioni affermato che il contratto di cessione o di affitto d’azienda determina l’automatico trasferimento all’acquirente (o all’affittuario) di tutti i rapporti compresi nel complesso aziendale, sia attivi che passivi nei quali l’azienda stessa o il suo ramo si sostanzia, come si evince dalla lettura degli artt. 2558 - 2562 del codice civile (cfr. Cons. Stato, Adunanza Plenaria 4 maggio 2012, n.10; T.A.R. Lazio, sez. III, 4 febbraio 2016, n. 1676)

In base al principio generale ubi commoda ibi incommoda, si è quindi affermato che il cessionario, come si avvale dei requisiti del cedente sul piano della partecipazione a gare pubbliche, così risente delle conseguenze, sullo stesso piano, delle eventuali responsabilità del cedente (in tal senso: Cons. Stato, sez. III, 22 maggio 2019, n. 3331; Cons. Stato, Sez. III, 12 dicembre 2018, n. 7022; Cons. Stato, Sez. V, 5 novembre 2014, n. 5470; Cons. Stato, Ad. Plen., 4 maggio 2012, n. 10).

L’esigenza sottesa ad una simile interpretazione appare evidente anche nel caso in cui, come nella fattispecie in esame, si tratti di una donazione di azienda, dal momento che essa permette al titolare di trasferire l’azienda quando è ancora in vita, garantendogli, comunque, un controllo sulla continuità della prosecuzione del complesso aziendale, il ché ben potrebbe costituire un agevole mezzo per aggirare gli obblighi sanciti dal codice degli appalti.

Quanto sopra trova ulteriore conferma nella disciplina sulla responsabilità solidale tributaria prevista in capo al cessionario dell’azienda dall’art. 14 del decreto legislativo n. 472/1997, applicabile al caso di specie.

Ed infatti, se è vero - come affermato dalla ricorrente - che la responsabilità solidale del cessionario ex art. 14 del decreto legislativo n. 472/1997 non integra, a rigore, l’ipotesi della “commissione di violazioni” di cui all’art. 80 comma 4 del decreto legislativo n. 50/2016 (che sono state, invero, “commesse” dal cedente), è anche vero, però, che riferendosi l’art. 80 citato all’“operatore economico” deve ritenersi che, in questa prospettiva, risulti irrilevante la mera cessione dell’azienda (per di più tramite donazione dalla madre ai figli), posto che l’ “operatore economico” resta, nella sostanza, lo stesso. Può, pertanto, affermarsi ad avviso del Collegio che, attraverso il meccanismo di cui all’art. 14 del decreto legislativo n. 472/1997, le violazioni “commesse” dal precedente titolare diventano violazioni “commesse” (anche) dal nuovo.

Una siffatta interpretazione appare, da un lato, idonea a scongiurare finalità elusive e, dall’altro, più coerente con la ratio della disciplina, nonché con i principi affermati dalla giurisprudenza sopra richiamata.

Ne consegue che la cessionaria (donataria) I. s.r.l. non può certo non risentire delle conseguenze della responsabilità della cedente (donante) per debiti nei confronti dell’Agenzia delle Entrate già sussistenti alla data dell’atto di donazione.

Affermare l'irrilevanza delle irregolarità fiscali accertate in capo alla cedente consentirebbe, infatti, facili elusioni degli obblighi previsti dalla normativa che regola la partecipazione degli operatori alle procedure di evidenza pubblica.

Ad ogni buon conto, precisa il Collegio che per l’Amministrazione fa stato la certificazione resa dall’Agenzia delle Entrate in data 13 maggio 2022. È vero che l’Agenzia ha indicato, nel nuovo certificato in data 5 ottobre 2022 come carichi non definitivamente accertati i carichi che precedentemente erano stati indicati come definitivamente accertati, ma la questione esula dalle competenze della stazione appaltante, che deve adeguarsi alle risultanze dei certificati da essa richiesti. Dell’eventuale illegittimità dell’operato dell’Agenzia, la ricorrente potrà dolersi intentando una autonoma causa risarcitoria contro l’Agenzia medesima e non contro la stazione appaltante.

PRODUTTORE DI RIFIUTI - DEFINIZIONE E CARATTERISTICHE

In presenza di un impianto di depurazione sarà da considerare produttore iniziale in primo luogo il soggetto che effettua la pulizia manutentiva dell’impianto e che tramite tale attività materiale dà origine ai rifiuti (in particolare, fanghi, vaglio e sabbia) e, in secondo luogo e in concorrenza, il titolare dell’impianto stesso, ragion per cui – considerando che tramite la bonifica dell’unità di digestione, dell’unità di ossidazione, del sedimentatore e dell’unità di filtrazione fanghi/nanopressa e, in genere, per effetto della disidratazione attraverso processi chimico/meccanici degli ingranaggi, si producono i fanghi (rifiuto 19.08.05), mentre attraverso l’attività di disostruzione degli impianti (della pompa di sollevamento, della pompa di ricircolo o dell’unità di sedimentazione), nonché attraverso operazioni di pulizia delle grigliature e degli ingranaggi elettromeccanici, si produce il vaglio (rifiuto 19.08.01) e tramite la bonifica dell’unità di dissabbiamento si produce la sabbia (rifiuto 19.08.02).

ATTIVITA' PREVALENTE - VA FATTO UN CONFRONTO DI TUTTE LE RISULTANZE DESCRITTIVE DEL CERTIFICATO CAMERALE (83)

Come chiarito dalla giurisprudenza di questo Consiglio, che la Sezione condivide e alla quale intende dare continuità, nell'impostazione del codice degli appalti pubblici l'iscrizione camerale è, in generale, assurta a requisito di idoneità professionale [art. 83, comma 1, lett. a), e comma 3 del d.lgs. n. 50/2016], anteposto ai più specifici requisiti attestanti la capacità tecnico professionale e quella economico-finanziaria dei partecipanti alla gara di cui alle successive lettere b) e c) del medesimo comma: la sua utilità sostanziale è, infatti, quella di consentire la partecipazione dei soli concorrenti forniti di una professionalità coerente con le prestazioni oggetto della gara (in tal senso Cons. di Stato, III, 8 novembre 2017, n. 5170; Cons. di Stato, V, 25 luglio 2019, n. 5257).

In altri termini, se è vero che per la giurisprudenza l'identificazione dell'attività prevalente non può essere basata solo sui codici Ateco (aventi "preminente funzione statistica, in quanto finalizzati ad indicare l'attività nella domanda di iscrizione nel Registro delle imprese senza alcun rilievo sulla connotazione come attività prevalente o accessoria": Cons. di Stato, V, 17 gennaio 2018, n. 262) - specie allorquando (come nella fattispecie in esame) la lex specialis non ne abbia richiesto uno specifico come requisito di idoneità professionale ai fini della partecipazione alla gara - è anche vero che l'accertamento - della concreta coerenza della descrizione delle attività riportate nel certificato camerale con i requisiti di ammissione richiesti dalla lex specialis e con l'oggetto del contratto di appalto complessivamente considerato - va svolto sulla base del confronto tra tutte le risultanze descrittive del certificato camerale e l'oggetto del contratto di appalto (cfr. Cons. di Stato, V, 25 settembre 2019, n. 6431; V, 25 luglio 2019, n. 5257).

ELEMENTI ESSENZIALI OFFERTA TECNICA – MANCANZA AL MOMENTO DELLA PRESENTAZIONE DELL’OFFERTA – ESCLUSIONE

Si osserva che primo giudice, pur riconoscendo che per la legge di gara la disponibilità dei predetti mezzi era un requisito di partecipazione, ha poi contraddittoriamente affermato che la sua verifica condizionerebbe solo l’efficacia dell’aggiudicazione e non anche la legittimità della partecipazione alla gara e quindi dell’aggiudicazione stessa.

Si tratta di una tesi che, come rilevato dall’appellante nel motivo in trattazione, contrasta con la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, secondo cui la carenza di elementi dell’offerta che siano al contempo requisiti di ammissione e condizione per la stipula del contratto comporta l’esclusione del concorrente.

In particolare, per la giurisprudenza (da ultimo, Cons. Stato, V, 27 ottobre 2022, n. 9249), le caratteristiche indefettibili (ossia i requisiti minimi) delle prestazioni o del bene previste dalla lex specialis di gara costituiscono una condizione di partecipazione alla procedura selettiva, e le difformità dell’offerta tecnica che rivelano l’inadeguatezza del progetto proposto dall’impresa offerente rispetto a essi legittimano l’esclusione dalla gara e non già la mera penalizzazione dell’offerta nell’attribuzione del punteggio, perché determinano la mancanza di un elemento essenziale per la formazione dell’accordo necessario per la stipula del contratto e quindi l’incertezza assoluta o l’indeterminatezza del suo contenuto (III, 19 agosto 2020, n. 5144; V, 25 luglio 2019, n. 5260; 13 febbraio 2019, n. 1030; III , 26 febbraio 2019, n. 1333; 26 aprile 2017, n. 1926). Tanto anche in ossequio al principio per cui nelle gare pubbliche le offerte tecniche devono essere improntate alla massima linearità e chiarezza, onde prefigurare alla pubblica amministrazione un quadro certo dei rispettivi doveri e obblighi contrattuali in corrispondenza agli atti di gara (C.G.A.R.S., 18 gennaio 2017, n. 23).

La stessa giurisprudenza, nel distinguere i predetti requisiti minimi dai requisiti di esecuzione, ha precisato (da ultimo, Cons. Stato, V, 4 ottobre 2022, n. 8481) che questi ultimi sono, di regola, condizioni per la stipulazione del contratto di appalto (V, 30 settembre 2020, n. 5734; 30 settembre 2020, n. 5740; 12 febbraio 2020, n. 1071), ma tuttavia nulla vieta la loro considerazione nella lex specialis come elementi dell’offerta, a volte essenziali (V, 3 aprile 2019, n. 2190), o, più spesso, idonei all’attribuzione di un punteggio premiale (V, 29 luglio 2019, n. 5309; 25 marzo 2020, n. 2090). La loro regolazione va quindi rinvenuta nella lex specialis. Con la conseguenza che, se richiesti come elementi essenziali dell’offerta o per l’attribuzione di un punteggio premiale, la loro mancanza al momento di partecipazione alla gara comporta, rispettivamente, l’esclusione del concorrente o la mancata attribuzione del punteggio; se invece richiesti come condizione per la stipulazione del contratto, la loro mancanza rileva al momento dell’aggiudicazione o al momento fissato dalla legge di gara per la relativa verifica e comporta la decadenza dall’aggiudicazione, per l’impossibilità di stipulare il contratto addebitabile all’aggiudicatario. Va soggiunto che la lex specialis, a salvaguardia dell’attendibilità delle offerte e della serietà della competizione, nonché dell’efficienza ed economicità dell’azione amministrativa, deve individuare già al momento della presentazione dell’offerta i mezzi e le dotazioni funzionali all’esecuzione del contratto, con un impegno del concorrente ad acquisirne la disponibilità, a carattere vincolante (V, 25 marzo 2020, n. 2090; 23 agosto 2019, n. 5806; 29 luglio 2019, n. 5308), ovvero compiutamente modulato dalla stazione appaltante quanto alla serietà e alla modalità della sua assunzione o alle condizioni e ai termini di adempimento dell’obbligazione futura (V, n. 8159/2020 e n. 2090/2020, entrambe cit.), o comunque deve essere interpretata in tal senso in caso di ambiguità. Del resto, l’art. 95 del d.lgs. 50/2016 prevede al primo comma che i criteri di aggiudicazione “garantiscono la possibilità di una concorrenza effettiva e sono accompagnate da specifiche che consentono l’efficace verifica delle informazioni fornite dagli offerenti al fine di valutare il grado di soddisfacimento dei criteri di aggiudicazione delle offerte. Le stazioni appaltanti verificano l’accuratezza delle informazioni e delle prove fornite dagli offerenti” (V, n. 1617/2022).

Le coordinate ermeneutiche di cui si è fatta sin qui rassegna portano a concludere, in linea generale, che la presenza di fondati dubbi circa il possesso in capo a un concorrente di un requisito di partecipazione a una gara pubblica, che, in quanto tale, deve sussistere al momento della presentazione della domanda, non può essere superata sic et simpliciter richiamando la mera valenza autocertificativa della dichiarazione positiva al riguardo resa dal medesimo, trattandosi di fatto potenzialmente idoneo a inficiare la partecipazione del concorrente alla procedura, e quindi l’eventuale aggiudicazione da disporsi in suo favore, ciò che impone l’esercizio dei poteri di cui dispone la stazione appaltante per verificare, in qualsiasi momento, il corretto svolgimento della gara, ai sensi dell’art. 85 comma 5 d.lgs. 50/2016.

PRINCIPIO DI CONTINUITA' DEI REQUISITI - INDEROGABILE

I requisiti previsti per la partecipazione alla gara devono sussistere a partire dall'atto di presentazione della domanda di partecipazione e permanere per tutta la durata della procedura di evidenza pubblica. Ciò comporta che, qualora sia stato disposto un divieto di esercitare una determinata attività compresa in una specifica categoria o sotto-categoria, ogni richiesta di variazione dell'iscrizione e seguente accoglimento da parte dell'A.N.G.A., che consenta di superare suddetto divieto, per non confliggere insanabilmente con il menzionato principio di continuità dei requisiti, debba formalizzarsi in data anteriore alla scadenza del bando, con la conseguenza che l'eventuale provvedimento di rinnovo dell'iscrizione, anche se da considerarsi integrato delle eventuali successive variazioni presentate dall'impresa e deliberate dalla Sezione Regionale prima della data di inizio validità dello stesso provvedimento di rinnovo, non potrà tuttavia essere fatto valere ai fini della regolare partecipazione alla gara.

SOGLIA MINIMA FATTURATO - OBBLIGO DI MOTIVAZIONE (83)

In caso di richiesta del possesso di un fatturato specifico minimo annuo, non soddisfa l'onere motivazionale a carico della stazione appaltante la motivazione che si limita a ribadire la necessità del fatturato, senza esplicitare le ragioni alla base della determinazione della soglia minima richiesta, alla luce delle caratteristiche ed esigenze di esecuzione del settore interessato e del contesto di mercato in cui si colloca la gara.

REQUISITI DI ESECUZIONE - CONDIZIONE PER LA STIPULA DEL CONTRATTO (83)

I requisiti di esecuzione si sostanziano in condizioni per la stipulazione del contratto di appalto, pur potendo essere considerati nella lex specialis come elementi dell'offerta, a volte essenziali, più spesso idonei all'attribuzione di un punteggio premiale. Ne consegue che la regolazione dei requisiti di esecuzione va rinvenuta nella lex specialis e ove richiesti come elementi essenziali dell'offerta o per l'attribuzione di un punteggio premiale, la loro mancanza, al momento della partecipazione alla gara, comporta rispettivamente l'esclusione del concorrente o la mancata attribuzione del punteggio.

REFERENZE BANCARIE – AMMESSO IL SOCCORSO ISTRUTTORIO E LA PRESENTAZIONE DI DOCUMENTAZIONE EQUIPOLLENTE (84.6)

Le referenze bancarie non costituiscono un requisito partecipativo, ma un mezzo di comprova di un più complesso requisito di capacità economica e finanziaria; il proprium di tale requisito, comprovabile mediante le citate referenze, è costituito dalla solidità dell’impresa, dalla stabilità delle sue relazioni commerciali, dal pieno inserimento della stessa nel tessuto economico, dalla capacità di gestire correttamente e regolarmente l’attività, elementi questi che possono essere attestati dagli istituti bancari con cui l’impresa intrattiene rapporti per l’ampio patrimonio di informazioni di cui questi dispongono, ma che ben possono essere desunti anche dalla documentazione relativa all’impresa, adeguatamente valutata.

Infatti, la previsione di cui all’art. 86, comma 4, del d.lgs. n. 50/2016 consente all’operatore economico “che per fondati motivi non è in grado di presentare le referenze chieste dall'amministrazione aggiudicatrice [di] provare la propria capacità economica e finanziaria mediante un qualsiasi altro documento considerato idoneo dalla stazione appaltante”. Alla luce di tale previsione, della sostanziale equiparazione tra bilanci e referenze bancarie operata dall’allegato XVII, parte I, al d.lgs. n. 50/2016 ai fini della comprova del possesso dei requisiti di capacità economica e finanziaria, delle ragioni rappresentate dal concorrente nonché dell’avvenuta presentazione dei bilanci (dichiaratamente, anche ai fini del possesso del requisito in esame), l’Amministrazione avrebbe dovuto provvedere alla valutazione della documentazione prodotta al fine di verificare se la stessa fosse idonea ai fini della verifica del possesso del citato requisito e adottare le conseguenti e motivate determinazioni (cfr. anche TAR Lazio - Roma, sez. III, 15 marzo 2021, n. 3103).

Ai fini della comprova del requisito di cui al disciplinare di gara, avendo la ricorrente presentato idonea documentazione (bilanci degli ultimi tre esercizi chiusi; livello adeguato di copertura assicurativa contro i rischi professionali: Polizza RCT / RCO per rischi professionali), l’Amministrazione avrebbe ben potuto riscontrare tali informazioni e valutarle ai fini della realizzazione o meno del requisito partecipativo; al contrario, l’esclusione è stata dettata, come si legge nel provvedimento impugnato, in considerazione del fatto che “la Commissione accerta e rileva che non è stata trasmessa alcuna certificazione relativa alla dimostrazione delle referenze bancarie, così come richiesto con l’Istituto del Soccorso Istruttorio” e, dunque, senza alcuna valutazione della documentazione depositata dalla ricorrente.

OFFERTA TECNICA - SOCCORSO PROCEDIMENTALE - AMMESSO (83.9)

Il soccorso istruttorio, infatti, è espressamente escluso in riferimento all’offerta, secondo quanto espressamente previsto dall’art. 83 comma 9 d. lgs. n. 50/16 il cui inequivoco tenore letterale induce a ritenere inammissibile anche il c.d. “soccorso procedimentale” (invocato dal Comune di Velletri nella memoria depositata il 01/12/22: pag. 12), istituto la cui differenza dal “soccorso istruttorio” è del tutto imprecisata, priva di supporto normativo e, in ogni caso, pregiudizievole per la par condicio dei partecipanti laddove sia utilizzato, come nella fattispecie, per consentire vere e proprie integrazioni dell’offerta tecnica oltre il termine massimo previsto dalla lex specialis.

Proprio il disposto dell’art. 83 comma 9 d. lgs. n. 50/16 impone al Collegio di interpretare la sentenza del TAR in modo coerente con la disciplina di rango primario vigente.

E’, pertanto, da ritenere che il riferimento al “soccorso istruttorio”, operato dalla sentenza n. 13569/21 del TAR, riguardi solo le “dichiarazioni” rese ai fini della partecipazione alla gara dalla ricorrente, e non anche le offerte delle parti.

Tale opzione ermeneutica, come già detto coerente con il dato normativo, è giustificata dal tenore letterale della sentenza che colloca il “soccorso istruttorio” dopo le “dichiarazioni” e prima “delle offerte”.

Quanto fin qui evidenziato induce il Tribunale a ritenere illegittimo il modus procedendi seguito dal Comune di Velletri ai fini dell’ottemperanza alla sentenza in quanto l’ente locale con il gravato provvedimento del 17/05/22 ha nuovamente aggiudicato la gara all’odierna controinteressata approvando i lavori della commissione la quale con nota del 14/02/22 ha richiesto alla controinteressata di “fornire indicazioni sulla ragione sociale e la localizzazione (ubicazione) delle quattro strutture operative dichiarate nell’offerta tecnica (1 di I livello e 3 di II livello) nonché il possesso di accordi con terzi operatori del settore”.

Con missiva del 24/02/22 la Pissta Group s.r.l., da parte sua, ha fornito indicazioni integrative dell’offerta concernenti la specifica ubicazione delle strutture operative di primo e secondo livello ed ha prodotto la documentazione contrattuale comprovante la disponibilità delle strutture stesse; tali integrazioni sono state espressamente valutate dalla commissione di gara per la conferma del punteggio già attribuito nella procedura annullata come si evince dall’esplicito riferimento, nel verbale della seduta del 06/05/22, all’identificazione ed ubicazione delle sedi ai fini dell’attribuzione del punteggio.

In sostanza, la stazione appaltante, anziché rivalutare l’offerta della controinteressata “allo stato”, ha consentito alla Pissta Group s.r.l. un’illegittima integrazione dell’offerta stessa e, sulla base di tale integrazione, ha attribuito il punteggio che ha comportato la nuova aggiudicazione, in questa sede impugnata.

Tale condotta, contrariamente a quanto prospettato dal Comune di Velletri, è elusiva del giudicato e, pertanto, deve essere sanzionata con l’annullamento del gravato provvedimento di aggiudicazione.

Ai fini della successiva riedizione del procedimento, il Tribunale precisa che, in ragione dell’effetto conformativo derivante dalla sentenza n. 13569/21 del TAR Lazio, il Comune di Velletri:

- in riferimento alla posizione della controinteressata deve rivalutare, “allo stato”, l’offerta senza alcun inammissibile soccorso istruttorio e tenendo conto di quanto evidenziato dal Tribunale in ordine “alla macroscopica illogicità dell’attribuzione del punteggio per il medesimo criterio A2, avendo la Commissione assegnato alla generica offerta di Pissta Group, relativa a sole 4 S.O.R. il punteggio di 9,66 punti, prossimo al massimo previsto per la relativa voce, e all’offerta della ricorrente principale Sicurezza e Ambiente, che ricomprendeva ben 11 S.O.R., peraltro descritte fin nei particolari, la valutazione di 7,66 punti senza alcuna ulteriore motivazione che sarebbe stata invece indispensabile alla luce delle caratteristiche della fattispecie appena illustrate”;

- per quanto riguarda la ricorrente il Comune di Velletri deve effettuare un’approfondita istruttoria sui profili problematici concernenti “la contraddittorietà tra le dichiarazioni contenute nel DGUE prodotto da Sicurezza ed Ambiente nella presente procedura circa l’assenza di condanne rilevanti e i dati evidenziati dalla controinteressata Pissta Group s.r.l….emergenti da un diverso DGUE, depositato pochi mesi prima dalla medesima società (sia pure denominata costituita in s.p.a. e non in s.r.l. secondo la forma societaria attuale) e le numerose criticità evidenziate quanto alle strutture dichiarate dalla medesima Sicurezza e Ambiente come parti della propria organizzazione per lo svolgimento del servizio - apparentemente non tutte esistenti nei luoghi dichiarati o non in possesso dei mezzi e delle risorse indicati o, comunque, dei titoli idonei ad effettuare le attività richieste”. Tale rinnovata istruttoria deve svolgersi in ossequio alla normativa vigente e, quindi, anche tramite eventuale soccorso istruttorio per la sola parte relativa alle dichiarazioni aventi ad oggetto i requisiti di partecipazione e non anche, ovviamente, per l’offerta tecnica.

SOCCORSO ISTRUTTORIO - NON AMMISSIBILE PER DOCUMENTI RICHIESTI A PENA DI ESCLUSIONE - PRINCIPIO DI AUTORESPONSABILITA' (83.9)

Le carenze riscontrate dal Seggio di gara relativamente alla diversa posizione delle mandanti (...) e P. non ricadevano tra quelle astrattamente “sanabili” tramite il ricorso all’istituto di cui all’art. 83, comma 9 del vigente Codice dei contratti pubblici, non afferendo a meri profili di irregolarità formale – suscettibili per tali di integrazione o regolarizzazione documentale – quanto piuttosto allo stesso assetto strutturale scelto dal raggruppamento, una parte dei cui componenti non possedeva o comunque non era in grado di attestate il possesso dei requisiti di ammissione.

In questi termini, va dunque confermata la correttezza dell’operato della stazione appaltante, atteso che “il soccorso istruttorio non si giustifica nei casi in cui configge con il principio generale dell’autoresponsabilità dei concorrenti, in forza del quale ciascuno sopporta le conseguenze di eventuali errori commessi nella presentazione della documentazione con la conseguenza che in presenza di una previsione chiara e dell’inosservanza di questa da parte di un concorrente (si tratti di gara o di altro tipo di concorso) l’invito alla integrazione costituirebbe una palese violazione del principio della par condicio, che verrebbe vulnerato dalla rimessione in termini, per mezzo della

sanatoria di una documentazione incompleta o insufficiente ad attestare il possesso del requisito di partecipazione da parte del ricorrente che non ha presentato nei termini e con le modalità previste dalla lex specialis, una dichiarazione o documentazione conforme al bando” (ex multis, Cons. Stato, III, 28 novembre 2018, n. 6752; III, 4 gennaio 2019, n. 96; V, 22 novembre 2019, n. 7975).

In altri termini, il soccorso istruttorio è inoperante ogni volta che vengano in rilievo omissioni di documenti o inadempimenti procedimentali richiesti a pena di esclusione dalla legge di gara, dato che la sanzione scaturisce automaticamente dalla scelta operata a monte dalla legge, senza che si possa ammettere alcuna possibilità di esercizio del “potere di soccorso”.

ASSENZA MARCATURA TEMPORALE OFFERTA ECONOMICA – SOCCORSO ISTRUTTORIO NON AMMESSO (83.9)

Nel caso di specie risulta agli atti che la ricorrente abbia caricato sulla piattaforma un file (contenente l’offerta economica) diverso da quello a suo tempo marcato temporalmente. Se avesse, infatti, caricato il medesimo file, questo avrebbe evidentemente avuto la marcatura temporale.

Ciò chiarito in punto di fatto, si pone allora il problema di valutare se l’aver caricato sulla piattaforma della stazione appaltante un’offerta economica priva della marcatura temporale (e, dunque, un file diverso da quello a suo tempo marcato temporalmente) costituisca causa di invalidità dell’offerta economica che giustifica l’esclusione dalla gara, ovvero integri una mera irregolarità, sanabile con il rimedio del soccorso istruttorio di cui all’art. 83, comma 9, D.Lgs. n. 50/2016, come dedotto dalla ricorrente.

Il Consiglio di Stato ha evidenziato che la coincidenza tra il numero seriale della marcatura temporale indicata all’atto della presentazione dell’offerta e quella apposta sull’offerta nella fase di upload sulla piattaforma costituisce un “adempimento essenziale”, al fine di garantire che l’offerta non sia stata modificata o sostituita in data successiva al termine ultimo perentorio di presentazione delle offerte (cfr. Cons. Stato, III, 3 ottobre 2016, n. 4050).

La mancanza della marcatura temporale sul file caricato a sistema è stata, quindi, ritenuta dalla giurisprudenza un “vizio essenziale dell’offerta”, e non una mera irregolarità formale della stessa (cfr., in questo senso, Cons. Stato, Sez. V, 24 giugno 2020, n. 4031; Cons. Stato, Sez. III, 28 luglio 2020, n. 4795).

La mancanza della marcatura sul file caricato a sistema contrasta, infatti, con la funzionalità della procedura telematica che consente di garantire la segretezza delle offerte e la loro immodificabilità, solamente se vi è un puntuale rispetto di tutti gli adempimenti in cui la procedura è scandita, non potendo ammettersi un loro adempimento parziale.

Il fatto, dunque, che la ricorrente avesse, inizialmente, creato un’offerta economica dotata di marcatura temporale non può rilevare ai fini di una sua regolare partecipazione alla gara, in quanto non è possibile escludere che l’offerta, poi effettivamente caricata a sistema, sia differente dalla prima (cfr. Cons. Stato, n. 4031/2020 citato).

La mancanza della marcatura temporale sul file caricato a sistema, in conclusione, costituisce un vizio essenziale dell’offerta economica.

La natura essenziale del vizio dell’offerta economica non marcata temporalmente esclude la possibilità di attivare il soccorso istruttorio, per consentire alla ricorrente di produrre, in un secondo tempo, il file marcato temporalmente, ovvero per dimostrare che i due file – quello marcato e quello caricato a sistema – avessero il medesimo contenuto (cfr. Cons. Stato, n. 4031/2020 citato).

OMESSA INDICAZIONE COSTO MANODOPERA – NON PREVISTO NEGLI ATTI DI GARA – CLAUSOLE AMBIGUE – AMMESSO SANATORIA (95.10)

Quanto al secondo motivo di ricorso, preme ricordare che l'art. 95, comma 10 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 prevede che, nell'offerta economica, l'operatore debba “indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l'adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ad esclusione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell'articolo 36, comma 2, lettera a)”.

L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con le due sentenze n. 7 e 8 del 2 aprile 2020, anche sulla base delle precisazioni operate al riguardo dalla C.G.U.E. nona sezione, 2 maggio 2019, in causa C-309/18, ha riconosciuto la natura immediatamente precettiva della previsione dell'art. 95, comma 10 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, anche in mancanza di richiamo da parte della lex specialis della procedura, precisando la necessità di dover escludere l'applicabilità dell'effetto automatico di esclusione previsto dalla disposizione di che trattasi ai soli casi in cui risulti impossibile “indicare le voci stesse nei modelli predisposti dall'amministrazione”.

Pertanto, l’“unica eccezione a tale regola generale (si ripete: esclusione dalla gara per omessa separata indicazione di costi sicurezza e manodopera senza soccorso istruttorio ed anche in assenza di espressa comminatoria di esclusione del bando di gara) è costituita dalla presenza di clausole e di modelli che non consentano ai concorrenti di indicare espressamente tali costi nell’ambito della propria offerta economica. Deve trattarsi in altre parole di disposizioni fortemente ambigue o fuorvianti, tali da ingenerare “confusione” nel concorrente, nonché di modelli predisposti dalla stazione appaltante in modo tale da rendere materialmente impossibile (es. assenza di “spazio fisico” nella domanda di partecipazione e nel relativo schema di offerta) il loro effettivo inserimento. A tutela del “legittimo affidamento”, dunque, in siffatte ipotesi deve essere consentita una sanatoria o meglio rettifica postuma del dato (mediante soccorso istruttorio oppure giustificativi in sede di giudizio di anomalia)” (Cons. Stato sez. V, 17 febbraio 2022, n.1191).

Nel caso di specie, né la richiesta dell’offerta, né la lettera di invito, né il capitolato speciale d’appalto prevedevano espressamente l’obbligo di indicare nell'offerta economica i costi della manodopera ai sensi dell’articolo 95, comma 10, del d.lgs. n. 50 del 2016.

Tuttavia, l'applicabilità alla gara della predetta disposizione appare assicurata sia dalla natura immediatamente precettiva ed eterointegrativa delle previsioni di bando della disposizione predicata dalla giurisprudenza sopra richiamata (e da varie decisioni successive), sia dall’art. 6, punto 2), del Capitolato speciale di Appalto, che esplicitamente dispone che “Per tutto quanto non espressamente previsto, si rimanda alle previsioni del Contratto, alla normativa, alle disposizioni normative in tema di appalti pubblici, alle previsioni del Codice Civile ed alla normativa comunque applicabile in materia”.

Sul punto, il Consiglio di Stato ha chiarito che “Come evidenziato dalla Adunanza plenaria del Consiglio di Stato nell’ordinanza n. 1 del 24 gennaio 2019: “l’obbligo di indicare i costi della manodopera e quelli per la sicurezza dei lavoratori risponde all’evidente esigenza di rafforzare gli strumenti di tutela dei lavoratori, di responsabilizzare gli operatori economici e di rendere più agevoli ed efficaci gli strumenti di vigilanza e controllo da parte delle amministrazioni”. In questa stessa direzione: “negli appalti ad alta intensità di manodopera (in cui gli oneri lavorativi sono la parte prevalente — o pressoché esclusiva — degli oneri di impresa), il concorrente che formuli un'offerta economica omettendo del tutto di specificare quali siano gli oneri connessi alle prestazioni lavorative non commette soltanto una violazione di carattere formale, ma presenta un'offerta economica di fatto indeterminata nella sua parte più rilevante, in tal modo mostrando un contegno certamente incompatibile con l'onere di diligenza particolarmente qualificata che ci si può ragionevolmente attendere da un operatore professionale” (Cons. Stato, sez. V, 17 febbraio 2022, n.1191).

SOCCORSO ISTRUTTORIO - MANCATA INTEGRAZIONE NEL TERMINE CONCESSO - LEGITTIMA ESCLUSIONE (83.9)

La giurisprudenza amministrativa ha affermato nei seguenti termini che la disciplina del soccorso istruttorio riconnette direttamente la sanzione dell’esclusione dalla gara al mancato riscontro alla richiesta di regolarizzazione formale formulata dalla stazione appaltante.

In particolare, è stata affermata “la natura perentoria del termine per l’integrazione della documentazione, a seguito dell’attivazione del soccorso istruttorio, ai fini di un’istruttoria veloce ma preordinata ad acquisire la completezza delle dichiarazioni prima della valutazione dell’ammissibilità della domanda (su tutte, cfr. Cons. Stato, V, 22 agosto 2016, n. 3667; 22 ottobre 2015, n. 4849; 18 maggio 2015, n. 2504; III, 21 gennaio 2015, n. 189; incidentalmente anche Ad. Plen., 30 luglio 2014, n. 16). In tale contesto la medesima giurisprudenza ha rilevato come la disciplina del soccorso istruttorio autorizzi la sanzione espulsiva ‘quale conseguenza della sola inosservanza, da parte dell’impresa concorrente, all’obbligo di integrazione documentale’ (su tutte, Ad. Plen. 16/2014, cit.; Cons. Stato, 4849/2015, cit.). Il che risulta del resto coerente, oltreché con la ratio, anche con la lettera dell’attuale art. 83, comma 9, il quale espresse prevede: ‘in caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara’; né ciò determina alcuna aporia o irragionevolezza del sistema, stante la necessaria certezza e rapidità del sub-procedimento di soccorso istruttorio, nonché la specificità del perimetro che ne costituisce l’oggetto, prescindendosi – in tale fase – dall’effettiva e sostanziale integrazione dei requisiti, di cui semplicemente si richiede di fornire documentazione probatoria o adeguata dichiarazione (Cons. Stato, V, 29 maggio 2019, n. 3592; 16 gennaio 2020, n. 399)” (cfr. Cons. Stato, sez. V, sent. n. 8407 del 28 dicembre 2020).

Il fatto che la PA abbia richiesto, con riguardo al suddetto profilo di irregolarità, l’integrazione della dichiarazione sostitutiva mediante l’attivazione dello specifico strumento del soccorso istruttorio, ha reso pienamente operante nella procedura evidenziale per cui è causa il regime normativo che regola tale istituto, ivi inclusa la clausola di esclusione espressamente prevista dal richiamato art. 83, comma 9, c.c.p.

Il mancato riscontro della società controinteressata alla richiesta di integrazione documentale in questione non può, dunque, essere superato dalla disposizione della lex specialis che consentiva alla stazione appaltante di chiedere eventuali integrazioni documentali agli operatori economici partecipanti alla gara. Infatti, risulta che la PA – proprio con riguardo alla mancata indicazione, nella documentazione amministrativa, del nominativo del professionista incaricato per ciascuno dei servizi oggetto della prestazione – abbia disposto in favore di tutti gli operatori economici concorrenti l’integrazione delle rispettive dichiarazioni sostitutive, attivando, in data 12 marzo 2021, l’istituto del soccorso istruttorio.

SERVIZI DI PROGETTAZIONE - COMPROVA COMMITTENTI PRIVATI - OPERA DEVE ESSERE REALIZZATA IN TOTO (83.7)

La sentenza di prime cure ricostruisce il quadro normativo in ragione del quale l’art. 83, comma 7, del d.lgs. n. 50 del 2016 rinvia, per la dimostrazione del possesso dei requisiti (anche) di capacità tecnica e professionale all’art. 86 dello stesso testo legislativo, che, al comma 5, richiama i mezzi di prova enunciati dall’allegato XVII, parte II, del codice dei contratti pubblici; detto allegato, sub ii), fa riferimento “ai principali servizi effettuati negli ultimi tre anni, con indicazione dei rispettivi importi, date e destinatari, pubblici o privati”, senza dunque pretendere anche la prova della esecuzione dell’opera realizzata (come era invece previsto dall’art. 263, comma 2, del d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, abrogato dallo stesso d.lgs. n. 50 del 2016).

Ciò non toglie peraltro che proprio dall’esegesi del quadro normativo suesposto si evince che, con riguardo ai requisiti di capacità tecnica e professionale, la stazione appaltante mira ad accertare l’idoneità tecnica ed organizzativa ai fini dell’esecuzione dell’appalto, anche guardando ad un arco temporale più esteso dei tre anni, e dunque valorizzando il criterio dell’esperienza. Può dirsi che la capacità tecnico-professionale si manifesta attraverso precedenti esperienze, che dimostrano come l’operatore economico sia in condizioni di eseguire le prestazioni professionali richieste per l’esecuzione del contratto.

In questa cornice trova giustificazione, peraltro in conformità di un consolidato indirizzo giurisprudenziale, la possibilità di fissare requisiti di partecipazione più rigorosi e superiori a quelli previsti dalla legge, quale quello che richiede, a comprova del servizio di ingegneria reso, che, in caso di committenti privati, l’opera progettata sia stata in concreto realizzata, come pure, in relazione alla committenza pubblica, che i progetti siano stati approvati o comunque sia stato redatto il verbale di verifica o validazione ai sensi di legge; si tratta in entrambi i casi di requisiti volti a consolidare il requisito esperienziale necessario per eseguire l’appalto con un adeguato standard di qualità (espressamente richiamato anche dall’art. 58, par. 4, della direttiva 2014/24/UE).

Il discrimine di legittimità consiste nel fatto che detti requisiti di capacità tecnica e professionale più rigorosi non divengano abnormi rispetto alle regole proprie del settore; il che, in punto di adeguatezza, corrisponde a un corretto uso del principio di proporzionalità nell’azione amministrativa (in termini, tra le tante, Cons. Stato, V, 4 gennaio 2017, n. 9).

Ritiene il Collegio, in difformità dalla pronuncia di prime cure, che, con riferimento ad un intervento di adeguamento sismico di un istituto scolastico (evidentemente coinvolgente profili di sicurezza e di incolumità degli studenti, e comunque di rilevante importo economico), non risulti inadeguata, e dunque non rispettosa del principio di proporzionalità, la valutazione discrezionale volta a richiedere che i servizi di progettazione resi in favore di committenti privati siano valutabili solo se l’opera progettata è stata in concreto realizzata.

CARENZA ELEMENTO OFFERTA TECNICA COLMATO CON IL CAMPIONE PRESENTATO - ESCLUSIONE AUTOMATICA - NON LEGITTIMA

L’amministrazione, nel rideterminarsi, ha confermato l’esclusione della ricorrente in quanto:

"nel caso specifico la campionatura non può sostituire l'offerta tecnica ...avendo la campionatura una funzione meramente esemplificativa delle caratteristiche del prodotto che devono essere necessariamente già contenute nella scheda tecnica";

- la campionatura non potrebbe essere d'ausilio "per le caratteristiche intrinseche del prodotto stesso che richiedono accertamenti tecnici specifici";

- "l'operatore economico neanche in sede di ricorso" avrebbe "indicato in quale punto della documentazione tecnica (scheda tecnica ovvero altra documenta zione prodotta in gara) risulta la presenza della caratteristica della idrofobicità del tappo".

Ritiene il Collegio che i ricorsi vadano accolti perché l’amministrazione si è limitata a prendere atto della mancata indicazione nell’offerta tecnica della idrofobicità del tappo senza indagare se nel concreto il prodotto offerto avesse tale caratteristica; verifica possibile in quanto il bando aveva previsto la necessità di presentare un campione del prodotto offerto. Il campione, contrariamente a quanto sostiene l’amministrazione, non ha solo una funzione meramente esemplificativa delle caratteristiche del prodotto, ma rappresenta, invece, il prototipo di prodotto che deve essere conforme alle specifiche tecniche richieste dal bando e che tutti gli altri prodotti oggetto della fornitura devono necessariamente replicare. Peraltro, anche a voler accedere alla ricostruzione dell’amministrazione, va rilevato che la Commissione si è rifiutata di effettuare il citato accertamento, senza indagare in concreto se il campione, al di là delle specifiche caratteristiche, avesse la funzione indicata dal bando di gara (idrofobicità del tappo).

E’ vero che le gare pubbliche sono rette da un principio di autoresponsabilità, che incombe sui partecipanti, e di par condicio tra i concorrenti, ma è contrario con il principio di buona fede il comportamento dell’amministrazione che, avendo chiesto un campione del prodotto offerto, e pur potendo, quindi, accertarne in concreto le caratteristiche, si rifiuti aprioristicamente di farlo, indipendentemente dalla complessità o meno di tale accertamento.

La commissione ha evidenziato di non poter procedere all’accertamento in quanto si tratta di “accertamenti tecnici specifici”. Tale generica affermazione, tuttavia, non spiega se l’accertamento è particolarmente complesso o, come pare, di facile effettuazione.

Ne consegue che, come rilevato con la citata ordinanza cautelare, i ricorsi vanno accolti e i provvedimenti impugnati annullati.

MANCATA INDICAZIONE RIBASSO IN CIFRE E IN LETTERE - LEGITTIMA ESCLUSIONE (83.8)

L’esclusione prevista dal disciplinare di gara per il caso di mancata indicazione della percentuale di sconto offerto in cifre e lettere non è contraria ai principi di proporzionalità e ragionevolezza, nella misura in cui la clausola in oggetto conferisce certezza al contenuto dell’offerta.

Giova aggiungere, richiamando giurisprudenza pacifica di questo Consiglio (Cons. St., sez. V, 5 aprile 2022, n. 2529; sez. III, 4 giugno 2021, n. 4292), che il principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 83, comma 8, del Codice dei contratti pubblici non può dirsi violato a fronte di carenze gravi e insanabili dell’offerta economica. La mancanza dell’offerta economica, come pure la carenza o incertezza assoluta di un suo elemento essenziale (tale essendo, nel caso di specie, la mancata indicazione della percentuale di sconto offerto in cifre e lettere) ovvero del suo contenuto, comportano l’esclusione dalla gara, anche nel caso in cui la lex specialis sia silente sul punto; a maggior ragione nel caso in esame, in cui era chiara ed espressa la previsione della legge di gara – costituente autovincolo insuscettibile di essere modificato o disapplicato (Cons. St., sez. IV, 8 maggio 2019, n. 2991) – secondo la quale la Commissione era tenuta a disporre l’esclusione della concorrente per carenza di un elemento essenziale dell’offerta economica e impossibilità di ricostruire la volontà negoziale ivi espressa, senza necessità di ulteriori approfondimenti istruttori.

Tale incompletezza e indeterminatezza dell’offerta – che si pone in violazione del principio di diligenza esigibile e autoresponsabilità (in virtù del quale grava sul concorrente l’onere di sopportare le conseguenze degli errori commessi in sede di formulazione dell’offerta) – non poteva essere colmata mediante il ricorso a ragionamenti deduttivi da parte della stazione appaltante (che si sarebbero tradotti in interventi manipolativi, modificativi o integrativi delle offerta), pena la violazione dei principi di par condicio, di immodificabilità dell’offerta, di certezza e trasparenza delle regole di gara e del suo svolgimento.

REQUISITI DI IDONEITA' PROFESSIONALE - ISCRIZIONE CAMERA DI COMMERCIO - PER L' IDENTIFICAZIONE DELL' ATTIVITA' PREVALENTE NON RILEVA IL CODICE ATECO

L’utilità sostanziale dell’iscrizione camerale è quella di filtrare l’ingresso in gara dei soli concorrenti forniti di una professionalità coerente con le prestazioni oggetto dell’affidamento pubblico (v. in particolare C.d.S., Sez. V, n. 6341/2019, che richiama anche C.d.S., Sez. III, n. 5170/2017; v. anche C.d.S., Sez. V, n. 5257/2019), poiché l’individuazione ontologica della tipologia d’azienda, al di là dell’oggetto sociale indicato nell’atto costitutivo o nello statuto societario, può avvenire solo attraverso l’individuazione dell’attività, principale o prevalente, che sia in concreto espletata (T.A.R. Milano, sez. IV, 1966/2021), la quale, se non identica a quelle oggetto dell’appalto, deve essere, pur sempre, collegata secondo un criterio di analogia o, appunto, di inerenza.

Sotto altro profilo, l’identificazione dell’attività prevalente non può essere basata sui codici ATECO perché tale sistema ha principalmente funzione statistica, in quanto finalizzato ad indicare l’attività nella domanda di iscrizione nel registro delle imprese senza alcun rilievo sulla connotazione come attività prevalente od accessoria (in termini C.d.S., Sez. III, n. 3285/2015; C.d.S., Sez. V, n. 7846/2019, n. 7846; Id., 21 maggio 2018, n. 3035; TAR Napoli, sez. III, 23 luglio 2020, n. 3264; TAR Roma, sez. III, 4 maggio 2020, n. 4570).

FATTURATO SPECIFICO - SERVIZI ANALOGHI - DEVONO INTENDERSI QUELLI AFFERENTI IL MEDESIMO SETTORE IMPRENDITORIALE O PROFESSIONALE (83)

La giurisprudenza ha precisato che, qualora il bando preveda come requisito di fatturato specifico lo svolgimento pregresso di servizi analoghi, tale nozione non è assimilata a quella di servizi identici, ma piuttosto, di servizi afferenti il medesimo settore imprenditoriale o professionale. La ratio sottesa a questa condizione si rinviene nel contemperamento tra l’esigenza di selezionare un imprenditore qualificato ed il principio della massima partecipazione alle gare pubbliche: l’intenzione è quella di soddisfare sia un requisito di natura finanziaria che di natura tecnica, individuando un operatore economico che possegga precedenti esperienze nel medesimo ambito (cfr., ex multis, C.d.S., Sez. V, 3 novembre 2021, n. 7341; id., 18 dicembre 2017, n. 5944). Invero, “laddove il bando di gara richieda quale requisito il pregresso svolgimento di “servizi analoghi”, tale nozione non può essere assimilata a quella di “servizi identici” (in questo senso, da ultimo: Sez. IV, 5 marzo 2015, n. 1122), dovendosi conseguentemente ritenere, in chiave di favor partecipationis, che un servizio possa considerarsi analogo a quello posto a gara se rientrante nel medesimo settore imprenditoriale o professionale cui afferisce l’appalto in contestazione, cosicché possa ritenersi che grazie ad esso il concorrente abbia maturato la capacità di svolgere quest’ultimo (Sez. III, 5 dicembre 2014, n. 6035, 25 giugno 2013, n. 3437; Sez. IV, 5 marzo 2015, n. 1122, 11 novembre 2014, n. 5530; Sez. V, 27 aprile 2015, n. 2157, 23 marzo 2015, n. 1568, 25 giugno 2014, n. 3220, 8 aprile 2014, n. 1668)” (così C.d.S., Sez. V, 28 luglio 2015, n. 3717).

Si è ancora precisato che i servizi analoghi designano una categoria aperta di prestazioni accomunate da elementi caratterizzanti simili ed omogenei a quelli messi a gara e dialetticamente opposti ai servizi identici, connotati invece dall’essere una categoria chiusa di prestazioni aventi medesima consistenza di tipo e funzione, sì da collidere con il precetto conformante le procedure di gara teso a garantire la massima partecipazione delle imprese operanti nel medesimo segmento di mercato (cfr. C.d.S., Sez. V, 23 novembre 2016, n. 4908; id., 25 giugno 2014, n. 3220).

OBBLIGO INDICAZIONE DEI COSTI MANODOPERA - CASI IN CUI E' AMMISSIBILE IL SOCCORSO ISTRUTTORIO (95.10)

L'offerta economica deve indicare obbligatoriamente e separatamente i costi della manodopera in virtù di un obbligo legale previsto dall'articolo 95, comma 10, del d.lgs. n. 50/2016. I costi della manodopera che non siano stati indicati con l'offerta economica non sono suscettibili di integrazione in gara in occasione delle giustificazioni rese ai sensi dell'articolo 97, né in sede di soccorso istruttorio ai sensi dell'articolo 83, comma 9. Ove tuttavia sussista una "materiale impossibilità" che non consenta agli offerenti di indicare separatamente quei costi e derivante da circostanze idonee a "generare confusione" in capo agli offerenti, la stazione appaltante può chiedere ai concorrenti di specificare successivamente, nell'ambito delle offerte economiche già formulate e da ritenersi non suscettibili di alcuna modifica, la parte di importo imputabile ai costi della manodopera.

RTI - IMPRESA MANDATARIA - NON DEVE POSSEDERE I REQUISITI DI PARTECIPAZIONE IN MISURA MAGGIORITARIA

A seguito della sentenza della Corte di Giustizia C-642/20 del 28 aprile 2022, non è esigibile in base alla vigente normativa che l'impresa capogruppo debba possedere i requisiti di partecipazione in misura maggioritaria, né con riferimento all'intero appalto, né con riferimento alla singola categoria di cui esso si compone, né tanto meno che debba eseguire le prestazioni in misura maggioritaria, ferma restando la possibilità per le stazioni appaltanti di prevedere, nei bandi di gara, che taluni compiti essenziali siano svolti direttamente da un partecipante al raggruppamento. Rimane fermo il principio secondo cui la suddivisione delle quote di esecuzione tra le imprese raggruppande deve essere effettuata entro il limite dei requisiti di partecipazione posseduti da ciascuna.

SERVIZIO DI PUNTA - ILLEGITTIMA LA CLAUSOLA CHE IMPONE ALLA MANDATARIA IL POSSESSO INTEGRALE DEL REQUISITO (83.8)

In caso di RTI, in ragione di quanto previsto nello schema di Bando Tipo n.1, deve ritenersi illegittima la clausola che impone alla mandataria il possesso integrale del requisito relativo al servizio di punta, trattandosi di un requisito che deve essere invece posseduto dall'impresa che deve svolgere la prestazione principale.

OFFERTA ECONOMICA NON FIRMATA DIGITALMENTE - ESCLUSIONE

Senza la firma digitale l’offerta economica è tamquam non esset.

Solo la firma digitale (come in passato la firma cartacea), assicura la paternità dell’offerta, l’assunzione di responsabilità in ordine al suo contenuto e l’impegno giuridicamente vincolante del concorrente.

La firma rappresenta, cioè, un elemento costitutivo dell’offerta. Va soggiunto che, nel caso di specie nemmeno l’interpretazione sistematica del disciplinare consentiva di individuare forme “equipollenti” di sottoscrizione dell’offerta economica.

SERVIZI SOCIO SANITARI - ACCREDITAMENTO IN REGIONE DIVERSA DA QUELLA DI ESECUZIONE - REQUISITO DI PARTECIPAZIONE SUFFICIENTE (83)

Premesso che l’assunto secondo cui “l’accreditamento, rilasciato da ciascuna Regione, ha valenza nel solo territorio regionale in cui è stata rilasciato, non potendo ritenere valido l’accreditamento rilasciato da altre Regioni” è una interpolazione difensiva delle parti resistenti, non rinvenendosene traccia testuale nella nota suindicata, deve osservarsi che essa si limita ad affermare il principio secondo cui il rilascio dell’accreditamento regionale è subordinato al possesso dell’autorizzazione assentita dalla medesima Regione, laddove nella specie l’accreditamento non viene in rilievo quale presupposto (esclusivo ed auto-sufficiente, salva la stipula degli accordi contrattuali ex art. 21-quinquies d.lvo n. 502/1992 ai fini dell’esecuzione “a carico” del SSN) per lo svolgimento dell’attività sanitaria all’interno della Regione, ma quale “requisito idoneativo” ai fini della partecipazione alla gara, il cui esito favorevole (e non il mero accreditamento) costituisce il titolo legittimante l’erogazione delle prestazioni socio-sanitarie.

Ulteriore conferma di quanto esposto si ricava dall’art. 1 Reg. Reg. n. 1/2007, laddove prescrive che “l’accreditamento istituzionale ha come obiettivo la regolazione dell’ingresso nel mercato sanitario dei soggetti che intendano erogare prestazioni per conto del Servizio Sanitario Nazionale, attivando un processo permanente di promozione e miglioramento della qualità dei servizi sanitari e socio sanitari. Esso costituisce parte integrante di una articolata sequenza di istituti, strettamente collegati e da considerare in modo unitario, disciplinati dagli articoli da 8-bis a 8-quinquies e dall’art.8-octies del D.Lgs 30 dicembre 1992, n°502, così come introdotti dal D.Lgs19 giugno 1999, n°229; in tale sequenza le diverse fasi concernono l’autorizzazione delle strutture sanitarie alla realizzazione ed all’esercizio, l’accreditamento istituzionale, la stipula degli accordi contrattuali, l’attivazione di un sistema di monitoraggio e controllo sul mantenimento dei requisiti, sulla qualità dell’assistenza e sull’appropriatezza delle prestazioni rese, nonché sul rispetto degli accordi contrattuali”: si evince infatti da tale previsione uno stretto collegamento, per quanto di interesse, tra accreditamento ed accordi contrattuali, da cui deve invece ritenersi estranea la modalità di affidamento incentrata sul ricorso a procedure di evidenza pubblica.

A diverse conclusioni dovrebbe pervenirsi per quanto concerne l’accreditamento ex Reg. reg. n. 4/2014, il cui art. 2 (“Definizioni”) prevede, alla lett. e), che si intende per accreditamento “il provvedimento che abilita all’esercizio dei servizi il cui costo si pone, in tutto o in parte, a carico della pubblica amministrazione”, individuandolo quale requisito abilitante indipendentemente dalle modalità di affidamento (le quali, ai sensi dell’art. 44 l.r. Campania 23 ottobre 2007, n. 11, “Legge per la dignità e la cittadinanza sociale. Attuazione della legge 8 novembre 2000, n. 328”, devono ispirarsi ai principi europei e nazionali in tema di evidenza pubblica): tuttavia, come si è detto, la lex specialis della gara in esame configura la suddetta tipologia di accreditamento come requisito di idoneità alternativo a quello di tipo istituzionale, il quale quindi, nella versione non territorialmente limitata, riveste il ruolo di requisito idoneativo sufficiente ai fini della partecipazione alla gara in esame, per le ragioni in precedenza illustrate.

Deve solo aggiungersi che le conclusioni cui è pervenuto il Collegio sono conformi ai principi già affermati dalla Sezione in subiecta materia, come enucleati in particolare dalla sentenza 14 dicembre 2021, n. 8353, laddove si afferma (cfr. par. 13.8.) che “il possesso dell’accreditamento rilasciato da altre Regioni - nel caso di specie, dalla Regione Lombardia - si pone quale requisito di affidabilità ulteriore, pienamente e pianamente abilitante anche in altre Regioni (…) essendo la previsione del possesso di accreditamento istituzionale regionale collegata anche alla presupposta autorizzazione regionale, un soggetto autorizzato ed accreditato in Lombardia - come è nel caso di specie - deve essere necessariamente ammesso alla partecipazione alla gara per l’affidamento dell’appalto, di cui si controverte, perché i requisiti per ottenere l’autorizzazione sanitaria e l’accreditamento non differiscono da Regione a Regione”.

RTI – POSSESSO DEI REQUISITI IN CAPO ALLA MANDATARIA IN MISURA MAGGIORITARIA – DISAPPLICAZIONE (83)

L’articolo 63 della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, deve essere interpretato nel senso che esso osta ad una normativa nazionale secondo la quale l’impresa mandataria di un raggruppamento di operatori economici partecipante a una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico deve possedere i requisiti previsti nel bando di gara ed eseguire le prestazioni di tale appalto in misura maggioritaria.

Pertanto, stante la primazia del diritto euro-unitario – così come interpretato dalla CGUE – rispetto al diritto nazionale, l’articolo 83, comma 8, del d.lgs. n. 50/2016 deve essere disapplicato, per contrasto con il diritto dell’Unione europea, nella parte in cui prevede che la mandataria di un’a.t.i. debba in ogni caso possedere i requisiti “in misura maggioritaria”.

Deve pertanto essere disapplicato il disciplinare di gara, laddove prevede che i requisiti di capacità tecnica e professionale debbano essere posseduti “per intero dalla mandataria”.

CONCETTO DI “SERVIZIO ANALOGO” - SIMILITUDINE TRA LE PRESTAZIONI RICHIESTE

Istanza presentata dalla ALI ASSISTENZA SCS - AMBITO PLUS SANLURI. Procedura negoziata tramite RDO sul portale Sardegna CAT per l'affidamento del servizio case management RDC nell'ambito PLUS SANLURI mediante il criterio del costo fisso - Periodo 2022/2025. Importo a base di gara euro: 538.886,95. Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa. S.A.: Unione Comuni Marmilla

PREC 127/2022/S

Il concetto di “servizio analogo” va inteso non come identità, ma come similitudine tra le prestazioni richieste, tenendo conto che l’interesse pubblico sottostante non è la creazione di una riserva a favore degli imprenditori già presenti sul mercato ma l’apertura del mercato attraverso l’ammissione alle gare di tutti i concorrenti per i quali si possa raggiungere un giudizio complessivo di affidabilità. La valutazione relativa all’analogia tra due servizi (che deve essere di tipo complessivo) rientra tra le competenze della stazione appaltante ed è sindacabile dall’Autorità solo se e nella misura in cui appaia fondata su un iter logico viziato da irragionevolezza o illogicità, vale a dire se, dalla disamina delle prestazioni oggetto dell’affidamento e dei servizi pregressi svolti da un operatore, risulti evidente la similitudine tra le prestazioni e la loro afferenza al medesimo settore imprenditoriale o professionale.

CLAUSOLA CHE RICHIEDE A PENA DI ESCLUSIONE DOCUMENTAZIONE A COMPROVA - NULLITA'

Quanto dichiarato dagli operatori economici concorrenti nella domanda di partecipazione alla gara e nel DGUE costituisce prova documentale sufficiente del possesso dei requisiti dichiarati, dovendo essere basata su tali dichiarazioni la relativa valutazione ai fini dell'ammissione e della partecipazione alla gara. Pertanto, fatta salva la facoltà della stazione appaltante di richiedere in qualsiasi momento nel corso della procedura, di presentare tutti i documenti complementari o parte di essi, qualora questo sia necessario per assicurare il corretto svolgimento della procedura, è nulla per violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione la clausola del bando che richiede, a pena di esclusione, la presentazione, unitamente alla domanda di partecipazione, di documentazione tecnica attestante il possesso di un requisito di partecipazione.

CLAUSOLE IMMEDIATAMENTE ESCLUDENTI - DEFINIZIONE

Non sono inammissibili le contestazioni riferite a clausole di gara non immediatamente escludenti, intendendo come immediatamente escludenti quelle clausola in forza delle quali se venisse presentata domanda di partecipazione sarebbe sicuramente esclusa.

ISCRIZIONE ALL’ANGA –DIVIETO RICORSO ISTITUTO AVVALIMENTO (89)

Il Collegio osserva, in primo luogo, che l’iscrizione all’ANGA costituisce un requisito tecnico professionale, di natura soggettiva e personale, che, in quanto tale, deve essere strettamente riferito al soggetto che in concreto svolge il servizio.

In maniera conforme la giurisprudenza è costante nell’affermare che il possesso dell’iscrizione all’Albo nazionale dei gestori ambientali è un requisito di natura soggettiva che determina l’abilitazione (appunto) soggettiva all’esercizio della professione e si pone a monte dell’attività di gestione dei rifiuti, pacificamente rientrando nell’ambito dei requisiti di partecipazione e non di esecuzione (Cons. Stato, sez. V, 10 febbraio 2022, n. 973; id., sez. IV, 14 dicembre 2021, n. 8330; id., sez. V, 15 febbraio 2021, n. 1308; id., sez. IV, 20 ottobre 2020, n. 6355; id., sez. V, 3 giugno 2019, n. 3727). L’iscrizione all’Albo costituisce infatti titolo autorizzatorio per l’esercizio dell’attività di raccolta e trasporti dei rifiuti pericolosi e non, sì che il relativo possesso determina l’abilitazione soggettiva all’esercizio della professione. Invero, detta iscrizione, prevista dall’art. 212 del d.lgs. 3 aprile 2006 n. 152 per tutti gli enti e le imprese attivi nel settore, “è requisito per lo svolgimento delle attività di raccolta e trasporto di rifiuti, di bonifica dei siti, di bonifica dei beni contenenti amianto, di commercio ed intermediazione dei rifiuti senza detenzione dei rifiuti stessi” (comma 5).

Del resto, la diversa interpretazione proposta dall’appellante, volta a ritenere sufficiente l’iscrizione all’Albo da parte della sola società cooperativa in quanto soggetto formalmente partecipante alla gara, condurrebbe ad una sostanziale vanificazione delle ragioni sottese alla necessità del possesso del requisito di idoneità professionale, la cui ratio è appunto ravvisabile nella garanzia di idoneità dell’operatore concretamente deputato a svolgere il servizio, assicurata proprio dall’iscrizione all’Albo.

In questo senso, non può pertanto essere sostenuto che la diversità strutturale della società cooperativa rispetto al consorzio possa giustificare l’applicazione di una disciplina differente, considerato che, ai fini del possesso del requisito, assume rilevanza esclusivamente l’operatore indicato come esecutore della prestazione. D’altro canto, l’esigenza di verificare l’iscrizione all’ANGA da parte del socio cooperatore designato quale esecutore del servizio oggetto di appalto non contrasta – recandovi pregiudizio – con il perseguimento dello scopo mutualistico da parte della società cooperativa.

7.6. Peraltro, l’affermazione della natura soggettiva e personale del requisito, come correttamente affermato dal primo giudice:

a) non contrasta con il c.d. principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 83, comma 8, del d.lgs. n. 50 del 2016, atteso che l’amministrazione aggiudicatrice nell’esercizio della propria discrezionalità in ordine alla fissazione dei requisiti per partecipare alla gara può certamente prevedere requisiti conseguenti ad una meccanica applicazione di quelli ricavabili dalle categorie di iscrizione all’albo, essendo addirittura libera di individuarne diversi col solo limite dell’adeguatezza rispetto agli scopi perseguiti (Cons. Stato, sez. IV, 14 dicembre 2021, n. 8330);

b) risulta coerente con l’art. 212, comma 5, del d.lgs. n. 152 del 2006, secondo cui “l’iscrizione all’Albo è requisito per lo svolgimento delle attività di raccolta e trasporto di rifiuti”, e con l’art. 89, commi 1 e 10, del d.lgs. n. 50 del 2016 (che, in particolare, esclude l’avvalimento con riferimento al requisito dell’iscrizione all’Albo nazionale dei gestori ambientali), essendo questi univocamente diretti a riconoscere che quando siano richiesti requisiti professionali è necessario che sia il soggetto effettivamente in possesso di tale abilitazione ad eseguire direttamente la prestazione;

c) si pone in linea con quanto affermato dall’ANAC in ordine ad una previsione della legge di gara secondo cui anche l’operatore economico ausiliario debba essere in possesso del requisito di iscrizione all’Albo nazionale dei gestori ambientali, sancendone la conformità “alla normativa di settore, nella misura in cui si tratta di requisito tecnico-qualitativo di carattere soggettivo, previsto dalla legge quale titolo abilitante allo svolgimento delle attività oggetto dell’appalto” (ANAC, delibera n. 575 del 13 giugno 2018; conf., da ultimo, ANAC massima n. 71 del 13 aprile 2021; ANAC massima n. 212 del 1 dicembre 2021, sul possesso del requisito da parte di tutti gli operatori economici partecipanti in raggruppamento; ANAC delibera n. 787 del 7 ottobre 2020).

OFFERTA TECNICA – CARENZA – SOCCORSO ISTRUTTORIO - NON APPLICABILE (89)

Come correttamente ricordato dalla ricorrente, secondo una costante giurisprudenza (ex multis, Consiglio di Stato, Sez. V, 8 luglio 2022, n. 5720; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. IV, 2 agosto 2021, n. 5399) l’istituto del soccorso istruttorio è limitato agli elementi non riguardanti l’offerta tecnica ed economica, potendo altrimenti determinarsi una violazione del principio della par condicio. Del resto, il soccorso istruttorio ha la finalità di consentire l’integrazione della documentazione già prodotta in gara ma ritenuta dalla stazione appaltante incompleta o irregolare sotto un profilo formale, e non anche di consentire all’offerente di formare atti in data successiva a quella di scadenza del termine di presentazione delle offerte in violazione dei principi di immodificabilità e segretezza dell’offerta, di imparzialità e di par condicio delle imprese concorrenti. Per l’effetto, vanno ritenute ammissibili solo quelle integrazioni documentali che non riguardino elementi essenziali dell’offerta.

Risulta allora evidente che la Commissione, avendo rilevato che dalla relazione tecnica così come dai figurini prodotti dalla controinteressata non era possibile desumere che «la spondina in posizione aperta non ostacola l’utilizzo della/e pedana/e», come invece richiesto dalle Norme Tecniche – rilievi che evidentemente non possono essere messi in discussione in questa sede in quanto non oggetto di censura da parte della controinteressata (che a sua volta non ha impugnato, con ricorso incidentale, le richieste formulate dalla Commissione di gara in data 20 giugno 2022 e risultanti dal verbale di gara relativo al lotto 1) – avrebbe senz’altro dovuto escludere dalla gara la controinteressata.

Secondo un ormai consolidato indirizzo giurisprudenziale (ex multis, Cons. Stato, sez. V, 9 settembre 2022, n. 7882; Cons. Stato, sez. V, 8 settembre 2022, n. 7821; Cons. Stato, sez V, 8 marzo 2022, n. 1663; Cons. Stato, sez. III, 23 marzo 2022, n. 2130; Cons. Stato, sez. III, 11 agosto 2021, n. 5850; Cons. Stato, sez. III, 9 febbraio 2021, n. 1225; Cons. Stato, sez. V, 27 gennaio 2020, n. 680) anche di questo Tribunale (TRGA Trentino-Alto Adige/Südtirol, Trento, 4 aprile 2022, n. 75; 14 marzo 2022, n. 57; 3 febbraio 2022, n. 22) non è affatto preclusa dal sistema normativo dei contratti pubblici – nella logica di una efficiente e non disparitaria cooperazione tra operatori economici e stazione appaltante – l’attività propria del c.d. di “soccorso procedimentale”, diversa dal “soccorso istruttorio” che non potrebbe riguardare l’offerta non solo sotto il profilo economico ma anche sotto quello tecnico. Tuttavia il soccorso procedimentale – rimedio come si è detto distinto dall’istituto del soccorso istruttorio di cui all’articolo 83, comma 9, del Codice dei contratti pubblici – assolve alla ben differente funzione di risolvere dubbi riguardanti gli elementi essenziali dell’offerta tecnica ed economica, e ciò tramite l’acquisizione di chiarimenti da parte del concorrente, a condizione peraltro che tali chiarimenti non assumano carattere integrativo dell’offerta ma siano finalizzati unicamente a consentirne l’esatta interpretazione e a ricercare l’effettiva volontà del concorrente, superandone eventuali ambiguità.

SERVIZI ANALOGHI – IMPORTO VALUTAZIONE POSSESSO REQUISITO - VALORE COMPLESSIVO AL NETTO DEI RINNOVI E PROROGHE (35)

E’ evidente, pertanto, che il valore dell’appalto da prendere a riferimento ai fini della valutazione del possesso del requisito di capacità tecnica e professionale è quello di € 766.477,02, pari alla durata triennale e alle prestazioni che vengono effettivamente aggiudicate e commissionate con certezza all’operatore risultato aggiudicatario. Vanno quindi escluse, ai fini del calcolo del valore complessivo dell’appalto, sia le prestazioni corrispondenti al periodo di rinnovo triennale, sia quelle corrispondenti al periodo di proroga tecnica, in quanto meramente eventuali e opzionali.

Come condivisibilmente affermato dalle parti resistenti, il valore invocato dalla ricorrente costituisce l’importo totale pagabile, previsto dall’art. 35 del d.lgs. n. 50/2016 ai soli fini della verifica della soglia comunitaria. Allorché si tratti di requisiti di partecipazione, invece, è richiamabile l’art. 83, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016, il quale richiede che i requisiti e le capacità di cui al comma 1 siano attinenti e proporzionati all’oggetto dell’appalto.

La questione è stata già affrontata dalla giurisprudenza (si richiama in proposito TAR Lombardia Milano, sez. IV, 24 febbraio 2021, n. 494, citata dalla controinteressata, alla cui lettura integrale per brevità si rimanda), secondo cui “L’art. 35 D. Lgs. 50/2016 è effettivamente ispirato al principio di omnicomprensività delle somme contemplate nella legge di gara. Nel disciplinare la quantificazione del valore dell’appalto, l’art. 35 comma 4 stabilisce infatti che: «Il calcolo del valore stimato di un appalto pubblico di lavori […] è basato sull’importo totale pagabile, al netto dell’IVA, valutato dall’amministrazione aggiudicatrice o dall’ente aggiudicatore». La norma introduce dunque il criterio dell’importo totale pagabile, che impone di tenere in considerazione tutte le somme erogabili dalla stazione appaltante in ragione della gara. Tuttavia, l’indicato criterio viene previsto ai soli fini, perseguiti dalla norma, legati alla valutazione dell’osservanza delle soglie di rilevanza comunitaria di cui all’art. 35 commi 1 e 2. Il criterio dell’importo totale pagabile, dunque, è applicabile all’appalto solo a tali fini. Quanto ai requisiti di partecipazione, il legislatore individua invece un differente criterio. L’art. 83 D. Lgs. 50/2016, che disciplina tale ulteriore aspetto, è infatti ispirato al principio di proporzionalità all’oggetto dell’appalto, nell’ottica della garanzia della massima possibile partecipazione alla gara, e dell’agevolazione dell’accesso alla procedura selettiva per le imprese di ridotte dimensioni. In tale prospettiva, l’art. 83 D. Lgs. 50/2016 stabilisce che: «2. I requisiti e le capacità di cui al comma 1 sono attinenti e proporzionati all’oggetto dell’appalto, tenendo presente l’interesse pubblico ad avere il più ampio numero di potenziali partecipanti, nel rispetto dei principi di trasparenza e di rotazione […]» (art. 83 comma 2 D. Lgs. 50/2016); il tutto in conformità con le previsioni della legge delega n. 11/2016, la quale dava mandato al Governo di prevedere la: «r) definizione dei requisiti di capacità economico-finanziaria, tecnica, ivi compresa quella organizzativa, e professionale, attinenti e proporzionati all'oggetto dell'appalto, che gli operatori economici devono possedere per partecipare alle procedure di gara, tenendo presente l'interesse pubblico ad avere il più ampio numero di potenziali partecipanti, nel rispetto dei principi di trasparenza e rotazione, nonché a favorire l'accesso da parte delle micro, piccole e medie imprese» (art. 1 comma 1 lettera ‘r’ L. 11/2016). Orbene, l’oggetto dell’appalto, cui le suddette norme commisurano i requisiti per la partecipazione, non coincide con l’importo totale pagabile di cui all’art. 35. Invero, nell’oggetto dell’appalto ex art. 83 rientrano solo le prestazioni che vengono effettivamente aggiudicate, e come tali concretamente commissionate all’operatore privato. È dunque solo ai corrispettivi (a base d’asta) di tali prestazioni che va rapportata l’individuazione dei requisiti di accesso”.

Applicando i suesposti principi al caso in esame, l’unico periodo certo oggetto di affidamento è il primo triennio ed è ad esso che va commisurato il valore dell’appalto ai fini dell’individuazione dei requisiti di accesso.

Conseguenza di tale ragionamento è che la -OMISSIS- è certamente in possesso del requisito richiesto dal bando, avendo svolto, nel triennio considerato e per ogni anno, servizi per un importo superiore alla soglia di 1/3 del valore dell’appalto, sia considerando l’ammontare complessivo delle commesse nel triennio, sia considerando i tre servizi analoghi riferiti a ciascuna annualità (cfr. DGUE sub doc. n. 14 allegato al ricorso).

Né a diverse conclusioni può indurre l’esempio esplicativo contenuto al punto 7.3, lettera a), del disciplinare, che appunto, in quanto meramente esemplificativo, non può avere portata vincolante e non può che essere letto conformemente alla disciplina complessiva della lex specialis e alla normativa di settore.

IMPEGNO ASSUMERE QUOTA OCCUPAZIONALE GIOVANILE E FEMMINILE - MANCATA DICHIARAZIONE - NO SOCCORSO ISTRUTTORIO (83.9)

Non è sanabile mediante soccorso istruttorio l’omessa dichiarazione dell’obbligo di assicurare, in caso di aggiudicazione del contratto, l’assunzione di una quota di occupazione giovanile e femminile di cui all’articolo 47, comma 4, del D.L. 31 maggio 2021, n. 77 (convertito dalla legge 29 luglio 2021 n. 108)

MANCATA SEPARATA INDICAZIONE DEI COSTI DELLA MANODOPERA – LEGITTIMA ESCLUSIONE – NON SI APPLICA SOCCORSO ISTRUTTORIO (95.10)

Rileva il Collegio che, in punto di fatto, non risulta contestata dalla difesa del Comune la circostanza del mancato inserimento del costo della manodopera nell’offerta economica dell’aggiudicataria, circostanza che, tra l’altro, si evince anche dall’esame della relativa documentazione depositata agli atti del giudizio.

Circa l’ambito di applicazione dell’art. 95, comma 10 del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 condivisibile e recente giurisprudenza ha ritenuto che «in materia la giurisprudenza (cfr. Cons. Stato, ad. plen., 2 aprile 2020, n. 8; Corte di giustizia UE, sez, IX, 2 maggio 2019, C-309/18, Lavorgna s.r.l.) ha fissato i seguenti indirizzi interpretativi: a) la mancata separata indicazione dei costi della manodopera (dunque anche della sicurezza) comporta l’esclusione dell’impresa dalla gara; b) tale omissione non può essere sanata mediante la procedura del soccorso istruttorio (dunque neppure mediante giustificativi presentati in sede di verifica di congruità dell’offerta); c) l’esclusione dalla gara va spiccata anche in assenza di specificazione ossia di espressa comminatoria, in tal senso, ad opera della “legge di gara”. Ciò dal momento che la normativa italiana è sufficientemente chiara in ordine a tale formale obbligo; d) in questa specifica direzione, i suddetti costi della sicurezza e della manodopera non possono essere neppure ricostruiti in via postuma, sempre in sede di verifica di congruità, attraverso la eventuale dimostrazione che un tale dato era “comunque compreso nell’offerta economica … anche se non espressamente indicato” (cfr. Cons. Stato, ad. plen., 2 aprile 2020, n. 8, cit.). Tali costi debbono in altre parole essere espressamente “indicati” e giammai soltanto “considerati” o comunque contemplati (cfr., sul punto, la distinzione contenuta nella sentenza del TAR Sicilia, sez. III, 5 luglio 2018, n. 1553); e) unica eccezione a tale regola generale (si ripete: esclusione dalla gara per omessa separata indicazione di costi sicurezza e manodopera senza soccorso istruttorio ed anche in assenza di espressa comminatoria di esclusione del bando di gara) è costituita dalla presenza di clausole e di modelli che non consentano ai concorrenti di indicare espressamente tali costi nell’ambito della propria offerta economica. Deve trattarsi in altre parole di disposizioni fortemente ambigue o fuorvianti, tali da ingenerare “confusione” nel concorrente, nonché di modelli predisposti dalla stazione appaltante in modo tale da rendere materialmente impossibile (es. assenza di “spazio fisico” nella domanda di partecipazione e nel relativo schema di offerta) il loro effettivo inserimento. A tutela del “legittimo affidamento”, dunque, in siffatte ipotesi deve essere consentita una sanatoria o meglio rettifica postuma del dato (mediante soccorso istruttorio oppure giustificativi in sede di giudizio di anomalia)» (Consiglio di Stato, sez. V, 17 febbraio 2022 n. 1191).

Osserva il Collegio che tale rigoroso indirizzo interpretativo poggia anche su un’autonoma ratio legis della prescrizione che si assume violata. In proposito, la necessità di un’indicazione specifica e preventiva nell’offerta economica del costo della manodopera, svincolata, come tale, da un giudizio, eventuale, di congruità dell’offerta, è rivolta, non già ad assicurare un equilibrio interno ed un’apprezzabile sostenibilità economica complessiva dell’offerta in relazione alla qualità della sua componente tecnica, quanto a salvaguardare la correttezza e la trasparenza del comportamento del concorrente nei confronti del personale da impiegare nell’esecuzione della prestazione contrattuale, imponendogli fin dall’inizio del procedimento di gara chiarezza circa il trattamento economico allo stesso destinato. Si è in presenza, in altre parole, ov’anche s’intenda accettare l’idea di un possibile scostamento da tale valore in sede di eventuale verifica di congruità complessiva dell’offerta, di una tutela rafforzata del costo del lavoro, imponendo al concorrente l’onere di vincolarsi a dati valoriali certi ed immediatamente vincolanti, garanzia posta primariamente a tutela dei dipendenti.

Tanto premesso, la stazione appaltante avrebbe dovuto estromettere l’aggiudicataria dalla gara.

CAUSE DI ESCLUSIONE DALLA GARA - RISPETTO PARITA' TRATTAMENTO - DEVONO ESSERE ESPRESSAMENTE PREVISTE NEGLI ATTI DI GARA

Con il terzo motivo di gravame, la ricorrente – sul presupposto che l’aggiudicataria ha inteso subappaltare la manutenzione dell’impianto elettrico delle lampade votive – deduce che le ulteriori attività asseritamente rientranti nel servizio di gestione delle lampade votive (realizzazione di nuovi impianti; ampliamento e potenziamento degli impianti), non sarebbero state oggetto di richiesta di subappalto, e non potevano pertanto essere svolte dall’aggiudicataria, la quale non è in possesso della relativa iscrizione camerale.

Il motivo è infondato.

La lex specialis non prevede, quali requisiti di idoneità professionale, né l’iscrizione alla C.C.I.A.A. per la specifica attività di impianti elettrici, né l’abilitazione di cui al D.M. 37/2008.

Pertanto, la tesi della ricorrente riposa su una interpretazione pro bono propria, e assolutamente in malam partem, della legge di gara, e per tali ragioni, non può in alcun modo essere seguita, avendo da tempo il giudice eurounitario e quello nazionale chiarito che il principio del clare loqui vigente in tema di appalti impedisce che l’Amministrazione possa escludere un concorrente dalla gara in difetto di specifiche e univoche indicazioni provenienti dalla legge ovvero dagli atti di gara.

In tali termini: “Il principio di parità di trattamento e l’obbligo di trasparenza devono essere interpretati nel senso che ostano all’esclusione di un operatore economico da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico in seguito al mancato rispetto, da parte di tale operatore, di un obbligo che non risulta espressamente dai documenti relativi a tale procedura o dal diritto nazionale vigente, bensì da un’interpretazione di tale diritto e di tali documenti nonché dal meccanismo diretto a colmare, con un intervento delle autorità o dei giudici amministrativi nazionali, le lacune presenti in tali documenti. In tali circostanze, i principi di parità di trattamento e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che non ostano al fatto di consentire all’operatore economico di regolarizzare la propria posizione e di adempiere tale obbligo entro un termine fissato dall’amministrazione aggiudicatrice” (Corte di Giustizia UE, sentenza 2 giugno 2016, C-27/15, Pippo Pizzo. In termini confermativi: Corte di Giustizia UE, sentenza 10.11.2016 (causa C-162); C.d.S, AP n. 9/16).

Per tali ragioni, il terzo motivo di gravame è infondato, e va dunque disatteso.

OFFERTA ECONOMICA – OMESSA SOTTOSCRIZIONE – SANABILE SE DATA CERTA DEL DOCUMENTO (83.9)

La motivazione della sentenza appellata ruoterebbe intorno ad un errore interpretativo allorché, esaminando congiuntamente gli art. 6 e 10 del disciplinare di gara in relazione all’art. 83, comma 9, del codice degli appalti, ha ritenuto “che la mancata sottoscrizione dell’offerta comportava l’esclusione della gara, non potendosi procedere con il soccorso istruttorio in caso di mancanze o irregolarità riguardanti l’offerta economica. La lex specialis della procedura selettiva deve essere interpretata in termini strettamente letterali, con la conseguenza che le regole in esso contenute vincolano rigidamente l’operato dell’Amministrazione, obbligata alla loro applicazione senza alcun margine di discrezionalità, in ragione sia dei principi dell'affidamento e di tutela della parità di trattamento tra i concorrenti, che sarebbero pregiudicati ove si consentisse la modifica delle regole di gara cristallizzate nella lex specialis medesima, sia del più generale principio che vieta la disapplicazione del bando, quale atto con cui l’Amministrazione si è originariamente autovincolata nell’esercizio delle potestà connesse alla conduzione della procedura selettiva. In sostanza, la mancata sottoscrizione dell’offerta economica non poteva essere sanata successivamente, in quanto la stessa lex specialis prevedeva espressamente l’esclusione di tutte le offerte che non erano sottoscritte, impedendo che per queste si potesse attivare il soccorso istruttorio”

Viceversa, deduce l’appellante, il caso di specie era da considerare come rientrante nella ipotesi di “mancanze o irregolarità” sanabili, avendo la stazione appaltante verificato la presenza della firma dell’offerta economica, regolarmente apposta, ed altresì il mero errore di invio, rispetto al quale aveva proceduto ad accogliere l’istanza di autotutela senza operare alcun soccorso istruttorio.

In altri termini, la sentenza gravata non avrebbe valutato che il provvedimento emanato dalla stazione appaltante era legittimo, avendo la stessa correttamente considerato che “per mero errore materiale, facilmente riconoscibile, è stata allegata l’offerta economica riguardante altra procedura di gara”, e che “l’offerta economica relativa alla gara di che trattasi è stata debitamente firmata digitalmente e tanto garantisce la c.d. “data certa”, anteriore alla scadenza del termine ultimo per la presentazione della domanda di partecipazione alla gara, nonché l’immodificabilità dell’elaborato stesso”.

Il provvedimento in autotutela impugnato in primo grado sarebbe pertanto, al contrario di quanto ritenuto dal TAR, legittimo e puntualmente motivato, poiché adottato tenendo in considerazione, da un lato, i principi di immodificabilità, unicità e non ambiguità dell'offerta economica e, dall’altro, la sussistenza di un’articolata giurisprudenza volta alla disamina di puntuali fattispecie ascrivibili ad errori materiali nella compilazione/trasmissione dell'offerta economica, connotati da "oggettività" ed "immediatezza" e riconducibili ad una "inesatta formulazione materiale dell'atto" riconoscibile senza peculiari sforzi ricostruttivi o interpretativi (Consiglio di Stato, sez. IV, 11 maggio 2016, n. 1827; Consiglio di Stato, sez. V, 11 gennaio 2018, n. 113). In particolare, viene citata la decisione del Consiglio di Stato, sez. III, 9 dicembre 2020, n. 7758, secondo la quale “ciò che si richiede al fine di poter identificare un errore materiale all’interno dell’offerta di gara e, quindi, procedere legittimamente alla sua rettifica, è che l’espressione erronea sia univocamente riconoscibile come tale, ovvero come frutto di un “errore ostativo” intervenuto nella fase della estrinsecazione formale della volontà”.

E’ ben vero che le clausole del bando richiamate dal TAR precludono, alla luce dei principi di certezza delle regole delle pubbliche gare e di parità di trattamento dei loro concorrenti, possibili sanatorie di offerte non debitamente sottoscritte e quindi non riconducibili con certezza alla società interessata fin da momento della loro presentazione.

Tuttavia, alla luce del principio di massima partecipazione alle pubbliche gare quale corollario dei più generali principi di libertà d’iniziativa economica in condizioni di piena concorrenza e di imparzialità e buon andamento dell’amministrazione, le medesime clausole non hanno riguardato il diverso caso in esame, in cui la concorrente ha chiesto di essere riammessa alla gara de qua, da un lato, allegando il file auto-generato recante l’offerta economica, avente data certa ed a lei univocamente riconducibile essendo l’unica legittimata a depositare l’offerta telematica mediante accredito delle credenziali ottenute dallo stesso sistema informatico utilizzato dalla stazione appaltante e, dall’altro, a maggior ragione, ha anche esibito il format pdf della medesima domanda, sottoscritto digitalmente in data certa anteriore alla data di scadenza della presentazione delle domande così come richiesto dal bando.

REQUISITI DI IDONEITA' PROFESSIONALE IMPRESE STRANIERE (83)

I principi di par condicio e non disparità di trattamento volti a favorire la libertà di circolazione dei servizi e delle merci nei confronti di operatori economici stranieri consentono la produzione di una dichiarazione di impegno al rispetto della normativa di cui all'art. 28 del T.U.L.P.S. (R.D. 18.06.1931, n. 773) per i soggetti stranieri stabiliti in Paesi ove non è prevista la suddetta licenza.

OMESSO PAGAMENTO CONTRIBUTO ANAC - ESCLUSIONE LEGITTIMA SE PREVISTA ATTI DI GARA

In stretta linea con l’impostazione data alla problematica da C.G.U.E. sez. VI, 2 giugno 2016, in C. 27/15 si è ormai formato un chiaro orientamento giurisprudenziale, pienamente condiviso dalla Sezione, che ha rilevato come l’esclusione da una procedura per omesso versamento del contributo A.N.A.C. risulti legittima solo ove essa sia espressamente prevista dagli atti di gara e nei limiti previsti dalla lex specialis della procedura, risultando del tutto legittimo, in mancanza di dette previsioni, il ricorso al soccorso istruttorio; risulta pertanto del tutto sufficiente il richiamo di quanto rilevato da detta giurisprudenza: “deve innanzitutto sottolinearsi che proprio con riguardo al caso dell'omesso versamento del contributo per il funzionamento dell'Autorità nazionale anticorruzione odierna appellante la Corte di giustizia ha affermato che i principi di tutela del legittimo affidamento, certezza del diritto e proporzionalità ostano ad una regola dell'ordinamento di uno Stato membro che consenta di escludere da una procedura di affidamento di un contratto pubblico l'operatore economico non avvedutosi di una simile conseguenza, perché non espressamente indicata dagli atti di gara (sentenza della Corte di giustizia UE, 2 giugno 2016, C 27/15, sopra citata, e posta dall'originaria ricorrente a fondamento delle proprie censure). Il giudice europeo ha in particolare ritenuto contrario ai principi dallo stesso posti a base della propria pronuncia l'operazione attraverso cui la causa di esclusione dalla gara è ricavata sulla base di un'interpretazione estensiva di talune previsioni dell'ordinamento positivo dello stesso Stato membro e, poi, di una etero-integrazione sotto questo profilo degli atti di gara.

…Il caso esaminato dalla Corte di giustizia appare dunque in termini con quello oggetto del presente giudizio, dal momento che, in primo luogo, esso verte appunto sul medesimo contributo di cui all'art. 1, comma 67, l. n. 266 del 2005, e in secondo luogo che la lettera di invito con cui la procedura di affidamento è stata indetta non prevedeva in modo espresso l'esclusione per il caso di mancato versamento di tale somma.

Nel caso di specie, la previsione di cui all’art. 10 del disciplinare di gara prevedeva espressamente che il mancato versamento del contributo A.N.A.C. costituisse causa di esclusione dalla procedura, ma non specificava per nulla che tale adempimento non fosse successivamente sanabile nel corso della procedura e nel termine assegnato per il soccorso istruttorio e che quindi il mancato pagamento non fosse in alcun modo sanabile; in applicazione dei principi enunciati da C.G.U.E. sez. VI, 2 giugno 2016, in C. 27/15, la rigoristica interpretazione della previsione di cui all’art. 10 del disciplinare di gara prospettata dall’Amministrazione comunale di Arezzo non può poi neanche essere formalisticamente desunta dal richiamo della delibera A.N.A.C. 21 dicembre 2021 n. 830 (attuazione dell’articolo 1, commi 65 e 67, della legge 23 dicembre 2005, n. 266, per l’anno 2021) effettuato nel corpo della previsione del disciplinare, trattandosi di richiamo limitato alle sole “modalità” di versamento del contributo e non alle conseguenze dell’omesso versamento (rilevazione che rende del tutto inutile ogni ulteriore considerazione in ordine all’interpretazione della detta deliberazione ed alla disapplicazione della stessa richiesta dalla ricorrente).

In buona sostanza, sono pertanto sempre i principi di “legittimo affidamento, certezza del diritto e proporzionalità” richiamati dalla giurisprudenza sopra citata che impongono un’interpretazione della previsione di esclusione di cui all’art. 10 del disciplinare di gara restrittivamente riferita al mancato versamento del contributo A.N.A.C. una volta decorso il termine ultimativamente assegnato con il soccorso istruttorio, non essendo inequivocabilmente specificato nella lex specialis della procedura che assumesse rilevanza solo il pagamento effettuato prima della scadenza del termine per la presentazione delle domande.

GARANZIA PROVVISORIA - IMPORTO PIÙ BASSO - AMMESSO SOCCORSO ISTRUTTORIO (83.9)

appalto pubblico - servizi - scelta del contraente - Garanzia provvisoria - Importo - Soccorso istruttorio.
La polizza fideiussoria stipulata anteriormente alla scadenza del termine di presentazione delle offerte, e prodotta unitamente alla documentazione amministrativa, recante un importo insufficiente può essere sanata tramite il potere di soccorso istruttorio della stazione appaltante, la quale deve consentire all'operatore economico di integrarne l'ammontare.

ISCRIZIONE CCIAA – CORRISPONDENZA OGGETTO APPALTO -VALUTAZIONE GLOBALE OGGETTO SOCIALE(83.1.a)

Va premesso che “… secondo il consolidato orientamento giurisprudenziale (da ultimo Consiglio di Stato sez. V, 15/05/2019, n.3149) in tema di congruenza tra oggetto sociale dell’impresa partecipante alla procedura di gara come risultante dai documenti camerali (iscrizione nel registro della Camera di commercio, industria, artigianato, agricoltura) e oggetto del contratto da aggiudicare, “l’iscrizione camerale [… ] ha lo scopo di filtrare l’ingresso in gara dei soli concorrenti forniti di una professionalità coerente con le prestazioni oggetto dell’affidamento (cfr. Cons. Stato, sez. V, 10 aprile 2018, n. 2176)” sicchè “si rende necessaria una congruenza contenutistica, tendenzialmente completa tra le risultanze descrittive della professionalità dell’impresa, come riportate nell’iscrizione alla Camera di commercio e l’oggetto dell’appalto, come si può dedurre dal complesso delle prestazioni previste”, ma con la precisazione che “a parziale mitigazione di tale impostazione, la corrispondenza contenutistica non va intesa come perfetta e assoluta sovrapponibilità tra tutte le componenti dei due termini di riferimento, ma la stessa va appurata secondo un criterio di rispondenza alla finalità di verifica della richiesta idoneità professionale, e quindi in virtù di una considerazione non già atomistica e frazionata, bensì globale e complessiva delle prestazioni dedotte in contratto (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 17 gennaio 2018, n. 261; Cons. Stato, sez. III, 8 novembre 2017, n. 5170)” (T.A.R. Lecce, Sez. III, n. 562 del 6 aprile 2022). Il Disciplinare di gara prevedeva la necessità dell’iscrizione del concorrente presso la CCIA “per la categoria di cui all’oggetto dell’appalto”, senza imporre altre specifiche prescrizioni al riguardo.

Dalla visura CCIA di E. emerge che, nell’oggetto sociale, è indicata anche “la gestione, la costruzione, l’installazione, la manutenzione e la riparazione di impianti elettrici votivi cimiteriali, nonché assunzione in concessione della gestione dei medesimi” (v. pag. 4 visura) e, nell’attività secondaria esercitata nella sede legale, l’attività di “manutenzione” cimiteri (v. pag. 9 della visura), nella cui ampia dizione può quindi ben ricomprendersi anche quella relativa agli impianti elettrici e alle lampade votive, già contemplata nell’oggetto sociale.

Quindi, va da sé che, in virtù di una considerazione non già atomistica e frazionata, bensì globale e complessiva delle prestazioni oggetto di appalto, degli atti di gara e del contenuto della visura CCIA, E. ha i requisiti per l’espletamento del servizio.

CARENZE STRUTTURALI OFFERTA TECNICA – NON SI APPLICA IL SOCCORSO ISTRUTTORIO (83.9)

La carenza dell’offerta tecnica non poteva in alcun modo essere sanata attraverso la procedura del soccorso istruttorio, perché tale possibilità in ordine a eventuali profili di carenza e/o inintelligibilità dell’offerta tecnica e/o economica è strettamente presidiata e limitata anzitutto dalla lettera dell’art. 83, comma 9 del D.lgs. 50/2016, a tenore del quale il soccorso istruttorio è consentito per porre rimedio alle carenze e irregolarità delle dichiarazioni e dei documenti dei concorrenti “(…) con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica (…)”.

È pacificamente riconosciuto da un consolidato indirizzo giurisprudenziale che il soccorso istruttorio ha come finalità quella di consentire l’integrazione della documentazione già prodotta in gara, ma ritenuta dalla stazione appaltante incompleta o irregolare sotto un profilo formale, e non anche di consentire all’offerente di formare atti in data successiva a quella di scadenza del termine di presentazione delle offerte (Consiglio di Stato, sez. V, 22/10/2018, n. 6005).

Pertanto, deve ritenersi escluso il soccorso istruttorio in merito a “carenze strutturali” dell’offerta tecnica, giacché “le rilevate lacune riflettono una carenza essenziale dell’offerta, tale da determinarne incertezza assoluta o indeterminatezza del suo contenuto e, come tali, non sono suscettive né di soccorso istruttorio ai sensi dell’art. 83, comma 9 del decreto legislativo n. 50 del 2016 (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 13/02/2019, n. 1030) né di un intervento suppletivo del giudice” (Consiglio di Stato, sez. III, 19 agosto 2020, n. 5140) (cfr. Consiglio di Stato sez. III, 21/03/2022).

ISCRIZIONE ALLA CAMERA DI COMMERCIO - OGGETTO DELL'APPALTO - NECESSARIA COERENZA (83)

La dimostrazione dell'iscrizione alla Camera di Commercio per una definita attività oggetto dell'affidamento vuol significare che, attraverso la certificazione camerale, deve accertarsi il concreto ed effettivo svolgimento, da parte della concorrente, di una determinata attività, adeguata e direttamente riferibile al servizio da svolgere e che attività effettivamente esercitata ed oggetto sociale non possono essere considerati come concetti coincidenti.

Ferma restando la diversità, per natura, contenuto e finalità della dichiarazione unilaterale d'impegno dell'impresa ausiliaria e del contratto di avvalimento, è legittima l'ammissione in gara di un operatore che, in caso di avvalimento di un'attestazione SOA, ha prodotto sia la dichiarazione di impegno che il contratto di avvalimento, ma che ha specificato in modo più analitico, all'interno del contratto, le risorse che hanno consentito all'impresa ausiliaria di ottenere la qualificazione e che sono messe a disposizione dell'ausiliata.

ISCRIZIONE ALBO IMPRESE BOSCHIVE - AVVALIMENTO - DIVIETO (89)

L'iscrizione all'Albo delle imprese boschive costituisce un requisito di idoneità professionale e, pertanto, non può costituire oggetto di avvalimento. Nei limiti delle argomentazioni e motivazioni che precedono, la revoca dell'aggiudicazione disposta dalla Stazione appaltante in ragione dell'impossibilità di soddisfare il requisito di partecipazione relativo all'iscrizione all'Albo delle imprese boschive mediante il ricorso all'avvalimento è conforme alla normativa di settore a ai principi espressi dall'Autorità e dalla giurisprudenza.

REQUISITI DI PARTECIPAZIONE - TITOLO DI STUDIO ESTERO – NECESSARIA DICHIARAZIONE DI EQUIPOLLENZA (83.9)

Il principio della necessità del riconoscimento del titolo di studio estero va coordinato con la regola generale, costantemente affermata in giurisprudenza, che abilita alla presentazione delle proposte negoziali le imprese in possesso dei richiesti requisiti (sia in quanto già posseduti, sia in quanto strumentalmente acquisiti) al momento di scadenza del termine di efficacia del bando di gara, entro il quale l’offerta deve pervenire alla stazione appaltante.

Ne deriva che, qualora tra i requisiti di partecipazione figuri il possesso di un titolo di studio e la concorrente intenda utilizzarne uno conseguito all’estero, è necessario che chieda e ottenga l’attestazione di equipollenza entro il termine ultimo previsto per la presentazione dell’offerta.

Tale necessità sussiste a prescindere dall’inserimento della relativa previsione nella lex specialis in quanto viene in considerazione una classica ipotesi di eterointegrazione della stessa con previsioni di rango legislativo primario.

Né può sostenersi (come fa parte ricorrente) che il generico riferimento del capitolato al “possesso della laurea magistrale in discipline tecniche-scientifiche, economico-gestionali o equivalenti” e, pertanto, l’assenza di un elenco esaustivo degli specifici titoli di studio richiesti, privava di ragion d’essere l’attestazione di equipollenza, in quanto precludeva in radice la valutazione di corrispondenza del titolo di studio estero a quello nazionale.

Trattasi, a ben vedere, di una circostanza in fatto, che può refluire sulla completezza e chiarezza della lex specialis, ma non può legittimare la mancata applicazione di una norma primaria cogente incidente sul valore legale del titolo di studio, il cui possesso costituisce requisito di partecipazione.

OFFERTA TECNICA - CARENZA CARATTERISTICHE ESSENZIALI E INDEFETTIBILI - LEGITTIMA ESCLUSIONE (83.9)

Si rammenta, in uno alla costante giurisprudenza di questo Consiglio di Stato (bene illustrata da III, 19 agosto 2020, n. 5144), che le caratteristiche essenziali e indefettibili (ossia i requisiti minimi) delle prestazioni o del bene previste dalla lex specialis di gara costituiscono una condizione di partecipazione alla procedura selettiva (ex multis, Cons. Stato, V, 25 luglio 2019, n. 5260). È principio pacifico, invero, che le difformità dell’offerta tecnica che rivelano l’inadeguatezza del progetto proposto dall’impresa offerente rispetto ai requisiti minimi previsti dalla stazione appaltante per il contratto da affidare legittimano l’esclusione dalla gara e non già la mera penalizzazione dell’offerta nell’attribuzione del punteggio, perché determinano la mancanza di un elemento essenziale per la formazione dell’accordo necessario per la stipula del contratto (Cons. Stato, III , 26 febbraio 2019 , n. 1333; 26 aprile 2017, n. 1926).

Ciò anche in ossequio alla pacifica giurisprudenza per la quale nelle gare pubbliche le offerte tecniche devono essere improntate alla massima linearità e chiarezza, onde prefigurare alla pubblica amministrazione un quadro certo dei rispettivi doveri e obblighi contrattuali in corrispondenza agli atti di gara (C.G.A.R.S., 18 gennaio 2017, n. 23).

E nemmeno è possibile ovviare alle divisate carenze strutturali dell’offerta tecnica ricorrendo a un approfondimento istruttorio, dal momento che le rilevate lacune riflettono una carenza essenziale dell’offerta, tale da determinarne incertezza assoluta o indeterminatezza del suo contenuto (Cons. Stato, V, 13 febbraio 2019, n. 1030.

REFERENZE BANCARIE - CONTENUTO - PUNTUALE INDICAZIONE DEI RAPPORTI TRA CLIENTE ED ISTITUTO BANCARIO (83)

Quanto alla prima censura (secondo motivo del ricorso di primo grado), la ricorrente afferma che la referenza presentata dall’aggiudicataria non ha i requisiti minimi per essere valutata ed ammessa. La referenza offerta infatti non specifica né il destinatario della medesima (amministrazione procedente) né tanto meno l’oggetto (la procedura di gara) per la quale è rilasciata.

La censura è infondata per pacifica giurisprudenza di questa Sezione che ha più volte affermato che in sede di gara le referenze bancarie non devono essere consacrate in formule sacramentali, e per la loro idoneità è sufficiente l'indicazione della correttezza e puntualità dei rapporti tra la cliente e l'istituto bancario; le stesse vanno considerate idonee qualora gli istituti bancari abbiano riferito sulla qualità dei rapporti in atto con le società, per le quali le referenze sono richieste, con particolare riguardo alla correttezza e puntualità di queste nell'adempimento degli impegni assunti con l'istituto, e all'assenza di situazioni passive con lo stesso istituto o con altri soggetti, che siano desumibili dai movimenti bancari o da altre informazioni in loro possesso; in ogni caso, le referenze bancarie sono suscettibili di soccorso istruttorio da parte della stazione appaltante, che ha anche la possibilità di richiedere la loro integrazione mediante altra documentazione (Consiglio di Stato sez. V, 17 marzo 2022, n. 1936).

VERIFICA RISPETTO MINIMI SALARIALI RETRIBUTIVI - VERIFICA DELLA CONGRUITÀ - LIMITI ALLA DISCREZIONALITÀ PA (95.10)

Il procedimento di verifica del rispetto dei minimi salariali ai sensi dell'art. 95, comma 10 del Codice deve essere condotto dall'Amministrazione committente avendo cura di saggiare l'attendibilità e serietà delle giustificazioni addotte dal concorrente con riferimento alle Tabelle Ministeriali del costo del lavoro di cui all'art. 23, comma 16 del Codice dei contratti pubblici, tenendo presente che le suddette Tabelle costituiscono un mero parametro di valutazione della complessiva adeguatezza e congruità dell'offerta, la quale va acquisita, ai fini dell'apprezzamento dei profili di anomalia, in termini globali ed omnicomprensivi, mentre ai sensi dell'art. 97, comma 6 non sono ammesse giustificazioni in relazione a trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla legge o da fonti autorizzate dalla legge (Contratti Collettivi Nazionali di Lavoro delle diverse categorie).

VALUTAZIONE REQUISITI PROFESSIONALI - POTERE DISCREZIONALE PA - SINDACATO LIMITATO

Il potere riconosciuto alla stazione appaltante di verificare il possesso dei requisiti professionali dell'operatore economico, deve essere esercitato nell'ambito della sua discrezionalità tecnica sindacabile solo nel caso di manifesta irragionevolezza, illogicità, incongruenza o palese travisamento dei fatti.

VERIFICA REQUISITI DICHIARATI IN GARA - POTERE DISCREZIONALE DELLA PA - SUSSISTE (86)

In sede di verifica dei requisiti dichiarati dai concorrenti in gara, spetta in via esclusiva alla Stazione appaltante verificare la loro conformità alle prescrizioni della lex specialis di gara al fine di accertare la sussistenza effettiva e concreta della capacità tecnica dichiarata dai concorrenti.

Il principio secondo cui un'offerta che non possiede le caratteristiche essenziali e indefettibili, ossia requisiti minimi, delle prestazioni o del bene previsti dalla lex specialis della gara va esclusa, è applicabile in tutte le procedure di gara, comprese quelle da aggiudicarsi con il criterio del minor prezzo, nelle quali concorrenti devono limitarsi ad offrire un servizio perfettamente conforme a quello richiesto, applicando il ribasso sull'importo a base di gara.

MANUTENZIONE DEL VERDE - OBBLIGO ISCRIZIONE ALBO GESTORI - REQUISITO INAPPLICABILE (83)

osserva il Collegio come non sia dubbio che, ai fini dell’affidamento del servizio di manutenzione del verde urbano, non sia richiesto, ai fini della dimostrazione della idoneità professionale, il requisito della iscrizione degli operatori concorrenti all’Albo dei gestori ambientali, sicché correttamente il bando di gara – relativamente alle “condizioni di partecipazione” (punto III.2), non ne faceva alcuna menzione.

Del resto, non è inutile soggiungere che una diversa previsione in tal senso si sarebbe posta in contrasto con il principio per cui, ai fini della prefigurazione dei “criteri di selezione”, i requisiti di partecipazione imposti agli operatori economici debbano obbedire ai criteri della “attinenza” e della “proporzionalità”, ad evitare abusiva limitazione dell’accesso concorrenziale alla commessa (cfr. artt. 30 e 83, comma 2 d. lgs. n. 50/2016: da ultimo, sul punto, Cons. Stato, n. 8330/2021).

In tal senso, non è arbitrario desumerne, come ha motivatamente ritenuto il primo giudice, che l’inserimento del requisito de quo nel corpo del disciplinare di gara, obiettivamente erroneo, trovasse non disagevole spiegazione nella circostanza che tale documento di gara fosse stato, fino a tempi recenti, utilizzato per l’affidamento unitario del servizio di manutenzione e del servizio di raccolta dei rifiuti, per il quale era normativamente prescritto: un vero e proprio “refuso”.

In ogni caso, la questione decisiva riguarda lo scioglimento della (obiettiva) antinomia tra i diversi atti che strutturano la documentazione di gara, che impone di individuare, nel complesso delle prescrizioni imposte ai concorrenti, la regola prevalente.

È noto che il bando, il disciplinare e il capitolato speciale d’appalto hanno ciascuno una propria autonomia ed una propria peculiare funzione nell’economia della procedura.

Il bando ha, anzitutto, la funzione di rendere edotti i potenziali interessati dell’intendimento della stazione appaltante di contrattare (avendo, sotto questo profilo, funzione indittiva) e, a tal fine, scolpisce, sul piano formale, le “regole fondamentali” della procedura evidenziale (funzione ordinatoria: cfr. artt. 59, comma 5 e 71 d. lgs. n. 50/2016) e predefinisce, sul piano sostanziale, l’oggetto del contratto e le relative prestazioni (funzione precontrattuale). Suo tramite vengono predefinite non solo la disciplina in base quale i candidati dovranno attenersi nel confronto competitivo e nella formulazione della propria offerta, ma anche l’insieme delle regole procedimentali che la stessa stazione appaltante sarà chiamata a rispettare, nella concorrente logica (pubblicistica) dell’autovincolo e in quella (privatistica) della promessa affidante in incertam personam.

È, perciò, anzitutto nel bando di gara che devono essere con precisione individuati i requisiti (di idoneità professionale e di capacità tecnica ed economica) che gli operatori economici devono possedere per l’accesso alla procedura concorrenziale (cfr. art. 83, comma 4 d. lgs. cit.).

Peraltro, l’insieme delle regole fondamentali di gara, che valgono a delineare la c.d. lex specialis della selezione, può essere ricavato anche dagli atti “allegati” al bando (capitolato speciale l’appalto e/o disciplinare di gara), sempreché – come ha, con consolidato orientamento, precisato la giurisprudenza amministrativa – nel bando sia individuato con chiarezza un criterio certo di reperimento degli stessi.

Ne discende che è proprio il bando di gara a rappresentare il “documento fondamentale” del procedimento di evidenza pubblica, al quale è rimesso di individuare i necessari riferimenti e gli eventuali collegamenti agli (ulteriori, correlati e successivi) atti di gara, i quali derivano il proprio contenuto (e la propria “legittimazione” funzionale) necessariamente dal primo.

AFFIDAMENTO SERVIZI LEGALI - ESPERIENZA PROFESSIONALE - VALUTABILE SOLO SE NELL'AMBITO DEGLI ENTI LOCALI

I primi due motivi del ricorso introduttivo, con cui parte ricorrente, in sintesi, censura la scelta dell’amministrazione di prevedere come valutabile l’esperienza professionale prevista dal bando solo se resa “nell’interesse di enti locali”, sono infondati, richiamata la stabile e condivisa giurisprudenza secondo cui «…“la determinazione del contenuto del bando di gara costituisce espressione del potere discrezionale in base al quale l’Amministrazione può effettuare scelte riguardanti gli strumenti e le misure più adeguati, opportuni, congrui, efficienti ed efficaci ai fini del corretto ed effettivo perseguimento dell’interesse pubblico concreto, oggetto dell’appalto da affidare; le scelte così operate, ampiamente discrezionali, impingono nel merito dell’azione amministrativa e si sottraggono, pertanto, al sindacato del giudice amministrativo, salvo che non siano ictu oculi manifestamente irragionevoli, irrazionali, arbitrarie o sproporzionate, specie avuto riguardo alla specificità dell’oggetto e all’esigenza di non restringere la platea dei potenziali concorrenti e di non precostituire situazioni di privilegi” (cfr. Cons. St. n. 8359/2020)…» (TAR Abruzzo – Pescara, Sez. I, 19 febbraio 2022, n. 92).

Nel caso di specie, tale scelta non appare infatti ictu oculi manifestamente irragionevole, irrazionale, arbitraria o sproporzionata, non potendosi escludere che l’attività resa “nell’interesse di enti locali” integri, quanto meno sotto il profilo della conoscenza maturata delle prassi interne agli uffici pubblici e dei rapporti fra questi ed i loro difensori, un quid pluris non acquisibile in altra maniera.

SOCCORSO ISTRUTTORIO E SOCCORSO PROCEDIMENTALE - DISTINZIONE (83.9)

In via preliminare, importa osservare che – se è, certamente, precluso alla stazione appaltante (e, per essa, alla commissione incaricata della valutazione delle offerte) di sollecitare chiarimenti, precisazioni, integrazioni in ordine ad incerte od ambigue formulazioni della proposta negoziale (ciò che si risolverebbe in forme anomale di dialogo idonee ad alterare il canone di rigorosa parità di condizione fra i concorrenti) – non è vietata la possibilità di sollecitare (con l’ovvio limite che si tratti di meri “chiarimenti” e/o “illustrazioni” e non di modifiche, anche solo quantitativamente parziali o qualitativamente limitate) chiarimenti sui tratti dell’offerta tecnica, le quante volte sia ritenuto opportuno, per la segnata ipotesi di proposte connotate di particolare complessità.

Non è, con ciò, preclusa – nella logica di una efficiente e non disparitaria cooperazione tra operatori economici e stazione appaltante – l’attività di soccorso “procedimentale” (diversa, come tale, dal “soccorso istruttorio”, che – ai sensi dell’art. 83, comma 9 d. lgs. n. 50/2016, non potrebbe riguardare l’offerta, non solo sotto il profilo economico, ma anche sotto quello tecnico): in tal senso, da ultimo, Cons. Stato, sez. III, 2 febbraio 2021, n. 1225, nonché Id., sez. V, 27 gennaio 2020, n. 680, la quale ha anche rammentato che, nei pareri relativi allo schema del Codice degli appalti pubblici di cui al d.lgs. 50/2016 e del “correttivo” di cui al d.lgs. n. 56/2017, resi dalla Commissione speciale (n. 855 del 21 marzo 2016; n. 782 del 22 marzo 2017), il Consiglio di Stato aveva espressamene sottolineato, in relazione all’art. 83, l’opportunità di conservare tale forma di soccorso, in virtù del quale potessero essere richiesti, in caso di dubbi riguardanti “gli elementi essenziali dell’offerta tecnica ed economica”, chiarimenti al concorrente, fermo il divieto di integrazione dell’offerta, trattandosi, segnatamente, di precisazioni finalizzate a consentire l’interpretazione delle offerte e a ricercare l’effettiva volontà dell’impresa partecipante alla gara, superandone le eventuali ambiguità, e a condizione di giungere a esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale con esse assunte (cfr. anche Cons. Stato, sez. V, 27 aprile 2015, n. 2082; Id., 22 ottobre 2014, n. 5196; Id., 27 marzo 2013, n. 1487).

È, ad avviso del Collegio, quello che è accaduto nella vicenda in esame, nella quale la Commissione si è limitata – anche in ragione della espressa previsione della lex specialis, che aveva imposto, ad integrazione del progetto tecnico, l’allegazione, su supporto informatico, di apposita “demo funzionante” del software proposto per la gestione del servizio – a disporre la concreta “dimostrazione” di funzionalità, accompagnata da specifici chiarimenti in ordine ai relativi profili operativi, e senza possibilità di alterazione od integrazione.

Per giunta, si è trattato di una forma di approfondimento “generalizzata”, non limitata solo ad alcuno degli operatori offerenti: il che testimonia della sua concreta finalizzazione ad una compiuta ed analitica valutazione, assoluta e comparativa, delle soluzioni progettuali, verificate, ina una logica “dimostrativa”, alla luce delle effettive modalità operative.

SERVIZI ANALOGHI – MEDESIMO SETTORE OGGETTO DI GARA - NON IMPLICA IDENTITA'

Con un terzo motivo di ricorso, la ricorrente afferma che la A…. S.r.l. non disporrebbe dei requisiti minimi di partecipazione di carattere economico finanziario, in quanto le fatture presentate dalla predetta, relative ad attività di filtrazione e depurazione dell’aria e non dell’acqua, non riguarderebbero i “medesimi servizi” oggetto di gara e, conseguentemente, non servirebbero ad integrare il prescritto requisito di capacità economico finanziaria.

Anche tale censura è destituita di fondamento.

La richiesta di dimostrazione del possesso del requisito del c.d. fatturato specifico si sostanzia nell’opportuno contemperamento tra l’esigenza di selezionare un imprenditore qualificato ed il principio della massima partecipazione alle gare pubbliche. La ratio legis è quella di soddisfare sia un requisito di natura finanziaria che di natura tecnica, individuando un operatore economico che possegga precedenti esperienze nel medesimo ambito.

È, dunque, la stessa disciplina normativa generale del codice dei contratti a chiarire in modo espresso ed inequivoco che il fatturato rilevante per i fini considerati è quello realizzato “nel settore oggetto di gara”, e non esclusivamente nei servizi “identici o coincidenti” con quelli nominalmente richiamati negli atti della specifica procedura concorsuale (cfr. Cons. Stato n. 2098/2015).

Ad ogni modo, giurisprudenza unanime ha precisato che, qualora il bando di gara imponga il possesso del requisito del fatturato specifico relativo a precedenti servizi svolti ed inerenti all’oggetto dell’appalto, le precedenti esperienze utili alla dimostrazione del requisito della capacità tecnico-professionale, anche se non identiche a quelle oggetto dell’appalto, valgono a tal fine qualora siano collegate secondo un criterio di analogia o inerenza (cfr. Cons. Stato, sez. V, 2 settembre 2019, n. 6066).

Con riguardo alla vicenda in esame, le fatture relative ad attività di depurazione e controllo dell’aria riguardano esperienze lavorative senz’altro collegate “secondo un criterio di analogia e inerenza” a quelle oggetto dell’appalto riguardanti depurazione e controllo dell’acqua.

Del resto, intendendo in senso massimalista il requisito del c.d. fatturato specifico, esso finirebbe ex absurdo per essere inteso nel senso di restringere la platea dei potenziali concorrenti, al limite, solo ed esclusivamente al precedente gestore del servizio, quale unico soggetto ad avere un fatturato univocamente ed effettivamente orientato alla gestione dello specifico servizio messo a gara. Ma è ovvio che tale interpretazione non potrebbe essere giuridicamente condivisibile, venendo - ove mai ad essa si accedesse - ad azzerarsi ogni logica di apertura partecipativa delle gare e, conseguentemente, ogni effettivo rispetto del principio di concorrenzialità.

Con il quarto motivo di ricorso la ricorrente contestava che A…. non possedesse il requisito di capacità economico finanziaria dell’art. 9.2 del disciplinare di gara, in base al quale il concorrente per partecipare “deve aver svolto negli ultimi tre esercizi un fatturato minimo di euro 2.000.000,00 iva esclusa”.

La ricorrente sosteneva, in particolare, che il contratto di avvalimento, che la A…. stipulava con la società ………. per integrare il requisito nella misura di 599.633,00, sarebbe nullo in quanto il corrispettivo previsto dal relativo contratto di avvalimento - previsto pari a euro 462,69 - sarebbe irrisorio.

DISTINZIONE TRA REQUISITI DI PARTECIPAZIONE E REQUISITI DI ESECUZIONE (83)

È decisivo ribadire, in conformità al corretto apprezzamento del primo giudice, che l’art. 29 del capitolato non dettava, per il profilo in questione, un requisito dell’offerta tecnica, ma una prescrizione destinata ad operare solo in sede di esecuzione delle prestazioni.

In proposito, importa premettere che, in via di principio ed in termini generali, nel rispetto della essenziale e qualificante finalità proconcorrenziale (cfr. art. 30, comma 1 d. lgs. n. 50/2016), l’interpretazione della lex specialis della gara, relativamente alla prefigurazione dei “presupposti”, dei “requisiti” e delle “condizioni” per l’accesso competitivo alle pubbliche commesse (cfr. art. 94, comma 1 lett. a) d. lgs. cit.), è assoggettata ad un canone di stretta interpretazione, anche in considerazione, per un verso, della formalizzazione unilaterale degli atti di indizione (che, di suo, sollecita la valorizzazione dell’affidamento degli operatori economici, se del caso perfino contra stipulatorem: arg. ex art. 1370 c.c.) e, per altro verso, dei concorrenti principi di proporzionalità e trasparenza (che, in guisa convergente, militano per una rigorosa prefigurazione de minimis, che non esorbiti dalle puntuali e circoscritte richieste della stazione appaltante, commisurate alle prestazioni contrattuali oggetto di affidamento).

Vale, con ciò, puntualizzare, ancora in termini generali, che occorre tenere adeguatamente distinti i “requisiti di partecipazione” (alla gara) e i “requisiti di esecuzione” (del contratto): la distinzione, come è noto (cfr., da ultimo, Cons. Stato, sez. V, 25 marzo 2021, n. 2523), fa capo alla previsione di cui all’art. 100 del d. lgs. n. 50/2016 che – nel dare recepimento alla normativa eurocomune e, segnatamente, alla previsione di cui all’art. 70 della direttiva 2014/24 e all’art. 87 della direttiva 2014/25 – faculta le stazioni appaltanti a richiedere agli operatori concorrenti, in aggiunta al possesso dei “requisiti” e delle “capacità” oggetto di valutazione selettiva di cui all’art. 83, ulteriori “requisiti particolari”, a condizione che: a) siano rispettosi degli ordinari canoni di “parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, innovazione” che ispirano le procedure evidenziali, nella logica della garanzia di compatibilità “con il diritto europeo”; b) siano individuati ed indicati con precisione, come tali (cioè, come distinti dai requisiti speciali di partecipazione) nel corpo della lex specialis di procedura (in tal senso dovendo acquisirsi, per evidenti ragioni di chiarezza e trasparenza, la regola che impone che “siano precisate” nel bando, nell’invito o, in alternativa, nel “capitolato d’oneri”); c) gli operatori economici si impegnino, già in sede di formalizzazione dell’offerta e con espressa dichiarazione di accettazione, a garantirne il possesso “nell’ipotesi in cui risulteranno aggiudicatari” (comma 2).

Sebbene si tratti di distinzione in sé non del tutto perspicua (perché non ancorata a parametri oggettivi) e fonte di potenziali incertezze, la giurisprudenza si è dimostrata, nondimeno, propensa a valorizzarla in una più comprensiva prospettiva proconcorrenziale, legittimando (talora perfino in termini di riqualificazione delle condizioni di gara) la prospettica disponibilità in executivis di requisiti di troppo onerosa (e, come tale, sproporzionata ed eccessivamente restrittiva) acquisizione preventiva (come nel caso, ricorrente ed emblematico, della disponibilità di centri di cottura in relazione all’affidamento di servizi di ristorazione: cfr. ex multis Cons. Stato, sez. V, 17 dicembre 2020, n. 8101 e, con pertinenti distinguo, Id., sez. V, 9 febbraio 2021, n. 1214).

Ne discende, in definitiva, una indicazione di principio, secondo cui, quando la disciplina di gara intenda riservare alla fase esecutiva il possesso di requisiti inerenti la prestazione oggetto di affidamento (o, più correttamente, di autorizzare le parti a differire alla fase esecutiva la relativa acquisizione) ha, sotto il profilo formale, l’onere di formulare una inequivoca indicazione in tal senso nel corpo della disciplina di gara (in difetto di che tutti i requisiti di idoneità e di capacità devono ritenersi presuntivamente previsti per l’utile partecipazione alla procedura): salvo, peraltro, che la natura stessa del requisito non militi, ragionevolmente, nel senso della sufficienza di una dichiarazione che, in termini seri ed affidanti, impegni il concorrente a garantirne la concreta disponibilità per la sola eventualità di aggiudicazione della commessa.

Ciò posto, nel caso di specie è di tutta evidenza che il requisito in questione fosse riferito, nei sensi chiariti, alla sola fase esecutiva.

REQUISITI DI PARTECIPAZIONE E REQUISITI DI ESECUZIONE - DISTINZIONE

In merito alla distinzione tra requisiti di partecipazione e requisiti di esecuzione, la giurisprudenza colloca tra i secondi gli elementi caratterizzanti la fase esecutiva del servizio così distinguendoli dai primi, che sono invece necessari per accedere alla procedura di gara, in quanto requisiti generali di moralità (ex art. 80 d.lgs. n. 50 del 2016) e requisiti speciali attinenti ai criteri di selezione (ex art. 83 d.lgs. n. 50 del 2016). Non essendo in discussione che il possesso dei requisiti di partecipazione sia richiesto al concorrente sin dal momento della presentazione dell'offerta, merita evidenziare che i requisiti di esecuzione sono, di regola, condizioni per la stipulazione del contratto di appalto (cfr. Cons. Stato, sez. V, 30 settembre 2020, n. 5734; 30 settembre 2020, n. 5740; 12 febbraio 2020, n. 1071), pur potendo essere considerati nella lex specialis come elementi dell'offerta, a volte essenziali (cfr. Cons. Stato, sez. V, 3 aprile 2019, n. 2190), più spesso idonei all'attribuzione di un punteggio premiale (cfr. Cons. Stato, sez. V, 29 luglio 2019, n. 5309 e 25 marzo 2020, n. 2090).

In ogni caso la regolazione dei requisiti di esecuzione va rinvenuta nella lex specialis, con la conseguenza che, se richiesti come elementi essenziali dell'offerta o per l'attribuzione di un punteggio premiale, la loro mancanza al momento di partecipazione alla gara comporta, rispettivamente l'esclusione del concorrente o la mancata attribuzione del punteggio; se richiesti come condizione per la stipulazione del contratto, la loro mancanza rileva al momento dell'aggiudicazione o al momento fissato dalla legge di gara per la relativa verifica e comporta la decadenza dall'aggiudicazione, per l'impossibilità di stipulare il contratto addebitabile all'aggiudicatario (Cfr. Cons. Stato sez. V, 07 marzo 2022, n.1617).

Alla luce delle argomentazioni proposte, pertanto, la previsione di cui alla lex specialis nella parte in cui stabilisce che l’operatore economico debba garantire la copertura del 100% dei CAP del lotto assegnato deve essere intesa quale requisito di esecuzione dell’appalto e non invece di partecipazione.

Questo requisito, infatti, attiene prettamente alle modalità di esecuzione del servizio aggiudicato e agli obiettivi che la stazione appaltante ambisce raggiungere. Non ha invece a che vedere con la selezione del concorrente alla luce dei suoi propri requisiti.

Né può sostenersi che una previsione di tal fatta finisca “sostanzialmente” per confondersi in requisito di partecipazione. Tale considerazione porterebbe a ritenere tutti i requisiti essenziali dell’offerta quali condizioni di partecipazione e non valuta, invece, che il discrimen deve essere rinvenuto nel diverso oggetto di analisi. Il requisito di partecipazione attiene prettamente all’operatore economico; il requisito di esecuzione attiene prettamente all’oggetto dell’appalto.

OFFERTA TECNICA – ERRORE NON RICONOSCIBILE -NON AMMESSO SOCCORSO PROCEDIMENTALE

E’ pacificamente riconosciuto da un consolidato giurisprudenziale che il soccorso istruttorio ha come finalità quella di consentire l’integrazione della documentazione già prodotta in gara, ma ritenuta dalla stazione appaltante incompleta o irregolare sotto un profilo formale, e non anche di consentire all’offerente di formare atti in data successiva a quella di scadenza del termine di presentazione delle offerte (Cons. Stato, sez. V , 22 ottobre 2018, n. 6005); (…)” (TAR Lazio, Roma, sez. III, 22 settembre 2020, n. 9661); e deve ritenersi escluso il soccorso istruttorio in merito a “carenze strutturali” dell’offerta tecnica, giacché “(…) le rilevate lacune riflettono una carenza essenziale dell’offerta, tale da determinarne incertezza assoluta o indeterminatezza del suo contenuto e, come tali, non sono suscettive né di soccorso istruttorio ai sensi dell’art. 83, comma 9 del decreto legislativo n. 50 del 2016 (cfr. Cons. Stato, sez. V , 13 febbraio 2019 , n. 1030) né di un intervento suppletivo del giudice” (Cons. Stato, sez. III, 19 agosto 2020, n. 5140).

Per giurisprudenza consolidata, inoltre, l’errore materiale della offerta deve essere tale da poter essere rettificato d’ufficio senza ausili esterni (ex multis: TAR Lombardia, Milano, sez. IV, 4 luglio 2018, n. 1650, T.A.R. Toscana, sez. III, 24 luglio 2020, n. 970, TAR Umbria, Perugia, sez. I, 4 dicembre 2020, n. 542).

Nel caso di specie, come detto, l’errore materiale non era riconoscibile e, pertanto, l’amministrazione non avrebbe potuto, comunque, procedere con il soccorso istruttorio.

OFFERTA TECNICA - SUPERAMENTO LIMITE DIMENSIONALE - DISAPPLICAZIONE CLAUSOLA DALLA PA - NECESSARIO RIPETERE GARA

Secondo il disposto letterale dell’art. 14, comma 8, del disciplinare di gara: “La relazione tecnica… non deve superare il limite di 18 facciate (esclusi copertina ed indice ed esclusi i curricula) in formato A4, orientamento verticale, compilate utilizzando il carattere “times new roman” 12, interlinea singola. Le facciate successive alla 18.a non verranno esaminate. …”. Il mancato rispetto dei limiti dimensionali non è, dunque, quindi sanzionato dalla lex specialis con l’esclusione dell’operatore economico dalla gara, ma con il mero divieto per la commissione di esaminare le eventuali pagine eccedenti il limite massimo ai fini della valutazione delle offerte.

Evidenziata la validità e la cogenza dell’art. 14, comma 8, del disciplinare, è incontestato che la commissione abbia valutato l’offerta dell’aggiudicataria nelle sue complessive 45 pagine, in contrasto, pertanto, con tale disposizione. In ragione di ciò, l’attività della commissione ha integrato un’inammissibile disapplicazione dell’art. 14, comma 8, del disciplinare in sede di valutazione dell’offerta della prima graduata “in aperta violazione del principio di parità e di non discriminazione fra i partecipanti alla gara, atteso che dall’operato della stazione appaltante è conseguito un potenziale vantaggio per chi non si è attenuto alle prescrizioni della lettera d’invito rispetto a quanti invece lo abbiano fatto, rinunciando ad inserire nella relazione informazioni aggiuntive che, se valutate, avrebbero potuto fornire elementi di ulteriore valorizzazione dell’offerta” (Consiglio di Stato, Sez. V, 5 luglio 2021, n. 5112).

Invero, il disciplinare e gli altri allegati, cui espressamente rimanda il bando, costituiscono nel loro complesso la lex specialis di gara alla quale sono vincolati non solo i concorrenti, ma la stessa stazione appaltante, che non conserva, perciò, alcun margine di discrezionalità nella sua concreta attuazione.

Le preminenti regole di certezza, connesse allo svolgimento delle procedure ad evidenza pubblica, nonché la salvaguardia del valore della par condicio dei concorrenti, impongono di ritenere di stretta interpretazione le clausole della lex specialis, per cui è preclusa qualsiasi esegesi delle stesse non giustificata da una obiettiva incertezza del loro significato (Cfr. Cons. Stato, V, 6 agosto 2021, n. 5781).

“La lex specialis di gara deve essere interpretata in termini strettamente letterali, con la conseguenza che le regole in essa contenute vincolano rigidamente l'operato dell'amministrazione pubblica, obbligata alla loro applicazione senza alcun margine di discrezionalità, in ragione sia dei principi dell'affidamento che di tutela della parità di trattamento tra i concorrenti, che sarebbero pregiudicati ove si consentisse la modifica delle regole di gara cristallizzate nella lex specialis medesima” (Cons. Stato, V, 8 aprile 2021, n. 2844).

Non risulta in alcun modo che la stazione appaltante, ravvisando l’incongruità della disposizione del disciplinare, abbia esercitato un potere di revisione della clausola; nel caso di specie, dopo aver fissato le regole di gara, la commissione se ne è illegittimamente discostata, privilegiando Calabria Futura che tale clausola aveva palesemente trasgredito.

Nel caso di specie, se la stazione appaltante riesercitasse puramente e semplicemente il proprio potere secondo quanto statuito dalla sentenza appellata, dovrebbe procedere con l’esclusione della cooperativa.

La clausola si tramuterebbe, dunque, in una vera e propria clausola espulsiva, ex se nulla per violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione ma, prima ancora, per violazione del principio di imparzialità e buon andamento di cui all’art. 97 della Costituzione, potendo consentire ad un’offerta qualitativamente peggiore o maggiormente onerosa di prevalere sull’offerta migliore per motivi che nulla hanno a che fare con l’interesse pubblico (Cfr. Cons. Stato, III, 8 giugno 2021, n. 4371).

Dovendo essere garantita ex ante la certezza della par condicio, la gara deve essere, dunque, ripetuta a partire dalla fase di presentazione delle relazioni, che saranno valutate da una diversa commissione.

La stazione appaltante potrà valutare l’opportunità di emendare la lex specialis di gara, indicando anche il numero di caratteri massimo ed i margini e le spaziature ammessi, oltre che il numero limitato e specificato di pagine dedicate alle tabelle e ai grafici, purchè tali prescrizioni siano chiaramente identificabili ex ante dalle parti.

Alla luce delle suesposte considerazioni l’appello va respinto e, per l’effetto, la sentenza appella va confermata con diversa motivazione.

SOCCORSO ISTRUTTORIO - LIMITI APPLICATIVI - AMMESSO ANCHE AL DI FUORI DELLA DISCIPLINA APPALTI (83.9)

Si tratta di precisare i limiti dell’istituto generale del soccorso istruttorio applicabile al di fuori della normativa degli appalti pubblici, dove è prevista una specifica disciplina dall’art. 83 del D.lgs 50/2016.

La giurisprudenza del Consiglio di Stato, a partire dall’A.P. 9/2014, ha chiarito il funzionamento e i limiti dell’art. 6 comma 1 lett. b) L. 241/90 sul procedimento amministrativo (per cui «(…) il responsabile del procedimento [può chiedere] la rettifica di dichiarazioni o istanze erronee o incomplete… e ordinare esibizioni documentali (…)»).

È evidente che il “potere di soccorso” costituisce un istituto di carattere generale del procedimento amministrativo, che, nel particolare settore delle selezioni pubbliche diverse da quelle disciplinate dal codice dei contratti pubblici, soddisfa la comune esigenza di consentire la massima partecipazione alla gara, orientando l’azione amministrativa sulla concreta verifica dei requisiti di partecipazione e della capacità tecnica ed economica, attenuando la rigidità delle forme.

Un primo elemento di differenza sostanziale rispetto al “potere di soccorso” disciplinato dall’art. 46, co. 1, codice dei contratti pubblici, emerge dal raffronto fra il tenore testuale delle due disposizioni: invero, l’art. 6, l. n. 241 del 1990 cit., si limita a prevedere la mera facoltà a che il responsabile del procedimento eserciti il “potere di soccorso”, mentre l’art. 46 cit. obbliga la stazione appaltante a fare ricorso al “potere di soccorso”, sia pure nei precisi limiti derivanti dalla rigorosa individuazione del suo oggetto e della sua portata applicativa.

Inoltre, poiché il principio della tassatività delle cause di esclusione, giova ribadirlo, vige solo per le procedure disciplinate dal codice dei contratti pubblici, al di fuori di tale ambito:

a) il “potere di soccorso” nei procedimenti diversi da quelli comparativi, dispiega la sua massima portata espansiva, tendenzialmente senza limiti salvo quelli propri della singola disciplina di settore;

b) in relazione ai procedimenti comparativi il “potere di soccorso” è utilmente invocabile anche ai fini del riscontro della validità delle clausole che introducono adempimenti a pena di esclusione; in quest’ottica integra il parametro di giudizio di manifesta sproporzione che il giudice amministrativo è chiamato ad effettuare, ab externo e senza sostituirsi all’Amministrazione, nel caso venga impugnata una clausola di esclusione per l’inadempimento di oneri meramente formali.

Di recente il Consiglio di Stato (sez. V, 22 novembre 2019, n. 7975) ha affermato che il soccorso istruttorio ha portata generale e trova applicazione, anche nell’ambito delle procedure concorsuali, fermo il necessario rispetto del principio della par condicio per cui l’intervento dell’amministrazione diretto a consentire al concorrente di regolarizzare o integrare la documentazione presentata non può produrre un effetto vantaggioso a danno degli altri candidati.

Nella specie non è in discussione la tempestiva produzione del documento, né l’autenticità dello stesso e la veridicità del suo contenuto, ma il solo requisito formale della sottoscrizione.

L’articolo 8, comma 4, del decreto recante la disciplina concorsuale, dispone, peraltro, che “il Soggetto Gestore può richiedere precisazioni e chiarimenti in merito ai dati ed alla documentazione già prodotta, ove ritenuti opportuni per la definizione dell'istruttoria… Le precisazioni e i chiarimenti richiesti devono essere presentati al Soggetto Gestore, esclusivamente a mezzo PEC, entro il termine di 15 giorni dal ricevimento della relativa richiesta. In caso di incompleta o mancata risposta a detta richiesta entro il citato termine, il Soggetto Gestore procederà alla valutazione del progetto di valorizzazione sulla base della documentazione acquisita”.

Alla luce delle superiori considerazioni, Invitalia, a fronte di una domanda regolarmente prodotta, corredata di allegati tutti firmati digitalmente, tranne uno, in ossequio dell’inequivoco disposto di cui all’art. 8, comma 4 cit. aveva l’onere di chiedere precisazioni ed eventuale documentazione integrativa e, solo in caso di mancato riscontro nel termine di 15 giorni, poteva procedere con l’adozione del provvedimento di inammissibilità.

MANCATA INDICAZIONE MODALITA’ DI ESECUZIONE – NON COSTITUISCE MOTIVO DI ESCLUSIONE PERCHE’ ATTIENE ALLA FASE ESECUTIVA E NON DI AMMISSIONE

Secondo una consolidata giurisprudenza, anche di questo Tribunale, i requisiti di esecuzione del contratto non possono essere confusi con i requisiti di partecipazione alla gara, perché ciò comporterebbe la violazione dei canoni ermeneutici relativi all’interpretazione dei contratti, applicabili anche alla materia degli appalti pubblici. Pertanto la lex specialis dev’essere chiara, in modo da non poter indurre in errore i partecipanti in merito ai requisiti di partecipazione richiesti, e non può essere interpretata in modo da ricavare dalle norme relative all’esecuzione del contratto ulteriori requisiti di partecipazione nascosti o impliciti. In tal senso va intesa la disposizione, di cui al paragrafo 16 del disciplinare di gara, secondo la quale “L’offerta tecnica deve rispettare le caratteristiche minime stabilite nel Progetto di contratto così come identificato nel paragrafo 2.1 del presente disciplinare, pena l’esclusione dalla procedura di gara, nel rispetto del principio di equivalenza di cui all’art. 68 del Codice”. Dunque, secondo l’APSS, «tutto ciò che attiene all’esecuzione della prestazione riguarda lo specifico rapporto esistente tra la stazione appaltante e l’impresa aggiudicataria: quest’ultima si può dotare anche successivamente di tutti quegli elementi (ad esempio mezzi, personale aggiuntivo, strutture indicate nell’offerta) che costituiscono l’oggetto della prestazione dedotta nel contratto stipulato con la stazione appaltante, purché tali mezzi siano assicurati in sede di esecuzione. Costituisce, infatti, elemento di comune apprezzamento che un operatore economico appresta la propria organizzazione aziendale (mezzi, personale, risorse di vario genere) reputata necessaria per l’esecuzione del contratto nel momento in cui la commessa specifica è stata acquisita. Va da sé che l’eventuale mancato rispetto da parte dell’aggiudicataria degli “impegni assunti” con la presentazione dell’offerta in sede di gara (che integrano l’oggetto del contratto stipulato con la stazione appaltante), costituisce inadempimento contrattuale».

Passando la merito, giova rammentare innanzi tutto che, come ricordato dall’APSS nelle proprie difese, la giurisprudenza si è soffermata in più occasioni sulla distinzione tra requisiti di partecipazione alla procedura selettiva e requisiti di esecuzione del contratto d’appalto.

Tale distinzione discende dalla previsione dell’art. 100 del decreto legislativo n. 50/2016, che – nel recepire la normativa europea e, segnatamente, le previsioni di cui all’art. 70 della direttiva 2014/24 e all’art. 87 della direttiva 2014/25 – consente alle stazioni appaltanti di richiedere ai concorrenti, in aggiunta al possesso dei requisiti e delle capacità oggetto di valutazione ai sensi dell’art. 83 del medesimo decreto legislativo n. 50/2016, anche ulteriori “requisiti particolari per l’esecuzione del contratto”, a condizione che: A) siano rispettosi degli ordinari canoni di “parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, innovazione”, che ispirano le procedure ad evidenza pubblica; B) siano individuati ed indicati con precisione, come tali (cioè, come distinti dai requisiti speciali di partecipazione) nel corpo della lex specialis, ossia “nel bando di gara, o nell’invito in caso di procedure senza bando o nel capitolato d’oneri”; C) gli operatori economici si impegnino, già in sede di formalizzazione dell’offerta e con espressa dichiarazione di accettazione, a garantirne il possesso nell’ipotesi in cui risulteranno aggiudicatari.

Sebbene si tratti di una distinzione non perspicua, in quanto non ancorata a parametri oggettivi, e quindi fonte di potenziali incertezze, la giurisprudenza si è dimostrata spesso propensa a valorizzarla in una prospettiva pro-concorrenziale, legittimando l’acquisizione in executivis di requisiti ritenuti di troppo onerosa acquisizione preventiva, come – ad esempio – nel caso, spesso ricorrente negli appalti di servizi di ristorazione (come quello per cui è causa), della disponibilità di centri di cottura (ex multis, Consiglio di Stato, Sez. V, 17 dicembre 2020, n. 8101; id., 29 luglio 2019, n. 5308).

Di recente il Giudice d’appello (Consiglio di Stato, Sez. V, 7 marzo 2022 n. 1617; id., 2 febbraio 2022 n. 722) in merito a tale distinzione ha opportunamente posto alcuni punti fermi che meritano di essere qui ribaditi: A) tra i requisiti di esecuzione si collocano gli elementi caratterizzanti la fase esecutiva del servizio, ossia i «mezzi (strumenti, beni ed attrezzature) necessari all’esecuzione della prestazione promessa alla stazione appaltante», i quali si distinguono dai requisiti di partecipazione, che «sono invece necessari per accedere alla procedura di gara, in quanto requisiti generali di moralità (ex art. 80 d.lgs. n. 50 del 2016) e requisiti speciali attinenti ai criteri di selezione (ex art. 83 d.lgs. n. 50 del 2016)»; B) mentre il possesso dei requisiti di partecipazione è richiesto al concorrente sin dal momento della presentazione dell’offerta, «i requisiti di esecuzione sono, di regola, condizioni per la stipulazione del contratto di appalto, pur potendo essere considerati nella lex specialis come elementi dell’offerta, a volte essenziali, più spesso idonei all’attribuzione di un punteggio premiale»; C) «la regolazione dei requisiti di esecuzione va rinvenuta nella lex specialis, con la conseguenza che, se richiesti come elementi essenziali dell’offerta o per l’attribuzione di un punteggio premiale, la loro mancanza al momento di partecipazione alla gara comporta, rispettivamente l’esclusione del concorrente o la mancata attribuzione del punteggio; se richiesti come condizione per la stipulazione del contratto, la loro mancanza rileva al momento dell’aggiudicazione o al momento fissato dalla legge di gara per la relativa verifica e comporta la decadenza dall’aggiudicazione, per l’impossibilità di stipulare il contratto addebitabile all’aggiudicatario»; D) quanto ai contenuti della lex specialis, in coerenza con l’art. 95 del decreto legislativo n. 50/2016 (il quale dispone, al comma 1, che i criteri di aggiudicazione “garantiscono la possibilità di una concorrenza effettiva e sono accompagnate da specifiche che consentono l’efficace verifica delle informazioni fornite dagli offerenti al fine di valutare il grado di soddisfacimento dei criteri di aggiudicazione delle offerte. Le stazioni appaltanti verificano l’accuratezza delle informazioni e delle prove fornite dagli offerenti”), vige «il principio giurisprudenziale – posto a salvaguardia dell’attendibilità delle offerte e della serietà della competizione, nonché dell’efficienza ed economicità dell’azione amministrativa – che, in caso di incertezza interpretativa, va preferita un’interpretazione delle clausole del bando nel senso che i mezzi e le dotazioni funzionali all’esecuzione del contratto devono essere individuati già al momento della presentazione dell’offerta, con un impegno del concorrente ad acquisirne la disponibilità, a carattere vincolante, ovvero compiutamente modulato dalla stazione appaltante quanto alla serietà ed alla modalità della sua assunzione o alle condizioni e ai termini di adempimento dell’obbligazione futura»; E) compete, comunque, alla stazione appaltante, nella predisposizione degli atti di gara, «conciliare le contrapposte esigenze: da un lato, quella di evitare inutili aggravi di spesa a carico degli operatori economici concorrenti per procurarsi già al momento dell’offerta la disponibilità di beni e mezzi, senza avere la certezza dell’aggiudicazione e con effetti discriminatori ed anti-concorrenziali perché di favore per gli operatori già presenti sul mercato ed in possesso delle dotazioni strumentali, nonché con violazione del principio di proporzionalità (cfr. Corte di Giustizia U.E., sez. I, 8 luglio 2021, n. 428); dall’altro, quella della stazione appaltante di garantire la serietà e l’effettività dell’impegno assunto dal concorrente di dotarsi dei mezzi necessari all’espletamento del servizio».

È poi ius receptum (ex multis, Consiglio di Stato, Sez. III, 8 luglio 2021, n. 5203; id., Sez. V, 25 luglio 2019 n. 5260) che le caratteristiche essenziali e indefettibili – ossia i requisiti minimi – delle prestazioni o del bene previste dalla lex specialis costituiscono condizioni di partecipazione alla procedura selettiva, non potendosi ammettere che il contratto venga aggiudicato a un concorrente che non garantisca il minimo prestabilito che vale a individuare l’essenza stessa del bene o del servizio richiesto; né depone in senso contrario la circostanza che la lex specialis non disponga espressamente l’esclusione dell’offerta che presenti caratteristiche difformi da quelle richieste, risolvendosi tale difformità in un aliud pro alio che comporta, di per sé, l’estromissione dalla gara, anche in mancanza di un’apposita comminatoria in tal senso. Peraltro … a tal riguardo la giurisprudenza (Consiglio di Stato, sez. III, 20 ottobre 2017, n. 4859) ha precisato che, laddove la lex specialis di gara, nel declinare le modalità di esecuzione del contratto di appalto, riferendosi ad una determinata prestazione richiesta, non qualifichi espressamente tale elemento dell’offerta come un requisito di ammissione alla gara, l’eventuale mancanza di tale elemento o un’eventuale discordanza delle caratteristiche richieste non possono determinare, per sé stanti, l’esclusione del concorrente, ostandovi il principio di tassatività delle cause di esclusione sancito dall’art. 83, comma 8, del decreto legislativo n. 50/2016.

In particolare – secondo quest’ultimo orientamento, che il Collegio condivide e ritiene di far proprio – i requisiti di esecuzione non possono essere confusi con i requisiti di partecipazione, perché ciò «comporterebbe anche la violazione dei criteri ermeneutici relativi all’interpretazione del contratto, applicabili alla materia degli appalti (art. 1362 e seguenti, ed in particolare la violazione del principio di cui all’art. 1366 c.c.), incidendo in questo modo sul legittimo affidamento dei concorrenti: l’introduzione surrettizia di un requisito di ammissione non chiaramente espresso dalla stazione appaltante, lede – infatti – la buona fede dei concorrenti che, facendo affidamento sull’interpretazione letterale delle clausole di gara, non hanno riscontrato l’esistenza di un requisito di ammissione “implicito” e dunque “nascosto” e, conseguentemente, non si sono avvalsi degli strumenti apprestati dall’ordinamento (ad es. avvalimento, ricorso al R.T.I.), per procurarselo.

I bandi di gara (ed i relativi atti connessi, disciplinari, capitolati speciali) devono essere chiari in modo da non poter indurre in errore i partecipanti in merito ai requisiti richiesti; non è ammissibile un’interpretazione diretta a ricavare dalle norme relative all’esecuzione della prestazione ulteriori requisiti di ammissione “nascosti” o “impliciti”, facendo leva sul concetto di “essenzialità”.

Spetta, infatti, alla sola stazione appaltante, nell’esercizio del proprio potere tecnico discrezionale, delineare in modo palese (facendolo seguire dall’indicazione specifica “a pena di inammissibilità dell’offerta”) ciò che riveste natura “essenziale” per lo svolgimento del servizio, tenuto conto delle sue specifiche esigenze: non possono ricavarsi ex post, attraverso la lettura congiunta delle clausole del capitolato speciale, presunti requisiti ritenuti “essenziali” per lo svolgimento del servizio (ma non qualificati come tali dalla stazione appaltante), facendo leva – per di più – sulle particolari modalità di esecuzione della prestazione indicate dal concorrente nella sua offerta tecnica.

In questo modo, infatti, si confondono i due piani nettamente separati, costituiti dall’individuazione dei requisiti di ammissione (potere che spetta alla sola stazione appaltante) e che riguarda elementi oggettivi valevoli per tutti i concorrenti, nel rispetto del principio della par condicio, e requisiti specifici attinenti alle particolari modalità di esecuzione della prestazione oggetto del successivo contratto, prescelti del singolo concorrente in sede di offerta tecnica, che come tali sono stati individuati dall’impresa partecipante alla gara e che valgono – ovviamente – solo per essa.

SOCCORSO ISTRUTTORIO PER ERRORE MATERIALE - PRINCIPI (83.8)

Per consolidata giurisprudenza, l’applicazione dei principi sulla correzione dell’errore materiale presuppone che l’effettiva volontà negoziale dell’impresa partecipante alla gara sia individuabile in modo certo nell’offerta presentata, senza margini di opacità o ambiguità, così che si possa giungere ad esiti univoci circa la portata dell’impegno ivi assunto; la ricerca della volontà dell’offerente ben può consistere anche nell’individuazione e nella rettifica di eventuali errori di scritturazione o di calcolo, a condizione, però, che alla rettifica si possa pervenire con ragionevole certezza e, comunque, senza attingere a fonti di conoscenza estranee all’offerta: l’errore materiale direttamente emendabile è infatti solo quello che può essere percepito e rilevato immediatamente ed ictu oculi dal contesto stesso dell’atto, e senza bisogno di complesse indagini ricostruttive della volontà, che deve risultare agevolmente individuabile e chiaramente riconoscibile da chiunque. In altri termini, il potere di rettifica di errori materiali e refusi è circoscritto alle sole ipotesi in cui l’effettiva volontà negoziale sia stata comunque espressa nell’offerta (cfr. Cons. Stato, sez. V, 5 aprile 2022, n. 2529; nello stesso senso Cons. Stato, sez. III, 24 febbraio 2020, n. 1347; id., sez. VI, 2 marzo 2017, n. 978). Nel caso di specie risulta al Collegio evidente l’insussistenza di tali presupposti, atteso che, anche a voler seguire per mera ipotesi l’impostazione dell’appellante secondo cui fosse immediatamente percepibile sul piano empirico l’impossibilità di un tempo di un’ora e mezza per la copertura del percorso de quo, in ogni caso: a) al fine di far emergere tale impossibilità è stato all’appellante stessa necessario ricorrere ad ausili esterni, in primis la conoscenza del percorso e una ricostruzione induttiva dei possibili tempi di percorrenza (come fatto dalla odierna appellante con l’ausilio di GoogleMaps); b) ciò che più conta, in alcun modo sarebbe stato possibile all’Amministrazione ricostruire quale fosse il reale tempo di percorrenza che l’offerente avrebbe voluto indicare (dato rilevante pure sotto altro profilo, atteso che esso pesava anche ai fini dell’attribuzione del punteggio per il subcriterio 2.1 di cui al disciplinare di gara, in cui era ricompreso anche il trasporto). Nella fattispecie, in definitiva, non risulta esservi certezza: né sul preteso errore materiale in sé (corretti essendo al riguardo anche gli specifici rilievi della sentenza impugnata); né sul contenuto dell’ipotetica corretta indicazione alternativa

OFFERTA TECNICA DIFFORME - NON AUTOMATICA ESCLUSIONE DEL CONCORRENTE (83.8)

Di recente questa Sezione ha avuto modo di affermare un principio utilmente richiamabile anche nel caso di specie, secondo il quale se la difformità dell’offerta rispetto alle caratteristiche tecniche previste nel capitolato di gara per i beni da fornire può risolversi in un aliud pro alio idoneo a giustificare, di per sé, l’esclusione dalla selezione, tuttavia questo rigido automatismo, valido anche in assenza di una espressa comminatoria escludente, opera nel solo caso in cui le specifiche tecniche previste nella legge di gara consentano di ricostruire con esattezza il prodotto richiesto dall’Amministrazione e di fissare in maniera analitica ed inequivoca determinate caratteristiche tecniche come obbligatorie.

Ne viene che il principio della esclusione dell’offerta per difformità dai requisiti minimi, anche in assenza di espressa comminatoria di esclusione, non può che valere nei casi in cui la disciplina di gara prevede qualità del prodotto che con assoluta certezza si qualifichino come caratteristiche minime; ma ove questa certezza non vi sia e sussista al contrario un margine di ambiguità circa l’effettiva portata delle clausole del bando, riprende vigore il principio residuale che impone di preferire l’interpretazione della lex specialis maggiormente rispettosa del principio del favor partecipationis e dell’interesse al più ampio confronto concorrenziale, oltre che della tassatività – intesa anche nel senso di tipicità ed inequivocabilità – delle cause di esclusione (cfr. Cons. Stato, sez. III, 14 maggio 2020, n. 3084).

SOCCORSO ISTRUTTORIO PER LA CAMPIONATURA NON PRESENTATA - AMMESSO

Deve rilevarsi che la campionatura, secondo la costante giurisprudenza di questa Sezione (15 marzo 2021, n. 2243; id. 5 maggio 2017, n. 2076), non costituisce un elemento costitutivo, ma semplicemente dimostrativo dell’offerta tecnica documentale, essendo destinata a comprovare, con la produzione di capi o prodotti dimostrativi detti, appunto, campioni, la capacità tecnica dei concorrenti e la loro effettiva idoneità a soddisfare le esigenze, spesso complesse, delle stazioni appaltanti.

Così declinata, la campionatura non vale a costituire una componente essenziale ed intrinseca dell’offerta, anche se resta ad essa strettamente connessa rivelandosi funzionale alla sua migliore valutazione qualitativa (Cons. Stato, sez. III, 9 marzo 2022, n. 1699; id. 5 luglio 2021 n. 5135; id. 20 agosto 2020, n. 5149). In altri termini, i campioni rivestono una funzione dimostrativa, assumendo lo scopo di consentire l’apprezzamento, dal vivo, dei prodotti presentati (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 11 agosto 2017, n. 3996; sez. III, 3 luglio 2017, n. 3246).

Si è coerentemente sostenuto, a tal riguardo, che “la campionatura non coincide con l’offerta tecnica, il cui contenuto è analiticamente indicato dal disciplinare di gara (mediante la previsione dell’obbligo di produrre la scheda-tipo informativa, la scheda tecnica ecc.), ma rappresenta concretamente (e non nella sua raffigurazione tecnico-descrittiva) il prodotto offerto, al fine di consentire l’esecuzione del test in laboratorio e di quello in uso.

Come affermato da questo Consiglio di Stato, infatti, “il campione non è un elemento costitutivo, ma semplicemente dimostrativo dell’offerta tecnica, che consente all’Amministrazione di considerare e vagliare l’idoneità tecnica del prodotto offerto: non è sua parte integrante, per quanto sia oggetto di un’apposita valutazione da parte della Commissione giudicatrice, perché la sua funzione è quella, chiaramente stabilita dall’art. 42, comma 1, lett. l), d.lgs. n. 163 del 2006, di fornire la “dimostrazione delle capacità tecniche dei contraenti”, per gli appalti di forniture, attraverso la “produzione di campioni, descrizioni o fotografie dei beni da fornire” (cfr. Sez. V, n. 371 del 30 gennaio 2017); “netta è dunque la distinzione, funzionale ancor prima che strutturale, tra la documentazione tecnica e la campionatura, sicché non può ritenersi corretto affermare che la campionatura sia parte integrante dell’offerta tecnica e, in quanto tale, debba essere aperta in seduta pubblica. Se essa ha infatti una funzione meramente esemplificativa delle caratteristiche dell’offerta, mirando a dimostrare le capacità tecniche della concorrente, e può, addirittura, essere integrata nel corso della gara, finché non sia oggetto di valutazione da parte della Commissione, non vi è alcuna esigenza di par condicio tra i concorrenti, né alcun interesse pubblico alla imparzialità e trasparenza dell’azione amministrativa che ne giustifichi l’apertura in seduta pubblica, con il ricorso ad operazioni materiali di apertura, aventi ad oggetto molti e ingombranti campioni, lunghe, complesse e finanche inutili, una volta che i campioni possano essere cambiati dalla concorrente, anche successivamente, per dimostrare la bontà della propria offerta tecnica, che è e resta nella sua essenza documentale, come pure si dirà tra breve, il parametro principale e imprescindibile al quale la stazione appaltante deve fare riferimento, pur essendo condizione necessaria, ma non sufficiente, nella gara in questione, per la congiunta necessità di depositare anche la campionatura” (cfr. Sez. III, n. 4190 del 8 settembre 2015).

Quanto poi alla mancanza di sufficienti garanzie in ordine alla corrispondenza dei campioni al prodotto offerto, deve ritenersi che si tratti di carenza meramente formale, in mancanza di concrete allegazioni atte a far dubitare della stessa, come già in precedenza evidenziato.

Infondata, infine, è la deduzione intesa a sostenere che la campionatura, una volta esclusa la sua immediata inerenza al contenuto dell’offerta tecnica, sarebbe finalizzata a dimostrare il possesso della capacità tecnica, con la conseguente indebita commistione tra la valutazione di quest’ultima e quella dell’offerta tecnica: deve invero osservarsi che la campionatura resta strettamente connessa all’offerta tecnica e funzionale alla sua migliore valutazione qualitativa, pur se non integrante una componente essenziale ed intrinseca di quest’ultima” (Cons. St., Sez. III, 20 marzo 2019, n. 1853; id. 8 settembre 2015, n. 4190). (..) Quale diretto corollario della funzione dimostrativa della campionatura una parte della giurisprudenza ha concluso nel senso che la clausola che imponga ai concorrenti, a pena di esclusione, la presentazione di una campionatura dei prodotti offerti, introduce una causa di esclusione ulteriore rispetto a quelle previste dal codice dei contratti pubblici, in violazione del divieto stabilito al riguardo dall’art. 83, comma 8, d.lgs. n. 50/2016 (CGARS, 20 luglio 2020, n. 634) e, come tale, deve dunque essere ritenuta nulla.

CERTIFICATO IN COPIA SEMPLICE - SOCCORSO ISRUTTORIO - AMMESSO (83.9)

Nella specie, è pacifico che la S. avesse allegato i certificati afferenti ai criteri sub C.1 e C.2, e tuttavia in copia semplice anziché in copia conforme all’originale.

Su tale specifico aspetto dunque si controverte, deducendo l’appellante (al contrario della ricorrente in primo grado e della sentenza impugnata) che su ciò non sarebbe potuto legittimamente intervenire il soccorso istruttorio.

Le doglianze formulate della Sureté al riguardo non sono condivisibili.

Come correttamente affermato dal giudice di primo grado, dalla lex specialis (che si appalesa, per quanto di rilievo, coerente e allineata alle previsioni dell’art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50 del 2016) non emerge che l’irregolarità commessa dalla S. fosse insanabile con soccorso istruttorio.

Va osservato, in proposito, come l’oggetto su cui l’irregolarità nella specie riposa coincide con lo strumento di “comprova” di un dato elemento - questo sì - rilevante ai fini della valutazione dell’offerta tecnica e attribuzione del relativo punteggio.

Si tratta dunque di un documento che non sostanzia, in sé, l’offerta, non configurando un elemento essenziale che partecipa direttamente alla definizione del relativo contenuto, bensì - quale allegato a corredo - che vale a “comprova[re]” il possesso dell’elemento qualitativo che la compone.

D’altra parte il principio che esclude il soccorso istruttorio per elementi costitutivi dell’offerta è volto proprio a evitare che questa venga integrata o modificata in via postuma, con violazione dei principi di par condicio e concorrenza, considerato che “Il soccorso istruttorio è un potere di carattere generale e persegue la finalità di garantire la massima partecipazione alle gare di appalto; è praticabile non solo nella fase iniziale di partecipazione alla gara, per quanto attiene ai requisiti di partecipazione, ma concerne anche la fase successiva della valutazione delle offerte, in caso di irregolarità, mancanza di dichiarazioni ed elementi dell’offerta con il solo limite che le omissioni e carenze non assumano i caratteri della ‘irregolarità essenziale’, configurando cioè la carenza di un elemento essenziale dell’offerta e violando, pertanto, la regola della immodificabilità della stessa (Consiglio di Stato sez. V, 07/08/2017, n.3913 e 21/04/2016, n.1597)” (Cons. Stato, III, 11 agosto 2021, n. 5850; cfr. anche, inter multis, Id., III, 21 marzo 2022, n. 2003; V, 26 marzo 2020, n. 2130; 4 aprile 2019, n. 2219).

Per questo, siffatta limitazione all’esperibilità del soccorso non rileva nel caso di elementi non essenziali dell’offerta, o che sono previsti a corredo documentale senza partecipare in termini sostanziali alla sua conformazione (cfr. Cons. Stato, n. 5850 del 2021, cit.; V, 27 marzo 2020, n. 2146; cfr. anche Id., V, 6 maggio 2021, n. 3639; per l’affermazione del principio, cfr. Id., n. 2219 del 2019, cit.).

Nel caso di specie, è pacifico che l’elemento sostanziale consistesse nel possesso, in capo ai dipendenti, delle certificazioni, così come è pacifico che la S. avesse documentato il detto possesso, sebbene attraverso copia semplice anziché certificata del documento richiesto.

Per questo, la correzione a mezzo di produzione della copia conforme non incide in alcun modo sul contenuto dell’offerta né la modifica, e perciò non pregiudica neanche la par condicio dei concorrenti.

SOCCORSO ISTRUTTORIO E OFFERTA TECNICA - AMMESSO SOLO SE FINALIZZATO AD OTTENERE CHIARIMENTI (83.9)

In base agli ultimi arresti giurisprudenziali in materia, è infatti stata affermata la possibilità per la Stazione appaltante di esperire, ai sensi dell’art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50/2016, un procedimento di soccorso perfino in relazione agli elementi essenziali dell’offerta tecnica ed economica, nella misura in cui la richiesta della Stazione appaltante sia finalizzata ad ottenere chiarimenti che, senza assumere carattere integrativo dell’offerta, risultino esclusivamente mirati a consentire l’esatta interpretazione e a ricercare l’effettiva volontà del concorrente, superando eventuali ambiguità (cfr. Cons. Stato, sez. III, 9 febbraio 2021, n. 1225).

Malgrado dunque la lettura estensiva che in giurisprudenza hanno avuto le norma in materia di soccorso istruttorio, nel caso di specie si è ritenuto di procedere comunque ad esclusione, trascurando una effettiva interazione con la ditta partecipante alla gara che avrebbe potuto chiarire tutte le ritenute criticità, per come rilevate.

AVVALIMENTO – ESECUZIONE SERVIZI ANALOGHI –ESECUZIONE DIRETTA AUSILIARIA – INTERPRETAZIONE LIMITATIVA (83)

È assorbente rilevare come il requisito qui in contestazione, oggetto di avvalimento da parte del costituendo R.T.I. controinteressato, non possa essere qualificato come “esperienza professionale pertinente”, secondo la nozione accoltane dalla giurisprudenza amministrativa.

È stato infatti condivisibilmente chiarito che “ad una piana lettura del divisato dato normativo è di tutta evidenza come il meccanismo sostitutivo […] abbia una portata circoscritta a determinati e ben individuati requisiti (‘…si avvalga di altri soggetti per sopperire alla mancanza di titoli di studio e professionali di cui all’allegato XVII, parte II, lettera f) o di esperienze professionali pertinenti’) e la valenza eccezionale della disposizione suindicata preclude l’estensione del suo ambito operativo a fattispecie diverse da quelle ivi espressamente contemplate” (Cons. Stato, III, 9 marzo 2020, n. 1704).

Alla luce di ciò, in relazione al requisito di aver eseguito pregressi contratti per un dato importo, la sopra richiamata giurisprudenza ha concluso che, nella specie, “le prestazioni relative all’appalto […] in rilievo non rivelano caratteri infungibili e, dunque, non richiedono la spendita di alcun ‘titolo di studio’ e/o di alcuna ‘esperienza professionale pertinente’, ovvero di capacità non agevolmente trasferibili con la messa a disposizione che discende dall’avvalimento qui in rilievo”.

Altre pronunce hanno precisato come possa trovare applicazione la previsione dell’art. 89, comma 1, D. Lgs. n. 50 del 2016 solo in presenza di un’esperienza professionale stricto sensu, cioè collegata o pertinente al possesso di titoli di studio o “professionali”, e non già in presenza di un qualsivoglia requisito basato su una pregressa esperienza operativa od economico-imprenditoriale del concorrente (cfr. Cons. Stato, V, 26 aprile 2021, n. 3374; cfr. anche Id., IV, 17 dicembre 2020, n. 8111).

Il che è coerente con l’interpretazione che considera la prescrizione dell’esecuzione diretta dell’attività da parte dell’ausiliaria limitata a casi particolari (cfr. Corte di Giustizia, 7 aprile 2016, causa C-324/14, che rimanda nella specie all’apprezzamento del giudice nazionale la verifica circa l’integrazione dei presupposti per far ricorso al normale avvalimento, oppure poter esigere l’esecuzione diretta da parte dell’ausiliaria), pena l’obliterazione della natura e del significato proprio del contratto di avvalimento, che consiste non già nell’associare altri nell’esecuzione del contratto in affidamento, bensì nell’acquisire in prestito le risorse altrui per svolgere in proprio la prestazione a favore della stazione appaltante.

Da ciò consegue che la necessaria esecuzione diretta dell’ausiliaria è da ritenere limitata ai casi in cui quest’ultima metta a disposizione titoli professionali o di studio – indicati dall’allegato XVII, parte II, lett. f) -, che non possono essere trasferiti al concorrente in quanto strettamente personali, ovvero qualora siano richieste fra i requisiti esperienze professionali maturate proprio in virtù della spendita dei predetti titoli di studio o professionali, esperienze anch’esse da ritenersi espressive di capacità personali non trasmissibili.

In tale contesto, va chiaramente escluso che il requisito per cui vi è causa – ossia l’aver svolto negli ultimi tre anni servizi di sanificazione analoghi a quelli richiesti dal capitolato speciale d’appalto per un determinato importo – valga a configurare sic et simpliciter una “esperienza professionale pertinente”, ai sensi dell’art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016, con conseguente necessaria prestazione diretta dell’attività da parte dell’ausiliaria; ed invero, le prestazioni relative all’appalto di che trattasi non rivelano caratteri infungibili e, dunque, non richiedono la spendita di alcun “titolo di studio” e/o di alcuna “esperienza professionale pertinente”, ovvero di capacità non agevolmente trasferibili con la messa a disposizione che discende dall’avvalimento che viene qui in rilievo.

LIMITI TERRITORIALI AI PARTECIPANTI – LEGITTIMO SE MOTIVATO

La scelta di limitare la partecipazione alla procedura negoziata ai soli operatori dell’area metropolitana è riferibile ad una scelta discrezionale della Pubblica Amministrazione; tale scelta tuttavia, in base ai principi di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa sanciti dall’art. 97 Cost., deve essere ragionevolmente motivata, ed altresì, in ossequio al principio di massima trasparenza, la stessa motivazione deve essere adeguatamente esplicitata nella determina a contrarre dell’Amministrazione.

Pare opportuno infine osservare quanto già rilevato dall’Autorità ovvero che alla procedura negoziata delineata dalla disciplina in deroga rimangono applicabili, come anche all’affidamento diretto, le Linee Guida n. 4, che, in coerenza con i principi richiamati dal comma 1 dell’art. 36 del Codice, compiutamente disciplinano tutta la sequenza procedimentale, dalla fase di interlocuzione con il mercato per la selezione degli operatori economici da invitare (svolgimento di indagini di mercato o consultazione di elenchi) alla stipulazione del contratto.”

Una preliminare indagine di mercato, effettuata dall’Amministrazione in base alle proprie specifiche esigenze, avrebbe potuto consentire di acquisire la manifestazione di interesse di tutti gli operatori economici che ritenevano conveniente partecipare all’appalto, con una successiva selezione dei concorrenti maggiormente rispettosa del principio di non discriminazione; tale principio, si ricorda, deve essere in ogni caso garantito pure in vigenza dell’attuale disciplina derogatoria del codice dei contratti.

MANCATA SOTTOSCRIZIONE FIRMA DIGITALE - AMMESSO SOCCORSO ISTRUTTORIO (83.9)

Affinché si possa ritenere esperibile il soccorso istruttorio nell'ipotesi in cui la documentazione di partecipazione prodotta sia priva di sottoscrizione occorre che la domanda di partecipazione e la relativa documentazione allegata siano in qualche modo riconducibili al concorrente e che quindi la mancata sottoscrizione non precluda la riconoscibilità della provenienza della documentazione di partecipazione e non comporti un'incertezza assoluta sulla stessa.

CARENZA FORMALE OFFERTA TECNICA - SOCCORSO ISTRUTTORIO AMMESSO - ILLEGITTIMA ESCLUSIONE (83.8)

In ragione dell’assenza di un campo predefinito per l’indicazione dei dati identificativi delle sonde non opzionali, 8 concorrenti su 10 si limitavano ad inserire nella Scheda dell’Offerta Tecnica i dati identificati dell’ecotomografo.

Ciononostante, i medesimi concorrenti inserivano nella sezione dell’Offerta Tecnica dedicata ai documenti a comprova tutti i dati identificativi delle suddette sonde non opzionali che venivano offerte a corredo dell’ecotomografo.

Preso atto della non perfetta corrispondenza tra le indicazioni contenute nel Capitolato d’Oneri (che richiedeva di indicare anche i dati identificativi delle sonde non opzionali) e la Scheda di Offerta Tecnica generata dal sistema di Consip (che non prevedeva un campo specifico per l’inserimento dei suddetti dati), la Commissione di gara riteneva necessario richiedere una dichiarazione aggiuntiva ai concorrenti tenuto conto del fatto che le informazioni non inserite nella Scheda di Offerta Tecnica erano necessariamente contenute nella documentazione a comprova e che, pertanto, l’integrazione richiesta doveva ritenersi meramente formale.

Secondo la prospettazione della ricorrente, l’operato della Commissione sarebbe illegittimo in quanto avrebbe attivato un inammissibile soccorso istruttorio sull’offerta tecnica consentendone la modifica in violazione del principio della par condicio tra i concorrenti. La ricorrente ritiene, infatti, che il Capitolato d’Oneri fosse esplicito nel richiedere l’indicazione dei dati identificativi delle sonde non opzionali che dovevano intendersi incluse nel campo relativo all’ “apparecchiatura offerta” in quanto le suddette sonde concorrevano a costituire la configurazione minima della stessa. Non era, pertanto, necessario l’inserimento nella Scheda di Offerta Tecnica di un campo specifico per l’indicazione dei dati identificativi delle sonde non opzionali.

Il Collegio ritiene dirimente ai fini della definizione della presente controversia la circostanza, dimostrata per tabulas, che la dichiarazione richiesta dalla Commissione di gara e contestata dalla ricorrente non ha comportato una integrazione/modifica postuma e tardiva delle offerte tecniche bensì una mera conferma di informazioni comunque già presenti nella documentazione prodotta in gara dai medesimi concorrenti nell’originario termine di scadenza per la presentazione delle offerte, dunque inidonea a ledere la par condicio.

Non è, infatti, in contestazione che le informazioni non inserite nella Scheda di Offerta Tecnica risultassero comunque già dichiarate all’interno della documentazione a comprova precedentemente prodotta dai concorrenti.

Pertanto, anche a voler prescindere dall’inserimento o meno del campo specifico nella modulistica predisposta dalla stazione appaltante, la mancata indicazione dei dati (marca, modello e codice di identificazione) relativi alle sonde non opzionali rappresenta evidentemente una carenza meramente formale, dalla quale non può farsi discendere l’esclusione dalla gara.

D’altro canto, il Capitolato d’oneri, all’art. 15, sanzionava con l’esclusione la sola “mancata produzione della Scheda Offerta Tecnica” e non anche la sua incompleta compilazione. Trattandosi di una causa di esclusione, non può ammettersi un’interpretazione estensiva della stessa che deve essere applicata tassativamente ai soli casi espressamente contemplati.

Il Collegio ritiene che nella fattispecie la Commissione di gara non abbia attivato un soccorso istruttorio sull’offerta tecnica ma un mero soccorso procedimentale (ritenuto necessario in ragione della non univocità interpretativa della modulistica di gara) che non consentiva in alcun modo un’integrazione o una modifica dell’offerta tecnica ma era finalizzato ad ottenere la conferma, sotto forma di dichiarazione resa dal concorrente, di informazioni già contenute nell’offerta complessivamente considerata.

Le offerte in questione, considerate come l’insieme di tutte le dichiarazioni e i documenti prodotti dai concorrenti alla stazione appaltante, erano, infatti, complete di tutti i dati richiesti dal Capitolato d’Oneri, ragion per cui la dichiarazione richiesta dalla Commissione di gara aveva natura meramente ricognitiva e non integrativa.

Il Collegio rileva che la giurisprudenza amministrativa non ha ritenuto legittimo l’approccio strettamente formalistico che premia la “caccia all’errore” anche se l’errore non abbia comportato alcuna reale alterazione del gioco concorrenziale (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 06.05.2021 n. 3539; Cons. Stato, sez. V, 12 aprile 2021, n. 2924).

In conclusione, il Collegio ritiene che l’operato della Commissione sia legittimo in quanto il soccorso procedimentale attivato non ha in alcun modo violato la par condicio tra i concorrenti, limitandosi a consentire ai concorrenti di porre rimedio ad una carenza informativa nella quale erano incorsi che non era dovuta a imprecisioni dell’offerta o difformità di essa rispetto alle prescrizioni del capitolato prestazionale, quanto, piuttosto, ma ad un errore di compilazione della modulistica predisposta dalla stazione appaltante di non univoca interpretazione.

INESATTA COMPILAZIONE DEL DGUE - AMMESSO SOCCORSO ISTRUTTORIO (83.9)

La giurisprudenza costante di questa Sezione è nel senso di affermare che l’inesatta compilazione del DGUE che rende ambigua la dichiarazione legittima l'esercizio del soccorso istruttorio (Consiglio di Stato, Sez. V, 14 febbraio 2022, n. 1039). Risponde, infatti, al principio costituzionale di buon andamento dell'azione amministrativa, la regola secondo cui l'amministrazione, in sede di procedura evidenziale, è tenuta ad attivarsi, a mezzo soccorso istruttorio ovvero richiedendo appositi chiarimenti, per evitare l'esclusione dalla gara di un operatore economico dovuta al solo fatto di aver prodotto una documentazione incompleta od irregolare sotto il profilo formale, in conformità al principio del favor partecipationis.

La pacifica sussistenza dei requisiti di qualificazione risultante direttamente dal contratto di avvalimento (documento 16 della ricorrente in primo grado) rende meritevole di conferma la sentenza gravata.

In definitiva, la sentenza gravata merita conferma per avere fatto corretta applicazione di pacifici orientamenti giurisprudenziali in base ai quali:

a) il DGUE risultato incompleto in alcune parti è integrabile mediante il soccorso istruttorio (ex multis, Consiglio di Stato, Sez. V, 2 settembre 2019, n. 6066);

b) chiarimenti possono essere richiesti dalle stazioni appaltanti, trattando i candidati “in maniera uguale e leale” (cfr. C.G.U.E. 10 maggio 2017, in C-131/16) in conformità all'art. 56, comma 3, della direttiva 2014/24/UE, per il quale “se le informazioni o la documentazione che gli operatori economici devono presentare sono o sembrano essere incomplete o non corrette, o se mancano documenti specifici, le amministrazioni aggiudicatrici possono chiedere, salvo disposizione contraria del diritto nazionale che attua la presente direttiva, agli operatori economici interessati di presentare, integrare, chiarire o completare le informazioni o la documentazione in questione entro un termine adeguato, a condizione che tale richiesta sia effettuata nella piena osservanza dei principi di parità di trattamento e trasparenza”.

SCELTA DEL CONTRAENTE - GESTIONE SPIAGGIA LIBERA ATTREZZATA - RICHIESTA SERVIZI IDENTICI - ILLEGITTIMITÀ (83)

In tema di requisiti di capacità tecnica e professionale l'esperienza pregressa può riguardare i "servizi analoghi" (rispetto a quelli oggetto di affidamento) intesi non come identità, ma come mera similitudine tra le prestazioni richieste. Un servizio può considerarsi analogo a quello posto a gara se rientrante nel medesimo settore imprenditoriale o professionale cui afferisce l'appalto in contestazione, cosicché possa ritenersi che grazie ad esso il concorrente abbia maturato la capacità di svolgere quest'ultimo.

SULLA DIFFERENZA TRA REQUISITI DI PARTECIPAZIONE E REQUISITI DI ESECUZIONE

Vale, inoltre, puntualizzare, ancora in termini generali, che occorre tenere adeguatamente distinti i “requisiti di partecipazione” (alla gara) e i “requisiti di esecuzione” (del contratto): la distinzione, come è noto (cfr., da ultimo, Cons. Stato, sez. V, 25 marzo 2021, n. 2523), fa capo alla previsione di cui all’art. 100 del d. lgs. n. 50/2016 che – nel dare recepimento alla normativa eurocomune e, segnatamente, alla previsione di cui all’art. 70 della direttiva 2014/24 e all’art. 87 della direttiva 2014/25 – faculta le stazioni appaltanti a richiedere agli operatori concorrenti, in aggiunta al possesso dei “requisiti” e delle “capacità” oggetto di valutazione selettiva di cui all’art. 83, ulteriori “requisiti particolari”, a condizione che: a) siano rispettosi degli ordinari canoni di “parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, innovazione” che ispirano le procedure evidenziali, nella logica della garanzia di compatibilità “con il diritto europeo”; b) siano individuati ed indicati con precisione, come tali (cioè, come distinti dai requisiti speciali di partecipazione) nel corpo della lex specialis di procedura (in tal senso dovendo acquisirsi, per evidenti ragioni di chiarezza e trasparenza, la regola che impone che “siano precisate” nel bando, nell’invito o, in alternativa, nel “capitolato d’oneri”); c) gli operatori economici si impegnino, già in sede di formalizzazione dell’offerta e con espressa dichiarazione di accettazione, a garantirne il possesso “nell’ipotesi in cui risulteranno aggiudicatari” (comma 2).

Sebbene si tratti di distinzione in sé non del tutto perspicua (perché non ancorata a parametri oggettivi) e fonte di potenziali incertezze, la giurisprudenza si è dimostrata, nondimeno, propensa a valorizzarla in una più comprensiva prospettiva proconcorrenziale, legittimando (talora perfino in termini di riqualificazione delle condizioni di gara) la prospettica disponibilità in executivis di requisiti di troppo onerosa (e, come tale, sproporzionata ed eccessivamente restrittiva) acquisizione preventiva (come nel caso, ricorrente ed emblematico, della disponibilità di centri di cottura in relazione all’affidamento di servizi di ristorazione: cfr. ex multis Cons. Stato, sez. V, 17 dicembre 2020, n. 8101 e, con pertinenti distinguo, Id., sez. V, 9 febbraio 2021, n. 1214).

Ne discende una indicazione di principio, secondo cui, quando la disciplina di gara intenda riservare alla fase esecutiva il possesso di requisiti inerenti la prestazione oggetto di affidamento (o, più correttamente, di autorizzare le parti a differire alla fase esecutiva la relativa acquisizione) ha, sotto il profilo formale, l’onere di formulare una inequivoca indicazione in tal senso nel corpo della disciplina di gara (in difetto di che tutti i requisiti di idoneità e di capacità devono ritenersi presuntivamente previsti per l’utile partecipazione alla procedura): salvo, peraltro, che la natura stessa del requisito non militi, ragionevolmente, nel senso della sufficienza di una dichiarazione che, in termini seri ed affidanti, impegni il concorrente a garantirne la concreta disponibilità per la sola eventualità di aggiudicazione della commessa.

MANCATA FIRMA DIGITALE DELL’OFFERTA ECONOMICA - SOCCORSO ISTRUTTORIO AMMESSO (83.9)

Ciò posto, il Collegio è ben consapevole della impossibilità di integrazione dell’offerta economica, unico elemento che resta al di fuori della sanabilità mediante il soccorso istruttorio secondo quanto espressamente stabilito dall’art. 83, comma 9, del codice degli appalti.

Così come è ben consapevole che la Giurisprudenza legata all’aspetto “formalistico”, laddove ritiene che non è sanabile tale deficienza, muove oltre che dal detto dato testuale anche per la necessità di attribuire la “paternità” dell’offerta all’operatore economico, mediante, appunto, la necessaria sottoscrizione.

In altri termini, la sottoscrizione dell’offerta costituisce un suo elemento essenziale la cui mancanza determina l’impossibilità di verificarne la sicura provenienza al suo autore (cfr. ex multis Consiglio di Stato, sez. III, 24 maggio 2017, n. 2452; id., sez. V, 27 gennaio 2017, n. 555).

Tuttavia, il Collegio ritiene sia più aderente alla procedura “telematica” una visione sostanzialistica del problema.

Invero, «le piattaforme informatiche (…) garantiscono la piena tracciabilità dei dati immessi in procedura e della tempistica del relativo trattamento; i flussi di dati inseriti dai singoli operatori partecipanti possono essere dunque integralmente controllati, garantendo un’immediata e diretta verifica della data di confezionamento dei documenti trasmessi, della loro acquisizione e di ogni eventuale tentativo di modifica; la garanzia di conservazione dell’integrità degli atti (files contenenti la documentazione amministrativa e l’offerta) è dunque insita, a monte, nelle stesse modalità telematiche di svolgimento e neppure richiederebbero, a rigore, una seduta “pubblica” per l’apertura delle offerte, già assicurata dalle dette peculiarità di svolgimento (cfr. Cons. di Stato, III, n. 627/2021), che di fatto rendono conoscibili tutte le fasi della procedura e tutti gli atti che in essa sono confluiti, con piena garanzia di immodificabilità, segretezza e inviolabilità delle offerte» (cfr. TAR Campania, Napoli, sez. VIII, 30 novembre 2021, n. 7692).

In questo senso, l’ANAC, con delibera n. 392 del 19 maggio 2021, in un caso praticamente sovrapponibile, con un percorso argomentativo che il Collegio condivide, ha premesso «che consolidato orientamento interpretativo secondo cui l’esigenza di imputare gli effetti dell’atto al soggetto giuridico che se ne assume la paternità è essenziale sia per le domande di partecipazione che per le offerte e che la firma digitale garantisce l’identificabilità di tale soggetto e che, conseguentemente, un difetto di sottoscrizione equivale all’inesistenza stesso che non può essere considerato completo ed è pertanto incapace di produrre effetti giuridici, quindi nullo per mancanza dell’elemento essenziale della forma, determinando l’inammissibilità delle offerte prive di sottoscrizione e la conseguente esclusione dei candidati che non abbiano sottoscritto l’offerta».

La detta delibera ANAC ha poi precisato che «l’articolo 83, comma 9, rende dunque doverosa l’attivazione del procedimento di soccorso in caso di i) carenza di qualsiasi elemento formale della domanda, ii) mancanza, incompletezza e/o altre irregolarità essenziali degli elementi e del documento di gara unico europeo. In particolare, il meccanismo del soccorso istruttorio può essere utilizzato per sanare le incompletezze della documentazione di gara (ad esclusione di quelle afferenti l’offerta tecnica ed economica), nonché per colmare le omissioni nelle dichiarazioni e/o documentazione richieste dalla legge di gara, con il limite dell’ineludibile possesso dei requisiti di partecipazione alla data di presentazione dell’offerta. Costituisce, infatti, un dato ormai pacifico la necessità di dare prevalenza al dato sostanziale (la sussistenza dei requisiti) rispetto a quello formale (la completezza delle dichiarazioni e della documentazione presentate dai concorrenti), con la conseguenza che l’esclusione dalla gara può essere disposta non in presenza di una dichiarazione incompleta oppure omessa, ma esclusivamente nel caso in cui il concorrente non ottemperi alla richiesta della stazione appaltante ovvero non possieda, effettivamente, il requisito richiesto dalla lex specialis (cfr. Determinazione ANAC n. 1 del 8 gennaio 2015, nonché Bando Tipo ANAC n. 1, approvato con delibera del Consiglio dell’Autorità n. 1228 del 22 novembre 2017, il quale anche se relativo all’affidamento di servizi e forniture nei settori ordinari di importo pari o superiore alla soglia comunitaria, detta principi di carattere generale; da ultimo, ex multis, ANAC delibera n. 841 del 21 ottobre 2020);

«… il fine perseguito dal legislatore con la disposizione in esame è quello di evitare l’esclusione dalla gara per mere carenze documentali (ivi compresa la mancanza assoluta delle dichiarazioni), imponendo a tal fine un’istruttoria veloce ma preordinata ad acquisire la completezza delle dichiarazioni, prima della valutazione dell’ammissibilità dell’offerta o della domanda (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria 30 luglio 2014, n. 16; da ultimo, ex multis, ANAC delibera n. 841 del 21 ottobre 2020);

«… il meccanismo del soccorso istruttorio opera anche nel caso di totale omissione di una dichiarazione richiesta dalla lex specialis ‘‘a pena di esclusione’’ dalla gara. Come chiarito dall’Autorità nella citata Determinazione n. 1/2015, il procedimento di soccorso istruttorio ha operato un’inversione radicale di principio rispetto alla disciplina contenuta nell’articolo 46 del d.lgs. 163/2006 (prima della modifica apportata dall’art. 39 del d.l. n. 90/2014), in base alla quale è divenuta generalmente sanabile qualsiasi carenza, omissione o irregolarità, con il solo limite intrinseco dell’inalterabilità del contenuto dell’offerta, della certezza in ordine alla provenienza della stessa, del principio di segretezza che presiede alla presentazione della medesima e di inalterabilità delle condizioni in cui versano i concorrenti al momento della scadenza del termine per la partecipazione alla gara (cfr. da ultimo, ex multis, ANAC delibera n. 841 del 21 ottobre 2020)».

Le decisione dell’ANAC ha quindi concluso che è stata «definitivamente superata la risalente distinzione di matrice giurisprudenziale tra regolarizzazione (ammessa) e integrazione (non ammessa) documentale, in base alla quale il soccorso istruttorio avrebbe consentito di completare solo le dichiarazioni o i documenti già presentati, ma non avrebbe permesso in alcun modo di supplire a carenze documentali dell’offerta successivamente al termine finale stabilito dal bando (cfr. ANAC delibera n. 763 del 4 settembre 2019 e n. 841 del 21 ottobre 2020).

«. . . Dunque il meccanismo del soccorso istruttorio opera uno spostamento dell’operatività delle cause di esclusione “a valle” dell’attivazione del procedimento di regolarizzazione documentale o dichiarativa. «Infatti, laddove vi sia una omissione, incompletezza o irregolarità della domanda di partecipazione alla gara, del DGUE o di un suo elemento essenziale (ai fini della partecipazione alla gara), la stazione appaltante non può più procedere direttamente alla esclusione del concorrente, ma deve avviare il procedimento di soccorso istruttorio per consentire all’operatore di integrare la documentazione o la documentazione carente (cfr. ANAC delibera n. 578 del 1 luglio 2020).

«… in relazione alla carenza della sottoscrizione, l’Autorità ha da tempo aderito all’orientamento sostanzialistico affermato anche dalla giurisprudenza, e ha quindi in molteplici occasioni affermato il principio per cui la sottoscrizione della domanda o dell’offerta costituisce un elemento essenziale; tuttavia, non impattando sul contenuto e sulla segretezza dell’offerta, la sua eventuale carenza si ritiene sanabile, ferma restando la riconducibilità dell’offerta al concorrente che escluda l’incertezza assoluta sulla provenienza.

«L’ANAC ha sostenuto quindi l’illegittimità dell’esclusione nei casi in cui, in base alle circostanze concrete, l’offerta risultava con assoluta certezza riconducibile e imputabile a un determinato soggetto o operatore economico (cfr. delibera n. 265 del 17 marzo 2020). La carenza strutturale dell’atto viene in tal caso superata in considerazione del superiore interesse dell’amministrazione nella procedura di gara a non escludere un concorrente che è identificabile con assoluta certezza sulla base di altri elementi acquisiti aliunde, nell’ambito della documentazione prodotta. Ciò sulla base del fatto che nelle gare pubbliche la funzione della sottoscrizione dell’offerta è quella di renderla riferibile al presentatore, vincolandolo all’impegno assunto, con la conseguenza che laddove tale finalità risulti in concreto conseguita, con salvaguardia del sotteso interesse dell’Amministrazione, non vi è spazio per interpretazioni puramente formali delle prescrizioni di gara. E pertanto, qualora la mancanza della sottoscrizione non precluda la riconoscibilità della provenienza dell’offerta e non comporti un’incertezza assoluta sulla stessa, il vizio è da ritenere sanabile mediante soccorso istruttorio e non idoneo a cagionare l’immediata ed automatica estromissione dalla procedura selettiva (cfr. ANAC, delibere n. 98 del 3 febbraio 2021, n. 46 del 22 gennaio 2020; n. 685 del 18 luglio 2018; n. 1358 del 20 dicembre 2017; n. 432 del 27 aprile 2017; n. 1298 del 12 dicembre 2017; n. 953 del 7 settembre 2016; n. 10 del 4 febbraio 2015; determinazione n. 1 dell’8 gennaio 2015; in giurisprudenza, cfr. ex multis, Consiglio di. Stato, Sez. V, 22 giugno 2020 n. 3973; 9 marzo 2020 n. 1655; 21 novembre 2016 n. 4881; TAR Lazio, Roma, sez. III-bis, 3 dicembre 2019 n. 13812 e Sez. I, 16 giugno 2016 n. 6923; TAR Toscana, 31 marzo 2017 n. 496)».

La decisione in esame ha, quindi, concluso con il «ritenere esperibile il soccorso istruttorio nell’ipotesi in cui la documentazione di partecipazione prodotta sia priva di sottoscrizione (ove) la domanda di partecipazione e la relativa documentazione allegata siano in qualche modo riconducibili al concorrente e che quindi la mancata sottoscrizione non precluda la riconoscibilità della provenienza della documentazione di partecipazione e non comporti un’incertezza assoluta sulla stessa».

Nel caso in esame, così come in quello scrutinato dall’ANAC, le modalità di partecipazione alla gara erano di per sé «caratterizzate da elementi idonei a far desumere la riconducibilità della domanda di partecipazione presentata all’odierno istante: infatti, ciascun concorrente per poter partecipare alla procedura necessitava di una registrazione al portale e un successivo accesso con le credenziali ottenute in fase di registrazione, idonee a consentire il caricamento della documentazione di partecipazione. Circostanza questa che, unitamente ai dati del concorrente in possesso dell’amministrazione, appare idonea a superare l’incertezza sulla provenienza dell’atto e che, conseguentemente, nonostante la mancanza della firma digitale della domanda di partecipazione, la stessa possa essere imputata al concorrente istante;

. . . pertanto che sulla base di tali considerazioni inerenti la possibile riconducibilità della domanda di partecipazione al concorrente istante, l’amministrazione avrebbe dovuto procedere, prima di escludere il concorrente, all’attivazione del soccorso istruttorio per l’integrazione della sottoscrizione mancante».

VALUTAZIONE OFFERTE TECNICHE -POTERE DISCREZIONALE DELLA PA

Le valutazioni operate dalle commissioni di gara delle offerte tecniche presentate dalle imprese concorrenti, in quanto espressione di discrezionalità tecnica, sono sottratte al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salvo che non siano manifestamente illogiche, irrazionali, irragionevoli, arbitrarie ovvero fondate su di un altrettanto palese e manifesto travisamento dei fatti ovvero, ancora, salvo che non vengano in rilievo specifiche censure circa la plausibilità dei criteri valutativi o la loro applicazione, non essendo sufficiente che la determinazione assunta sia, sul piano del metodo e del procedimento seguito, meramente opinabile, in quanto il giudice amministrativo non può sostituire - in attuazione del principio costituzionale di separazione dei poteri - proprie valutazioni a quelle effettuate dall'autorità pubblica, quando si tratti di regole (tecniche) attinenti alle modalità di valutazione delle offerte. Principio valido anche per le valutazioni proprie dell'A.N.AC.

CORRISPONDENZA SOSTANZIALE TRA OGGETTO APPALTO E ATTIVITA’ SVOLTA (83.1.a)

L’iscrizione camerale di cui all’articolo 83, comma 1, lettera a) ha natura di requisito di idoneità professionale, la cui utilità sostanziale è quella di filtrare l’ingresso in gara dei soli concorrenti forniti di una professionalità coerente con le prestazioni oggetto dell’affidamento pubblico Conseguentemente, per garantire un effetto utile a tale ratio si è ritenuta necessaria una congruenza e corrispondenza contenutistica, tendenzialmente completa, tra le risultanze descrittive della professionalità dell’impresa, come riportate nell’iscrizione alla Camera di Commercio, e l’oggetto del contratto d’appalto, evincibile dal complesso di prestazioni in esso previste. Il requisito di idoneità professionale può ritenersi soddisfatto da una corrispondenza sostanziale tra l’oggetto della certificazione e quello della prestazione da eseguirsi, anche in assenza di una integrale sovrapponibilità degli stessi. La ricerca di una perfetta coincidenza testuale è, infatti, un’operazione ultronea e irragionevole, in quanto le iscrizioni, le certificazioni, le attestazioni rappresentano documenti preesistenti rispetto alla procedura di gara, formati indipendentemente dalla stessa, per una pluralità di possibili utilizzi.

IMPUGNAZIONE BANDO DI GARA NON PARTECIPANTE - SOLO SE CLAUSOLE IMMEDIATAMENTE ESCLUDENTI

- “…Secondo un ormai consolidato indirizzo giurisprudenziale (Cons. Stato, Ad. Plen. 26 aprile 2018, n. 4; sez. V, 23 agosto 2019, n. 5789; 18 luglio 2019, n. 5057; 8 marzo 2019, n. 1736), se è vero che l'esito di una procedura di gara è impugnabile solamente da colui che vi ha partecipato (la domanda di partecipazione atteggiandosi a strumento per la sussistenza della posizione qualificata e differenziata che legittima l'impugnazione, laddove altrimenti l'operatore del settore sarebbe portatore di un interesse di mero fatto alla caducazione dell'intera selezione per partecipare ad una riedizione di questa), è pur vero che a tale regola generale si deroga allorché l'operatore contesti in radice l'indizione della gara ovvero all'inverso contesti che una gara sia mancata, avendo l'amministrazione disposto l'affidamento in via diretta del contratto, ovvero ancora impugni direttamente le clausole del bando assumendone l'immediato carattere escludente: in tali ipotesi infatti la presentazione della domanda di partecipazione costituirebbe un inutile adempimento formale, privo della benché minima utilità in funzione giustiziale.

Il carattere immediatamente escludente ai fini della immediata impugnazione è stato ragionevolmente individuato: a) nelle clausole impositive di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati ai fini della partecipazione; b) nelle regole procedurali che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile (Cons. Stato, Ad. plen. 7 aprile 2001, n. 3); c) nelle disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara oppure prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell'offerta (Cons. Stato, sez. V, 24 febbraio 2003, n. 980); d) nelle condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e non conveniente (Cons. Stato, sez. III, 23 gennaio 2015, n. 293); e) nelle clausole impositive di obblighi contra ius; f) nei bandi contenenti gravi carenze nell'indicazione di dati essenziali per la formulazione dell'offerta oppure che presentino formule matematiche del tutto errate; g) negli atti di gara del tutto mancanti della prescritta indicazione nel bando di gara dei costi della sicurezza "non soggetti a ribasso" (Cons. Stato, sez. III, 3 ottobre 2011, n. 5421); ipotesi tutte accomunate dal fatto di impedire in modo macroscopico, ovvero di rendere estremamente ed inutilmente difficoltoso ad un operatore economico di formulare un'offerta corretta, adeguata e consapevole, configurandosi pertanto come una concreta ed effettiva lesione dell'interesse legittimo dell'impresa a concorrere con gli altri operatori per l'aggiudicazione di una commessa pubblica (Cons. Stato, Sez. III, 28/9/2020 n. 5708)…” (cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, 11 marzo 2021, n. 2093);

- per consolidata giurisprudenza il soggetto che non ha presentato la domanda di partecipazione alla gara è legittimato a impugnare tempestivamente clausole del bando che siano “escludenti”, cioè clausole che con assoluta certezza gli precludano la partecipazione (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 26 aprile 2018, n. 4; v. anche Corte Cost. 22 novembre 2016, n. 245, che ha ritenuto inammissibile, per difetto di rilevanza, una questione di legittimità costituzionale promossa in un giudizio in materia di appalti pubblici, originato dal ricorso proposto da un’impresa che non aveva partecipato alla gara).

Nel caso in esame non viene in rilievo alcuna delle fattispecie su indicate, che legittimerebbe l’impugnazione del bando pur in assenza della domanda di partecipazione.

SOPRALLUOGO A PENA DI ESCLUSIONE - CLAUSOLA NON CONTRARIA A LEGGE

In merito la giurisprudenza, anche d'appello, pronunciatasi sulle clausole dei bandi che stabiliscono l'obbligo del sopralluogo, ha affermato che al sopralluogo vada riconosciuto il ruolo sostanziale - e non meramente formale - di consentire ai concorrenti di formulare un'offerta consapevole e più aderente alle necessità dell'appalto (Consiglio di Stato, sez. V, 19 gennaio 2021, n.575; Cons. Stato, III, 12 ottobre 2020, n. 6033; VI, 23 giugno 2016, n. 2800; IV, 19 ottobre 2015, n. 4778); è stato anche sottolineato che l'obbligo suddetto è finalizzato proprio ad una completa ed esaustiva conoscenza dello stato dei luoghi: tale verifica può, dunque, dirsi funzionale anche alla redazione dell'offerta, onde incombe sull'impresa l'onere di effettuare tale sopralluogo con la dovuta diligenza, in modo da poter modulare la propria offerta sulle concrete caratteristiche dei locali (Cons. Stato, VI, 23 giugno 2016 n. 2800).

Tale impostazione trova conferma nell'art. 8, comma 1, lett. b, del d.l. 76/2020, che consente alla stazione appaltante di prevedere il suddetto adempimento a pena di esclusione, a condizione che esso sia strettamente indispensabile alla formulazione dell'offerta.

Ne consegue che, contrariamente a quanto sostenuto dalla ricorrente, la clausola che preveda il sopralluogo anche a pena di esclusione non è di per sé contraria alla legge, tenuto conto della funzione sostanziale, e non meramente formale, di tale adempimento, al fine di consentire ai concorrenti di formulare un'offerta consapevole e più aderente alle necessità dell'appalto (T.A.R. Calabria, Catanzaro, Sez. I, 10/11/2020, n.1772; 7.2.2018, n. 258).

INDIVIDUAZIONE DEI REQUISITI SPECIALI – DISCREZIONALITA’ DELLA PA - LIMITI (83)

È indispensabile che le scelta della PA nell’individuazione dei requisiti speciali sia frutto di discrezionalità esercitata in modo non sproporzionato rispetto alle prestazioni oggetto dell’appalto.

Con la sentenza appena citata si è così statuito che “all’Amministrazione è garantita un’ampia discrezionalità nell’individuazione dei requisiti tecnici, ancorché più severi rispetto a quelli normativamente stabiliti, purché la loro previsione sia correlata a circostanze giustificate e risulti funzionale rispetto all’interesse pubblico perseguito. In ragione di ciò, il sindacato del giudice amministrativo deve limitarsi alla verifica del rispetto dei principi di proporzionalità, ragionevolezza e non estraneità rispetto all’oggetto di gara (ex plurimis: Cons. Stato, sez. III, 07/07/2017, n. 3352; Cons. Stato, V, 26 luglio 2017, n. 3105; Cons. Stato, Sez. V, 4 gennaio 2017, n. 9; Cons. Stato, V, 8 settembre 2008, n. 3083; VI, 23 luglio 2008, n. 3655).

La giurisprudenza ha, altresì, precisato che “le clausole di un bando di gara concernenti i requisiti di capacità tecnica e dei requisiti soggettivi delle concorrenti devono perciò essere congrue e adeguate rispetto alla tipologia e all’oggetto dello specifico appalto in modo che la lex specialis possa consentire la selezione dell’operatore economico più idoneo, anche in ragione della pregressa esperienza acquisita e delle competenze tecniche e gestionali maturate, allo svolgimento delle prestazioni da affidarsi” (Cons. Stato, sez. V, 03/09/2018, n. 5158)”.

Applicando i menzionati principi al caso di specie, la richiesta del possesso alternativo degli accreditamenti ex art. 9 del Regolamento Regionale n. 4 del 07/04/2014, di cui alla DGRC n. 107 del 23/04/2014 ovvero ex Regolamento Regionale 22/06/2007, n. 1, specificamente rilasciati dalla Regione Campania, non appare né eccedente in rapporto alle caratteristiche delle prestazioni richieste, né ingiustificatamente limitativa della concorrenza.

MANCATA COSTITUZIONE GARANZIA PROVVISORIA – NO SOCCORSO ISTRUTTORIO (83.9)

La garanzia provvisoria – destinata a coprire la “mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione” per fatto non imputabile alla stazione appaltante (cfr. art. 93, comma 6, d. lgs. n. 50 del 2016) – non costituisce un elemento formale ma, in quanto posta a “corredo” dell’offerta (cfr. art. 93, comma 1), deve ritenersi “afferente” alla stessa e non alla documentazione relativa alla dimostrazione del possesso dei requisiti di partecipazione: come tale, essa è sottratta alla possibilità di soccorso istruttorio, stante il principio che impedisce, a salvaguardia della par condicio, la modifica delle proposte negoziali da parte dei concorrenti (cfr. Cons. Stato, sez. V, 27 gennaio 2021, n. 804);

– “Secondo i condivisibili principi affermati dalla giurisprudenza di questo Consiglio di Stato … la carenza di uno degli elementi dell’offerta ritenuti essenziali dalla lex specialis ben legittima l’esclusione dell’offerta difettosa, senza che ciò comporti alcuna violazione del principio di tassatività delle cause d’esclusione di cui all’art. 83, comma 8, d.lgs. n. 50 del 2016” (cfr. Cons. Stato, sez. V, 7 febbraio 2020, n.960; Cons. Stato, sez. V, 25 febbraio 2019, n. 1247; 30 aprile 2018, n. 2587; 14 aprile 2016, n. 1494).

Pertanto, in estrema sintesi: a) la garanzia provvisoria è parte essenziale e integrante dell’offerta e dunque insuscettibile di soccorso istruttorio (meccanismo questo pure invocato dalla difesa di parte appellante); b) la carenza di un simile requisito dell’offerta, essenziale secondo la legge di gara, giustifica l’esclusione senza violazione del suddetto principio di tassatività delle relative cause.

Di qui la legittima previsione, nell’ambito della lex specialis, dell’esclusione dalla procedura in caso di invalidità della suddetta documentazione a corredo essenziale dell’offerta. A nulla valendo il fatto, peraltro, che la richiamata disposizione di gara non abbia previsto anche qui un meccanismo di valutazione in concreto, e ciò dal momento che trattasi, come più volte detto, di ipotesi di “invalidità” e non di “falsità” (ex. art. 80, comma 5, lettera c-bis).

OMESSA PRESENTAZIONE DOMANDA DI PARTECIPAZIONE - SOCCORSO ISTRUTTORIO - LEGITTIMO (83.9)

Con il primo motivo del ricorso principale all’esame, la ricorrente si duole della mancata esclusione della aggiudicataria dalla gara, a fronte, in primo luogo, dell’omessa presentazione della domanda di partecipazione; omissione in tesi di parte non regolarizzabile attraverso il ricorso all’istituto del soccorso istruttorio, che, del tutto illegittimamente, sarebbe stato utilizzato nella specie dall’amministrazione.

Il motivo non può essere condiviso.

Come noto, le disposizioni normative in tema di soccorso istruttorio, nella formulazione recepita all’art. 83, comma 9, del d. lgs. n. 50 del 2016, consentono alla S.A. di sanare tutte le carenze afferenti a “qualsiasi elemento formale della domanda”, tali essendo la mancanza, incompletezza e ogni altra irregolarità, quand’anche di tipo “essenziale”, della stessa, purché non involgente l’offerta economica o tecnica in sé considerata, con la precisazione che “costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa”.

Il soccorso istruttorio, dunque, consente di sanare la domanda di partecipazione che sia ritenuta dalla Stazione appaltante incompleta o irregolare, sotto un profilo formale, essendo precluso soltanto consentire all’offerente di formare atti in data successiva a quella di scadenza del termine di presentazione delle offerte, in violazione del principio di immodificabilità e segretezza dell’offerta, imparzialità e par condicio delle imprese concorrenti (cfr., ex multis, T.A.R. Lazio, Roma, sez. I, 27 dicembre 2021, n.13539).

Al lume delle superiori coordinate ermeneutiche, ritiene il Collegio che, nella peculiarità della situazione di fatto rappresentata, la resistente amministrazione abbia fatto buon governo dell’istituto in questione. Difatti non si vedono ragioni per non far rientrare anche l’ipotesi della mancata presentazione della sola domanda di partecipazione nel perimetro applicativo della richiamata disposizione normativa, allorquando, come nella specie, non risulti affatto pregiudicato l’interesse sostanziale dell’amministrazione, in ragione della possibilità di desumere – dall’offerta tecnica ed economica del concorrente, nonché dalla ulteriore documentazione prodotta a corredo e, segnatamente, dal DGUE (comunque presentati nel rispetto dei termini di scadenza e dei requisiti partecipativi richiesti a tale data) – non solo la sicura manifestazione di volontà, sia pure non formalmente espressa, riferibile ad un preciso operatore economico, di partecipare alla gara, ma anche il complesso delle informazioni rilevanti ai fini della partecipazione (in particolare, dati identificativi dell’operatore economico e dei rappresentanti societari, forma della partecipazione, indicazione dei lotti per cui l’impresa ha inteso partecipare, assenza di motivi di esclusione ex art. 80 del codice contratti pubblici, rispetto di tutti i criteri di selezione richiesti, ecc.).

In tali casi, infatti, le manifestazioni di impegno negoziale e le ulteriori dichiarazioni di volontà e di scienza rese dal concorrente e inserite nella documentazione di gara risultano comunque idonee a sopperire alla mancanza della domanda di partecipazione. Ne consegue, pertanto, che – a fronte di una carenza che, si ribadisce, per le espresse ragioni, si attesta su un piano solo formale e non certo sostanziale – appare del tutto sproporzionata la sanzione espulsiva invocata dalla ricorrente nella fattispecie concreta, oltre che contraria alla logica della massima partecipazione, in funzione dell’affermazione della più ampia concorrenza.

REQUISITO SPROPORZIONATO - CLAUSOLA ILLEGITTIMA E IMMEDIATAMENTE IMPUGNABILE (83)

Il potere discrezionale della Stazione Appaltante nel definire requisiti di gara ed elementi di valutazione delle offerte incontra dei limiti intrinseci desunti dalla natura del contratto e dal suo valore e dei limiti estrinseci derivanti dai principi di proporzionalità, ragionevolezza, di non discriminazione e di tutela della concorrenza.

REQUISITI SPECIALI - FORNITURE PREGRESSE STRETTAMENTE ANALOGHE/IDENTICHE – LEGITTIMO SE RICHIESTO PER INTERESSE PUBBLICO

Nell'esercizio della discrezionalità che le compete circa la migliore determinazione dei criteri e dei parametri discriminanti per la scelta del miglior contraente, la stazione appaltante può calibrare il grado di analogia (di forniture e servizi pregressi) ritenuta necessaria ai fini della dimostrazione di una sufficiente capacità economico-finanziaria o tecnico-professionale, e richiedere che i concorrenti abbiano svolto servizi strettamente analoghi, e addirittura "identici", a quello oggetto dell'appalto, purché il requisito della stretta analogia risponda ad un precipuo interesse pubblico e sia espressamente richiesto nella legge di gara.

MANCATA COMPROVA REQUISITI SPECIALI - LEGITTIMA ESCLUSIONE

L'esclusione è legittima laddove il disciplinare di gara articola espressamente su tre anni specificamente indicati l'arco di tempo in cui devono essere stati svolti i principali servizi analoghi funzionali alla dimostrazione dei requisiti di capacità, preliminari all'ammissione alla gara, e manca la dimostrazione per una delle annualità. Tale previsione, così interpretata, trova una sua giustificazione nella maggiore affidabilità intrinseca di una impresa che sia risultata presente in un determinato settore di attività per un periodo minimo triennale ritenuto come congruo in sede di legge di gara, piuttosto che per un periodo inferiore che non garantisca analoga affidabilità. L'esclusione comminata non può, pertanto, intendersi come posta in essere in conseguenza di un vizio meramente formale, in quanto la mancata possibilità in fatto di indicare servizi analoghi svolti per un anno, oltre a non rispondere sul piano formale ad una precisa indicazione di disciplinare, non permette di corroborare una valutazione di affidabilità sostanziale dell'impresa partecipante che l'Amministrazione ha ritenuto sussistere solo nel caso in cui la medesima avesse svolto servizi analoghi a quelli di cui all'appalto in esame nel corso dei tre anni specificamente indicati.

AFFITTO RAMO D’AZIENDA - DURATA TRIENNALE CONTINUITA' DEI REQUISITI (83)

L’esclusione dell’operatore economico da una procedura di gara ai sensi dell’art. 76 comma 9 del d.P.R. 307/2010 si giustifica “poiché la stazione appaltante non può fare affidamento sulla sussistenza dei requisiti di partecipazione per tutta la durata della procedura di gara, e precisamente dalla scadenza del termine della domanda di partecipazione alla procedura e fino all’aggiudicazione, nonché, in seguito, per l’intera fase di esecuzione del contratto di appalto (ex multis, Cons. Stato, sez. VI, 15 ottobre 2018, n. 5919; V, 6 ottobre 2018, n. 5753; V, 3 settembre 2018, n. 5142), potendo intervenire una soluzione di continuità nel possesso dei requisiti con conseguente impossibilità di procedere all’aggiudicazione ovvero all’esecuzione del contratto di appalto”.

Ne viene, anche considerando il canone generale di cui all’art. 83 comma 2 del vigente Codice dei contratti pubblici, secondo cui i criteri di selezione degli operatori economici partecipanti alle gare pubbliche devono essere “attinenti e proporzionati all’oggetto dell’appalto” nonché rispondere all’interesse pubblico di “avere il più ampio numero di potenziali partecipanti, nel rispetto dei principi di trasparenza e rotazione”, che la regola iuris di cui trattasi è logicamente concepibile e quindi valevole solo se riferita ai requisiti connessi ad affidamenti di durata pari o superiore a 3 anni.

Nel caso di specie, si è invece in presenza di un servizio di durata trimestrale, rinnovabile, sicchè la conclusione del primo giudice, relativa alla validità ai fini di cui si discute di un contratto di affitto di ramo di azienda di durata inferiore al triennio ma comunque di gran lunga superiore alla durata dell’appalto, va senz’altro confermata.

ISCRIZIONE ALBO PROFESSIONALE CONSORZIO COOPERATIVE SOCIALI - LEGITTIMA LA RICHIESTA (83)

L’iscrizione all’albo postula, dunque, la verifica dei parametri inerenti alla capacità professionale delle cooperative sociali al fine di individuare soggetti idonei alla stipula della convenzione.

Nel caso di specie, pur non versandosi nell’ipotesi di stipula delle richiamate convenzioni, l’Amministrazione ha comunque prescritto il possesso del predetto requisito ai sensi dell’art. 83, comma 1, d. lgs 50/2016, ai fini di comprovare a pena di esclusione l’idoneità professionale del concorrente. Siffatta previsione deriva pertanto da una scelta discrezionale dell’amministrazione che ha richiesto per operatori economici partecipanti aventi una specifica forma giuridica requisiti maggiormente rigorosi rispetto a quelli previsti per le semplici imprese - per le quali viene richiesta la sola iscrizione nel Registro tenuto dalla Camera di commercio industria, artigianato e agricoltura oppure nel Registro delle commissioni provinciali per l’artigianato per attività coerenti con quelle oggetto della presente procedura di gara – o ancora per le società cooperative, per le quali è, invece, richiesta l’iscrizione all’Albo nazionale delle società cooperative sempre per attività coerenti con quelle oggetto della presente procedura di gara.

Sullo specifico punto l’Autorità Nazionale Anticorruzione, con delibera del 3 marzo 2021, n. 186, ha rilevato che “l’iscrizione all’albo regionale della cooperativa sociale è requisito obbligatorio previsto dalla legge esclusivamente per l’affidamento di convenzioni ai sensi dell’art. 5, comma 1, l. n. 381/991; tuttavia il requisito di idoneità professionale, anche se non obbligatorio per legge, può essere richiesto dalla stazione appaltante nell’esercizio della propria discrezionalità amministrativa come requisito speciale di partecipazione ai sensi dell’art. 83, comma 1, lett. a), d.lgs 50/2016”.

Invero, l’Autorità, con parere del 19 luglio 2017, n. 794, aveva già chiarito che “costituisce principio generale e consolidato in materia quello secondo cui i bandi di gara possono prevedere requisiti di capacità particolarmente rigorosi, purché non siano discriminanti e abnormi rispetto alle regole proprie del settore, giacché rientra nella discrezionalità dell’amministrazione aggiudicatrice di fissare requisiti di partecipazione ad una singola gara anche molto rigorosi e superiori a quelli previsti dalla legge. Il che, in punto di adeguatezza, corrisponde a un corretto uso del principio di proporzionalità nell’azione amministrativa: le credenziali e le qualificazioni pregresse debbono infatti – ai fini dell’efficiente risultato del contratto e dunque dell’interesse alla buona amministrazione mediante una tale esternalizzazione – essere attentamente congrue rispetto all’oggetto del contratto. Errerebbe l’amministrazione pubblica che, non facendosi carico di un tale criterio di corrispondenza, aprisse incautamente la via dell’aggiudicazione a chi non dimostri inerenti particolari esperienze e capacità. Naturalmente, sempre in ragione del criterio dell’adeguatezza, stavolta congiunto a quello della necessarietà, tali particolari requisiti vanno parametrati all'oggetto complessivo del contratto di appalto ed essere riferiti alle sue specifiche peculiarità, al fine di valutarne la corrispondenza effettiva e concreta alla gara medesima, specie con riferimento a quei requisiti che esprimono la capacità tecnica dei concorrenti (cfr. da ultimo, Consiglio di Stato, sez. V, sentenza n. 9 del 4 gennaio 2017)”.

Ne consegue che la legittimità di tale scelta deve essere vagliata alla stregua dell’art. 83, comma 2, d. lgs 50/2016, il quale dispone che i requisiti e le capacità di cui al comma 1 (a) i requisiti di idoneità professionale e.. c) le capacità tecniche e professionali devono esse attinenti e proporzionati all’oggetto dell’appalto, tenendo presente l’interesse pubblico ad avere il più ampio numero di potenziali partecipanti, nel rispetto dei principi di trasparenza e rotazione.

Trasponendo siffatte coordinate ermeneutiche nel caso di specie il Collegio ritiene che l’Amministrazione resistente abbia ragionevolmente introdotto il requisito contestato al fine di comprovare l’idoneità professionale delle società cooperative sociali e dei relativi consorzi partecipanti, stante il peculiare regime giuridico ad esse contestualmente applicabile.

Basti qui rammentare che le cooperative sociali sono società a mutualità prevalente, indipendentemente dal possesso dei requisiti di cui all'articolo 2513 del codice civile, che svolgono, quindi, la loro attività prevalentemente con le prestazioni lavorative dei soci, nonché a favore degli stessi. In virtù di quanto previsto dall’art. 4, d. lgs n. 117/2017 (Codice del Terzo settore) le stesse sono, altresì, enti del Terzo settore; inoltre in base al d. lgs n. 460/1997 alle cooperative sociali viene riconosciuto automaticamente lo status di ONLUS.

Ai sensi dell’art. 1, comma 4, d. lgs n. 112/2017 recante la “Revisione della disciplina in materia di impresa sociale”, le società cooperative sociali acquisiscono ope legis la qualifica di imprese sociali.

Lo scopo delle cooperative sociali è, quindi, quello della solidarietà sociale, da cui poi consegue il riconoscimento di agevolazioni sul piano tributario per quanto riguarda l’’IRES, l’IRAP e l’IVA derivante appunto dalla qualifica ex lege di cooperative a mutualità prevalente, nonché agevolazioni derivanti dallo status di ONLUS.

A fronte del regime di complessivo favore applicabile, che si traduce in conseguenti vantaggi concorrenziali, appare che il requisito maggiormente oneroso di iscrizione all’albo regionale richiesto dal disciplinare per la partecipazione delle sole società cooperative sociali e dei relativi consorzi risponda ad una logica di riequilibrio del mercato, volta a garantire la partecipazione delle cooperative sociali alle procedure ad evidenza pubblica alla stregua degli altri soggetti economici che non godono di siffatte agevolazioni in un contesto in cui ì la gara era rivolta a tutti gli operatori economici di cui all’art. 3 lett. p).

Ed invero, la richiesta dell’iscrizione all’albo ha l’obiettivo di comprovare il possesso di presupposti diversi da quelli sottesi all’iscrizione all’albo nazionale, avente esclusivamente funzione costitutiva, ed in particolare il requisito della mutualità prevalente perseguito con la forma societaria di cui si tratta.

SERVIZI DI RISCOSSIONE - LICENZA TULPS PER RECUPERO STRAGIUDIZIALE DEI CREDITI - INDICAZIONE NELL'OGGETTO E NELLA DESCRIZIONE DEL SERVIZIO - OCCORRE MOTIVAZIONE

Nel caso in cui l'Amministrazione comunale abbia necessità di affidare con un'unica gara sia il servizio di accertamento e riscossione delle proprie entrate, soggetto all'iscrizione all'Albo di cui all'art. 53 del d.lgs. 15 dicembre 1997, n. 446, sia l'attività di recupero stragiudiziale dei crediti, soggetta alla licenza di cui all'art. 115 TULPS (Testo Unico delle Leggi di Pubblica Sicurezza R.D. 18 giugno 1931, n. 773), occorre che l'oggetto della gara e la descrizione del servizio facciano chiaramente riferimento a entrambe le attività. Al fine di garantire un ampliamento della concorrenza e favorire l'accesso al mercato occorre motivare la mancata suddivisione in lotti, in quanto si tratta di attività distinte per l'esercizio delle quali sono richiesti requisiti di idoneità professionale specifici.

AFFIDAMENTO DIRETTO - OPERATORE ECONOMICO - QUALIFICATO - E' NECESSARIO (36)

L'affidamento diretto non attribuisce alla Stazione appaltante un potere incondizionato di scelta del contraente, dovendo comunque assicurarsi che l'o.e. selezionato possegga i requisiti professionali ed economici necessari e sufficienti per eseguire l'appalto a regola d'arte, ma soprattutto non esclude la verifica del possesso dei requisiti generali di cui all'art. 80 del Codice.

L’anac conclude per nel senso della illegittimità dell’aggiudicazione del servizio in oggetto alla EVENT di Maria Commisso e dell’intera procedura selettiva, i cui molteplici vizi, sia in fase di elaborazione dei documenti di gara che in fase di selezione dell’affidatario, non possono essere giustificati in ragione della tipologia di procedura scelta (ovvero Avviso esplorativo per la manifestazione di interesse per affidamento diretto, ex art. 36, co. 2, lett.a), d. lgs 50/2016), atteso che l’affidamento diretto non solo non attribuisce alla Stazione appaltante un potere incondizionato di scelta del contraente (come invece sembrerebbe sostenere l’aggiudicataria quando precisa che «Il comune, nella pubblicazione in albo pretorio del documento sulla ricerca di mercato, scriveva a chiare lettere “si precisa che lo stesso non costituisce proposta contrattuale, non determina l’instaurazione di posizioni giuridiche od obblighi, non comporta graduatorie di merito o di punteggi e non vincola in alcun modo il Comune, che sarà libero di sospendere, modificare o annullare in qualsiasi momento il procedimento avviato, senza che i soggetti richiedenti possano vantare alcuna pretesa”»), dovendo comunque assicurarsi che l’o.e. selezionato possegga i requisiti professionali ed economici necessari e sufficienti per eseguire l’appalto a regola d’arte, ma soprattutto non esclude la verifica del possesso dei requisiti generali di cui all’art. 80 del Codice (a tal proposito valga la pena evidenziare che anche l’art. 1, comma 2, lett. a) della Legge 11 settembre 2020, n. 120-Decreto Semplificazioni stabilisce che le Stazioni appaltanti procedono all’affidamento diretto di lavori, servizi e forniture «… fermo restando il rispetto dei principi di cui all’articolo 30 del codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, e l’esigenza che siano scelti soggetti in possesso di pregresse e documentate esperienze analoghe a quelle oggetto di affidamento, anche individuati tra coloro che risultano iscritti in elenchi o albi istituiti dalla stazione appaltante, comunque nel rispetto del principio di rotazione»).

CCIAA INATTIVA - DITTA VA ESCLUSA (83)

L’aggiudicatario deve essere in possesso dei requisiti morali e professionali prescritti per l’esercizio di attività di somministrazione alimenti e bevande dall’art. 71 comma D.Lgs n. 59/2010 e dalla L.R. 16/2004 e s.m.i..

I requisiti richiesti devono essere posseduti dall’operatore economico partecipante alla gara al momento della scadenza del termine di presentazione delle offerte e devono perdurare per tutto lo svolgimento della procedura di affidamento.

I requisiti previsti sono comprovati mediante dichiarazione sostitutiva sottoscritta ai sensi del D.P.R. n. 445/2000; la documentazione probatoria a conferma di quanto dichiarato in sede di gara sarà richiesta al solo concorrente aggiudicatario”.

Il disciplinare, dunque, con riferimento alla richiesta di iscrizione alla Camera di Commercio, riprendeva, sostanzialmente, le previsioni di cui all’art. 83, comma 1, lett. a), e comma 3, del d.lgs. n. 50 del 2016, in ordine ai requisiti di professionalità.

Per la sentenza appellata è sufficiente, ai fini del possesso del requisito, la sola iscrizione alla Camera di Commercio, dunque la mera possibilità di esercitare in astratto detta attività in quanto ricompresa tra quelle elencate nell’oggetto sociale, in quanto “si tratta di gestire un campeggio in zona appenninica, non facilmente raggiungibile, e la stazione appaltante ha scientemente inteso consentire l’accesso alla competizione anche alle imprese neo-costituite, con requisiti di partecipazione non troppo onerosi. L’attività non è particolarmente complessa (fatto incontestato) e l’unica prescrizione investe i requisiti per la somministrazione di alimenti e bevande, essendo prevista la gestione di un bar”.

Il Collegio non condivide le suddette statuizioni, atteso che, come dedotto dall’appellante, la dimostrazione dell’iscrizione alla Camera di Commercio per una definita attività (oggetto dell’affidamento) vuol significare che, attraverso la certificazione camerale, deve accertarsi il concreto ed effettivo svolgimento, da parte della concorrente, di una determinata attività, adeguata e direttamente riferibile al servizio da svolgere e che attività effettivamente esercitata ed oggetto sociale non possono essere considerati come concetti coincidenti.

Ciò è stato affermato, con orientamento pressoché costante, dalla giurisprudenza amministrativa (sin da Cons. Stato, V, 19 febbraio 2003, n. 925), essendo noto che “la funzione della prescrizione della lex specialis della gara, con la quale si richiede ai concorrenti, ai fini della partecipazione, l’iscrizione alla Camera di Commercio (sia nel regime previgente ove era prevista dall’art. 39, comma 1, del codice dei contratti pubblici tra i requisiti idonei a dimostrare la capacità tecnica e professionale dell’impresa, sia, e ancor più, nell’impianto del nuovo Codice dei contratti pubblici, ove è assurta, con la previsione di cui all’art. 83 comma 1, lett. a del D.lgs. n. 50 del 2016, a requisito di idoneità professionale, anteposto ai più specifici requisiti attestanti la capacità tecnico-professionale ed economico-finanziaria dei partecipanti alla gara, di cui alle successive lettere b) e c) del medesimo comma) è finalizzata a selezionare ditte che abbiano una esperienza specifica nel settore interessato dall’appalto.

Quando tale prescrizione si specifica nel senso che occorre dimostrare l’iscrizione per una definita attività (oggetto dell’affidamento), ciò significa che, attraverso la certificazione camerale, deve accertarsi il concreto ed effettivo svolgimento, da parte della concorrente, di una determinata attività, adeguata e direttamente riferibile al servizio da svolgere” (cfr., fra le tante, Cons. Stato, V, 18 gennaio 2021, n. 508).

Il che esclude la possibilità di prendere in considerazione imprese la cui attività non sia stata ancora attivata, come, peraltro, evidenziato da una giurisprudenza altrettanto uniforme che avverte, altresì, che ai fini in discussione non può giovare il fatto della mera contemplazione di un’attività nell’oggetto sociale, il quale esprime solo la misura della capacità di agire della società interessata, indicando i settori – invero, potenzialmente illimitati – nei quali la stessa potrebbe in astratto operare, e che, così facendo, indica degli ambiti operativi che devono reputarsi non rilevanti ove non effettivamente attivati (cfr. Cons. di Giust. Amm., 26 marzo 2020, n. 213; Cons. Stato, V, 10 aprile 2018, n. 2176; VI, 15 maggio 2015, n. 2486; III, 28 dicembre 2011, n. 6968; VI, 20 aprile 2009, n. 2380; V, 19 febbraio 2003, n. 925).

Tale orientamento mette, dunque, in evidenza che l’affidabilità dell’impresa è strettamente connessa alla sua attivazione.

Nella fattispecie in questione risulta che la società ……….è stata costituita appositamente per la partecipazione alla gara (…………..), era inattiva alla data di scadenza del termine per la presentazione delle offerte (29 aprile 2021), e lo è rimasta almeno sino all’aggiudicazione della gara, e per questo andava esclusa, in applicazione delle succitate pronunce di questo Consiglio.

CRITERIO VALUTAZIONE OFFERTA TECNICA - POSSESSO AUTOMEZZI - VANNO POSSEDUTI AL MOMENTO DELLA PRESENTAZIONE DELL'OFFERTA (83)

Nel caso in esame, secondo la tesi dell’appellante il possesso dei richiesti automezzi ecocompatibili sarebbe stato richiesto in data antecedente alla pubblicazione del bando. Dal succitato esame della lex specialis si è accertato come tale interpretazione non sia condivisibile. Ma non lo sarebbe neppure quella di ancorare tale possesso alla data di pubblicazione del bando, atteso che, in tal caso, come correttamente statuito dalla sentenza appellata, non emergerebbe alcun dato curriculare qualificante in termini di gestione aziendale ecosostenibile, non contemplando la previsione il pregresso impiego di tali mezzi con riguardo ad un apprezzabile lasso temporale da prendere in considerazione, risultandone, per tale motivo, la palese irragionevolezza della clausola.

Si ribadisce, dunque, che il possesso del suddetto criterio di valutazione va interpretato come richiesto al momento di scadenza del termine di presentazione dell’offerta, al fine di operare la verifica circa i contenuti delle offerte medesime tra concorrenti cui è stata data la possibilità di allinearsi alle prescrizioni della legge di gara a livello strutturale, organizzativo e funzionale e di poter quindi ambire al conseguimento della commessa, in applicazione dei principi di trasparenza, par condicio e favor partecipationis.

Invero, secondo il costante orientamento della giurisprudenza amministrativa: “Discende che il possesso dei requisiti di partecipazione va, di necessità ed in via di principio, ancorato non già al momento di indizione della gara (con la pubblicazione del bando), ma alla scadenza di tale termine minimo di efficacia dello stesso. Diversamente, si legittimerebbe una abusiva compromissione della più ampia facoltà di partecipazione, in danno delle imprese che, pur non possedendo i requisiti richiesti, siano in grado di procurarseli nel tempo concesso per formulare l’offerta” (cfr. Cons. Stato, V, 26 novembre 2020, n. 7438). E tale principio deve ricevere applicazione anche nel caso, come nella specie, in cui non si tratta di requisito di partecipazione ma di criterio di valutazione dell’offerta tecnica, atteso che, come è emerso proprio nel caso concreto, tale criterio di valutazione può essere decisivo al fine di determinare l’aggiudicatario della gara.

IMPRESA MANDATARIA SUBRAGGRUPPAMENTO - REQUISITI IN MISURA MAGGIORITARIA - NON RICHIESTA (83.8)

Osserva preliminarmente il Collegio che, con sentenza emessa pochi giorni fa, la Corte di giustizia (Corte di giustizia UE, sez. IV, sentenza 28 aprile 2022, C-642/20, Caruter Srl) ha ritenuto ostativa alla corretta applicazione della direttiva appalti n. 2014/24/UE la disciplina nazionale contenuta nell’art. 83, comma 8, d.lgs. n. 50 del 2016 il quale impone all’impresa mandataria del RTI di eseguire le prestazioni “in misura maggioritaria” rispetto a tutti i membri del raggruppamento, vale a dire di eseguire la maggior parte dell’insieme delle prestazioni contemplate dall’appalto.

La Corte ha affermato che la normativa comunitaria (e, in particolare, la Direttiva 2014/24/UE) va interpretata nel senso che essa osta “ad una normativa nazionale secondo la quale l’impresa mandataria di un raggruppamento di operatori economici partecipante a una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico deve possedere i requisiti previsti nel bando di gara ed eseguire le prestazioni di tale appalto in misura maggioritaria”.

Inoltre, “la volontà del legislatore dell’Unione, conformemente agli obiettivi di cui ai considerando 1 e 2 della medesima direttiva, consiste nel limitare ciò che può essere imposto a un singolo operatore di un raggruppamento, seguendo un approccio qualitativo e non meramente quantitativo, al fine di incoraggiare la partecipazione di raggruppamenti come le associazioni temporanee di piccole e medie imprese alle gare di appalto pubbliche”, sicché è difforme dalla normativa comunitaria una disciplina interna – quale quella recata dall’art. 83, comma 8, del d.lgs. n. 50/2016 (così come quella di cui all’art. 92, comma 2, del DPR n. 207/2010) – che invece impone al mandatario del R.T.I., in via generale e astratta, e secondo un criterio di tipo solamente quantitativo, di dover possedere sempre e comunque i requisiti prescritti dalla lex specialis ed eseguire le prestazioni in appalto in misura maggioritaria.

La pronuncia della Corte di Giustizia ha certamente refluenza nel presente giudizio che ha riguardo a un raggruppamento di tipo misto, sgombrando il campo da dubbi interpretativi che, peraltro, la giurisprudenza del Consiglio di Stato aveva già affrontato e deciso nell’ottica della armonizzazione della disciplina interna alle norme unionali.

Inoltre, in nessuna delle disposizioni della lex specialis veniva stabilita la necessarietà di una quota di esecuzione o di partecipazione, da parte della sub-mandataria capogruppo, in una precisa percentuale maggioritaria (il Disciplinare di gara, al menzionato art. 7.4.2, riportava unicamente, alla lett. b) che: “fermo restando che ai singoli Operatori economici in Forma aggregata non è richiesta la coincidenza tra requisiti posseduti, prestazioni da eseguire e quote di partecipazione, gli stessi singoli Operatori in Forma aggregata devono dichiarare il possesso dei requisiti di cui al punto 7.2.1.1 (attestazioni SOA), in misura sufficiente in relazione ai lavori che ciascuno di essi intendono assumere”). Conseguentemente, un partecipazione in termini paritari (del 50%) delle imprese al raggruppamento temporaneo, non implica in alcun modo la mancanza in capo alla capogruppo mandataria (o alle mandanti) dei requisiti di partecipazione ed esecuzione e non può nemmeno comportare l’esclusione del RTI in assenza di una espressa e specifica previsione in tal senso della lex specialis, stante il principio di tassatività delle cause legali che legittimano l’esclusione (C.d.S., sez. V, del 8.09.12, n.5120).

L’appello principale deve essere, conseguentemente, respinto, con conseguente inammissibilità, per carenza di interesse dell’appello incidentale.

MANDATARIA - REQUISITO IN MISURA MAGGIORITARIA - LIMITATO AL SOLO REQUISITO ESPERENZIALE - LEGITTIMO COME DA DIRITTO COMUNITARIO (83.8)

Il Collegio, neppure ritiene fondata la censura relativa alla contestata legittimità dell’art. 5.4 del disciplinare di gara per violazione dell’art. 83, comma 8, c.c.p., dedotta dalla società ricorrente sulla scorta del fatto che la PA ha prescritto che, in caso di partecipazione in RTI, il requisito esperienziale debba essere posseduto per intero dall’impresa mandataria. Se è vero che l’art. 83, comma 8, c.c.p. richiede, per il caso di partecipazione in RTI, che “La mandataria in ogni caso deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria” e che, di recente, la Corte di Giustizia dell’Unione europea ha stabilito che “L’articolo 63 della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, deve essere interpretato nel senso che esso osta ad una normativa nazionale secondo la quale l’impresa mandataria di un raggruppamento di operatori economici partecipante a una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico deve possedere i requisiti previsti nel bando di gara ed eseguire le prestazioni di tale appalto in misura maggioritaria” (cfr. CGUE, sez. IV, sentenza del 28 aprile 2022, in causa C-642/20, Caruter S.r.l. c. S.R.R. Messina Provincia SCpA et al.), nel caso di specie non ricorre il lamentato vizio di legittimità per violazione di legge. Infatti, la PA non ha imposto, in capo agli operatori economici che intendano partecipare in RTI, l’obbligo di possedere integralmente, per il tramite dell’impresa mandataria, tutti i requisiti richiesti ai fini della partecipazione alla procedura di gara in questione, bensì ha limitato tale obbligo al solo requisito di carattere esperienziale inerente alla capacità professionale e tecnica richiesta per l’esecuzione dell’appalto.

Ciò, pertanto, risulta coerente con il dettato normativo eurounitario, dovendosi rilevare che l’art. 63, par. 2, della direttiva 2014/24/UE consente alle amministrazioni aggiudicatrici di esigere, anche con riferimento agli appalti di servizi, che taluni compiti essenziali siano svolti da uno specifico partecipante al raggruppamento temporaneo di imprese. Posto che nella fattispecie in esame la somministrazione dei test implica il possesso di determinate capacità tecniche – ossia quelle intorno alle quali è stato articolato il requisito esperienziale di cui si tratta – la limitazione contenuta nella lex specialis risulta essere il portato del legittimo esercizio della discrezionalità riservata alle amministrazioni aggiudicatrici dal legislatore eurounitario che, nel limitare ciò che può essere imposto a un singolo operatore economico facente parte di un raggruppamento di imprese, ha seguito un approccio di tipo qualitativo e non meramente quantitativo.

Così, mentre con riguardo all’invocato art. 83, comma 8, c.c.p., la CGUE ha ravvisato il contrasto con la direttiva 2014/24/UE, posto che tale norma segue un approccio quantitativo e, in ciò, restringe indebitamente il confronto concorrenziale per il mercato delle commesse pubbliche, ponendosi in contrasto con il principio del favor partecipationis a danno delle PMI, di contro la gravata previsione della lex specialis risulta, per le ragioni sin qui esposte, ragionevole e proporzionata rispetto alla tipologia e all’oggetto dell’affidamento e, quindi, scevra dai profili di illegittimità prospettati dalla società ricorrente.

MALFUNZIONAMENTO PORTALE ANAC - MANCATO PAGAMENTO CONTRIBUTO - NO MOTIVO DI ESCLUSIONE (83)

La giurisprudenza, aderendo all’orientamento già espresso dalla Corte di giustizia dell’U.E., ha già chiarito che i principi di tutela del legittimo affidamento, certezza del diritto e proporzionalità ostano ad ogni regola dell'ordinamento di uno Stato membro che consenta di escludere da una procedura di affidamento di un contratto pubblico l'operatore economico non avvedutosi del tardivo o mancato versamento del contributo per il funzionamento dell'Autorità nazionale anticorruzione (cfr. Cons. Stato, sez. V, 19.04.2018, n. 2386; Corte di giustizia UE, 2 giugno 2016, C 27/15).

Dunque, alla luce della normativa statale e delle pronunce della giurisprudenza in materia, deve ritenersi, nel caso di specie, che la gravata esclusione dalla gara della società ricorrente sia stata oggettivamente sproporzionata e di per sè inconciliabile con il principio del favor partecipationis e della tutela della concorrenza.

Il tardivo adempimento in questione, infatti, non afferisce né al contenuto dell’offerta economica, né a quello dell’offerta tecnica, pertanto si ritiene ragionevole qualificabile come un’irregolarità meramente formale, peraltro ingenerata da un malfunzionamento tecnico di un sistema informatico, certificato nella sua storicità fattuale dalla stessa Stazione appaltante e lealmente fatto constare in anteparte dalla ricorrente con apposita comunicazione indirizzata all’Amministrazione.

Detta irregolarità, pur se sanata dalla S…..s.r.l. oltre il termine per la presentazione delle offerte, in nessuno modo osta alla riammissione della stessa alla gara in violazione del principio della par condicio competitorum.

Si consideri, peraltro, che dal punto di vista della qualificazione del contributo ANAC come elemento formale e non essenziale - poiché non riguardante l’offerta economica e/o tecnica - un recente orientamento giurisprudenziale ha chiarito che “il soccorso istruttorio, oltre a consentire operazioni di completamento o chiarimento della domanda, permette di sanare le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda, ossia la mancanza e l'incompletezza della stessa, nonché ogni altra irregolarità, quand'anche di tipo "essenziale", purché la stessa non riguardi l'offerta economica o tecnica in sé considerata” (cfr. T.A.R. Veneto, Venezia, Sez. I, 2.3.2020, n. 213; Cons. Stato, Sez. VI, 9.4.2019, n. 2344).

CRONOPROGRAMMA E CONTRASTO CON OFFERTA TEMPO - AMMESSO SOCCORSO PROCEDIMENTALE

L’asserito contrasto lamentato dalla ricorrente, secondo cui l’aggiudicatario nell’offerta tempo avrebbe manifestato la volontà di ultimare l’affidamento in 234 giorni naturali e consecutivi mentre nel cronoprogramma avrebbe palesato l’intenzione di eseguire i lavori in 325 giorni naturali e consecutivi, è confutata dal rilievo che anche il GANT allegato al cronoprogramma sin dal primo rigo che i giorni di lavorazione sono 234, e inoltre la “relazione tecnica esplicativa del cronoprogramma” testualmente indica che «Dai calcoli effettuati è risultato che per la completa esecuzione dei lavori sono necessari 234 (duecentotrentaquattro) giorni naturali e consecutivi»; quindi è smentita ogni contraddizione tra offerta tempo e cronoprogramma, non sussistendo alcuna indeterminatezza dell’offerta. Per maggiore chiarezza, va richiamata la Nota del 15.7.2021, con cui il Consorzio Stabile ….. ha precisato che «riguardo al numero di giorni necessari per completare le lavorazioni previste in progetto si è tenuto conto, ovviamente, di quanto offerto in sede di gara dal Consorzio scrivente, ovvero 234 (duecentotrentaquattro) giorni naturali e consecutivi dalla consegna anziché i 450 giorni previsti dal cronoprogramma progettuale; in tal senso si significa che i valori indicati nella colonna 3 "Durata in giorni lavorativi attività lavorativa" del documento denominato 3_Modello OP_Tabella verifica congruità costi manodopera rappresentano i giorni di "effettivo utilizzo" della manodopera, ossia i giorni in cui le squadre di operai effettivamente svolgeranno la loro opera in cantiere. I giorni di "effettivo utilizzo" sono ovviamente ricompresi nel periodo contrattuale (234 giorni "naturali e consecutivi"), ma non vi è coincidenza tra i due valori: i giorni di "effettivo utilizzo" sono giorni feriali, mentre il periodo contrattuale, formato da giorni "naturali e consecutivi", comprende anche giorni festivi nei quali le unità lavorative non saranno impiegate».

Chiarito quindi che dalla lettura complessiva del cronoprogramma emerge che non vi è alcun contrasto con l’offerta, non è censurabile che la stazione appaltante abbia consentito al controinteressato di presentare un nuovo cronoprogramma per maggiore chiarezza sul computo dei giorni di lavorazione, in quanto ciò non integra una modifica della domanda, dato che anche nel vecchio cronoprogramma, correttamente letto, è indicato che l’affidamento sarebbe stato ultimato in 234 giorni naturali e consecutivi; ciò è possibile all’esito del soccorso procedimentale, il quale non comporta modifica dell’offerta, ma solo chiarimenti sull’offerta. Sul punto, l’aggiudicataria con Nota del 20.7.2021 ha precisato infatti che «in allegato alla documentazione trasmessa in data 15 luglio u.s. è stato allegato anche il Diagramma di GANTT opportunamente rettificato in quanto quello inserito in fase di gara nell'Offerta Tempo riportava, a causa di un errore di digitazione, delle date di inizio/fine lavori errate» (cfr. all. 8 di parte ricorrente). Sotto tale ultimo profilo, la giurisprudenza si è espressa in questi termini: «Il Consiglio di Stato, nei pareri relativi allo schema del Codice degli appalti pubblici di cui al d.lgs. 50/2016 e del “correttivo” di cui al d.lgs. n. 56/2017, resi dalla Commissione speciale (n. 855 del 21 marzo 2016; n. 782 del 22 marzo 2017) ha sottolineato, in relazione all’art. 83, l’opportunità di conservare un ‘soccorso procedimentale’, nettamente distinto dal ‘soccorso istruttorio’, in virtù del quale possano essere richiesti, in caso di dubbi riguardanti “gli elementi essenziali dell’offerta tecnica ed economica”, chiarimenti al concorrente, fermo il divieto di integrazione dell’offerta. Si tratta, in particolare, di quei chiarimenti che, per la giurisprudenza, sono ammessi, in quanto finalizzati a consentire l’interpretazione delle offerte e ricercare l’effettiva volontà dell’impresa partecipante alla gara, superandone le eventuali ambiguità, e a condizione di giungere a esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale con esse assunte (Cons. Stato, V, 27 aprile 2015, n. 2082; 22 ottobre 2014, n. 5196; 27 marzo 2013, n. 1487). La richiesta volta ad ottenere delucidazioni sulla mera interpretazione dell’offerta tecnica non implica che i chiarimenti resi costituiscano una modifica dell’offerta tecnica presentata in gara, sempre che non apportino correzioni ma siano limitati a specificare la portata di elementi già contenuti nella stessa offerta» (Cons. Stato, sez. V, 27/01/2020, n.680).

Peraltro, anche a prescindere dalle considerazioni appena svolte, ove pure fosse in ipotesi configurabile un contrasto tra offerta tempo e cronoprogramma, nella individuazione dei giorni di ultimazione dei lavori avrebbe prevalso quanto indicato nell’offerta tempo, senza alcuna indeterminatezza dell’offerta.

DISTINZIONE TRA REQUISITI DI PARTECIPAZIONE E REQUISITI DI ESECUZIONE (83)

Dalla lettura delle suesposte previsioni di gara, oltre che dal tenore complessivo della lex specialis, si ricava chiaramente che la presentazione dei certificati e dei documenti richiesti era prescritta a pena di esclusione, trattandosi di requisiti di ammissibilità dell’offerta e non già di esecuzione dell’appalto.

In ordine alla distinzione tra “requisiti di esecuzione” del contratto e “requisiti di partecipazione” alla gara, è stato chiarito che “sebbene si tratti di distinzione non perspicua … e fonte di potenziali incertezze, la giurisprudenza si è dimostrata occasionalmente (e non senza ambiguità) propensa a valorizzarla in una (diversa e più comprensiva) prospettiva proconcorrenziale, legittimando (talora perfino in termini di riqualificazione delle condizioni di gara) la prospettica acquisizione in executivis di requisiti di troppo onerosa (e, come tale, sproporzionata ed eccessivamente restrittiva) acquisizione preventiva (come nel caso, ricorrente ed emblematico, della disponibilità di centri di cottura in relazione all’affidamento di servizi di ristorazione: cfr. ex multis Cons. Stato, sez. V, 17 dicembre 2020, n. 8101; ma cfr., per una valutazione più sfumata, Id., sez. V, 9 febbraio 2021, n. 1214). Ne discende una indicazione di principio, secondo cui, quando la disciplina di gara intenda riservare alla fase esecutiva il possesso di requisiti inerenti la prestazione oggetto di affidamento (o, più correttamente, di autorizzare le parti a differire alla fase esecutiva la relativa acquisizione) ha, sotto il profilo formale, l’onere di formulare una inequivoca indicazione in tal senso nel corpo della disciplina di gara (in difetto di che tutti i requisiti di idoneità e di capacità devono ritenersi presuntivamente previsti per l’utile partecipazione alla gara)” (cfr., Cons. Stato, sez. V, 25 marzo 2021, n. 2523).

In altri termini, “ … la regolazione dei c.d. requisiti di esecuzione va rinvenuta nella lex specialis, con la conseguenza che, se richiesti come elementi essenziali dell’offerta o per l’attribuzione di un punteggio premiale, la loro mancanza al momento di partecipazione alla gara comporta, rispettivamente l’esclusione del concorrente o la mancata attribuzione del punteggio; se richiesti come condizione per la stipulazione del contratto, la loro mancanza rileva al momento dell’aggiudicazione o al momento fissato dalla legge di gara per la relativa verifica e comporta la decadenza dall’aggiudicazione, per l’impossibilità di stipulare il contratto addebitabile all’aggiudicatario” (cfr., Cons. Stato, sez. V, 2 febbraio 2022, n. 722).

Ne discende, alla luce dell’anzidetto criterio esegetico, l’infondatezza del primo motivo, dal momento che la disciplina di gara non ha riservato alla fase esecutiva il possesso delle certificazioni richieste, le quali, al contrario, sono state espressamente indicate quali requisiti di partecipazione a pena di esclusione. E tanto si ricava anche dal tenore dei chiarimenti forniti dalla Stazione appaltante alle domande formulate dalle concorrenti (si rimanda, sul punto, alla lettura del documento n. 8 allegato alla memoria di costituzione di ATAC).

MANCATO RISPETTO CLAUSOLE PROTOCOLLO DI LEGALITA' - INTEGRA PRINCIPIO DI TASSATIVITA' CAUSE DI ESCLUSIONE (83.8)

L’art. 1 comma 17 della legge n. 190 del 2012 (“Disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell'illegalità nella pubblica amministrazione”) dispone che le stazioni appaltanti “possono” prevedere negli avvisi, bandi di gara o lettere di invito che il mancato rispetto delle clausole contenute nei protocolli di legalità o nei patti di integrità costituisce causa di esclusione dalla gara.

Pertanto, le previsioni contenute nei protocolli di legalità o di integrità, stipulati ai sensi dell’art. 1 comma 17 della legge n. 190 del 2012, solo laddove configurino specifiche cause di esclusione dalla procedura di gara, sono idonee (data la base giuridica fondata sulla norma di rango legislativo) a integrare il catalogo tassativo delle cause di esclusione contemplate dal d. lgs. n. 50 del 2016 (Cons. St., sez. V, 13 gennaio 2021 n. 425), nel rispetto della base legislativa richiesta dall’art. 23 Cost.

Nei patti di integrità, agli obblighi comportamentali che, pur trovando la propria fonte nella clausola di leale collaborazione e nel principio di buona fede, oltre che nella normativa antimafia e dei contratti pubblici, sono circostanziati in modo tale da rendere agevole il relativo accertamento, si ricollegano conseguenze sfavorevoli in caso di violazione degli impegni assunti.

L’assunzione volontaria non solo degli specifici doveri comportamentali ivi previsti ma anche della sottoposizione alle conseguenze sfavorevoli ivi indicate consente all’Amministrazione di esercitare con agilità i poteri di accertamento (facilitati dalla tipizzazione degli impegni assunti) e i poteri di irrogazione delle conseguenze sfavorevoli (anche queste specificamente indicate).

Nel caso di specie invece non è indicata nella documentazione di gara la portata escludente della relativa violazione, né l’accettazione di dette (asserite) conseguenze.

Ciò è sufficiente a dimostrare l’inapplicabilità alla controversia de quo dell’istituto dell’esclusione procedimentale in caso di violazione del protocollo di legalità.

FATTURATO SPECIFICO IN SERVIZI ANALOGHI - VIGILANZA ARMATA - LIMITI DELL'ANALOGIA (83)

I servizi di guardiania, portierato e custodia non possono essere ritenuti analoghi ai servizi di vigilanza non armata. L'esclusione è conforme alla normativa di settore per mancata dimostrazione, da parte della mandante, dell'esecuzione di servizi analoghi a quelli oggetto di affidamento.

La richiesta del requisito di capacità economica e finanziaria di un fatturato specifico medio annuo in servizi analoghi e conforme alla normativa di settore e deve riguardare servizi afferenti il medesimo settore imprenditoriale; medesimo settore imprenditoriale.

La stazione appaltante non chiedeva la dimostrazione di aver svolto servizi identici, in quanto specificava che essi potevano essere anche non strettamente comparabili per dimensioni, caratteristiche e tipologia del sito a quelli oggetto di affidamento.

SERVIZI ANALOGHI - DEFINIZIONE E PARAMETRI (83)

Salvo espresse indicazioni della lex specialis di gara, al fine di dimostrare il requisito del servizio analogo prestato a favore di un Comune con una determinata popolazione, il dato numerico deve riferirsi, per elementari esigenze di certezza, ad un parametro certo, il quale, riferito alla popolazione di un ente locale, non può che essere quello del numero di abitanti residenti. Il concetto di popolazione "fluttuante", ossia residente solamente in un limitato arco dell'anno (il periodo estivo) genera incertezza in ordine alla stessa individuazione del periodo di riferimento.