FVOE - SOA E GARE TELEMATICHE - ESCLUSIONE TRANSITORIA OBBLIGO FVOE

Indicazioni conseguenti all’entrata in vigore della delibera n. 464 del 27/7/2022 recante «Adozione del provvedimento di attuazione dell’articolo 81, comma 2, del decreto legislativo del 18/4/2016, n. 50 (di seguito codice dei contratti pubblici), d’intesa con il Ministero delle infrastrutture e della mobilità sostenibili e con l’Agenzia per l’Italia Digitale»

FASCICOLO VIRTUALE OPERATORE ECONOMICO - ATTIVAZIONE

Adozione del provvedimento di attuazione dell’articolo 81, comma 2, del decreto legislativo del 18/4/2016, n. 50 (di seguito codice dei contratti pubblici), d’intesa con il Ministero delle infrastrutture e della mobilità sostenibili e con l’Agenzia per l’Italia Digitale

ACCETTAZIONE INCONDIZIONATA CLAUSOLE DEL BANDO - VALIDITA'

La mera “accettazione incondizionata” della disciplina di gara non è idonea a supplire alle divergenze rispetto ai contenuti del capitolato speciale che si palesino, come è nel caso di specie, nell’offerta tecnica. Alle procedure comparative contraddistinte dal criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, peraltro, è connaturato uno iato tra le disposizioni di gara e le proposte oggetto di valutazione, risultando altrimenti impossibile l’attribuzione di punteggi differenziati. Non a caso, tra gli altri, è oggetto di valutazione la «organizzazione dei centri comunali di raccolta in riferimento alla dotazione di nuove attrezzature ed impianti, all’accessibilità dell’utenza ed al contenimento degli impatti sanitario-ambientali». E proprio agli orari di apertura al pubblico di tali centri che sono riferiti tanto la previsione convenzionale di cui all’art. 30 del capitolato speciale quanto il (distonico) profilo dell’offerta tecnica della controinteressata qui in rilievo.

In sintesi, alla generale accettazione della “lex specialis” contenuta nella domanda di partecipazione non può attribuirsi una altrettanto generale efficacia emendativa di eccentricità o obliquità dall’offerta tecnica rispetto alla disciplina di gara, né è riconoscibile la valenza salvifica che vuole attribuirle la controinteressata.

REGISTRAZIONE PORTALE AVCPASS - SUCCESSIVA ALLA SCADENZA DEL TERMINE DI PRESENTAZIONE DELLE OFFERTE – SOCCORSO ISTRUTTORIO – AMMESSO (83.9)

La registrazione al sistema AVCPASS è presupposto indispensabile perché la stazione appaltante possa procedere alla verifica del possesso dei requisiti e non costituisce condizione di partecipazione alla gara. E’ pertanto possibile ricorrere al soccorso istruttorio per sanare la mancata produzione del PASSOE anche nel caso in cui la registrazione al sistema AVCPASS non sia stata effettuata prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte. Considerato che la funzione e la finalità della registrazione ad AVCPASS sono state correttamente colte nei termini di cui sopra anche dalla più recente giurisprudenza, che ha ritenuto di potere desumere dalla vigente disciplina «(…) elementi interpretativi convergenti nel negare una rilevanza escludente al tempestivo espletamento della procedura di accreditamento nel sistema AVCpass con la correlata produzione del PassOE: siccome si tratta di un adempimento meramente strumentale alla celerità di verifica del possesso dei requisiti, esso non impinge sulla sussistenza sostanziale dei requisiti stessi – quella sì indiscutibilmente soggetta ai termini perentori di partecipazione alla procedura – nè può conseguirne la sanzione di esclusione dell’operatore che sia incorso in incompletezza o irregolarità nella formalizzazione della propria posizione» (Tar Piemonte, 5 luglio 2020, n. 444).

Oggetto Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata congiuntamente da _____Omissis_____S.r.l., _____Omissis_____S.r.l. e costituendo RTI tra _____Omissis_____ S.r.l. (mandataria) e _____Omissis_____ S.r.l. (mandante) - Servizio di trasporto e recupero del legno ingombrante - Importo a base di gara: 324.000,00 euro – Criterio di aggiudicazione: minor prezzo – S.A.: _____Omissis_____S.r.l.

AVCPASS – VERIFICA DEI REQUISITI – INVIO A MEZZO PEC - NON AMMESSO

È infondato anche il terzo motivo di ricorso, che sostiene in sintesi l’equipollenza fra il caricamento sul sistema e l’invio per pec. Sul punto, va anzitutto condiviso quanto affermato dal Giudice di I grado, circa la necessità di valersi del sistema AVC Pass ai sensi degli artt. 81 comma 1 e 216 comma 13 del d. lgs. 50/2016, allo scopo di consentire una verifica celere e standardizzata dei requisiti. Occorre poi ribadire quanto affermato da questo Giudice (per tutte nella sentenza sez. V 23 novembre 2016 n.4908): l’esclusione per omesso caricamento dei dati sul sistema AVC Pass è legittima nel caso in cui essa sia dipesa da fatti imputabili all’interessato, il quale in particolare di fronte ad un disservizio del sistema stesso non abbia proceduto a segnalarlo immediatamente. Nel caso di specie, l’accaduto è effettivamente imputabile all’impresa, la quale ha scelto di procedere all’adempimento nell’ultimo giorno utile, si è trovata di fronte ad un disservizio non insormontabile, perché come si è detto per lo meno nel pomeriggio l’anomalia più non sussisteva ed in ogni caso non consta avere segnalato nulla al gestore di sistema.

REQUISITO DELLA REGOLARITÀ FISCALE – OMESSO VERSAMENTO DI UN TRIBUTO LOCALE – ESCLUSIONE (80.4)

In relazione al requisito della regolarità fiscale, di cui all’art. 80, comma 4, del Codice, il legislatore utilizzando la locuzione ampia “imposte e tasse” (speculare a quella contenuta nell’art. 57, par. 2, della direttiva 2014/24/UE) non opera un distinguo tra tributi nazionali e locali, escludendo la rilevanza dei soli carichi extra-tributari. Dunque, non può a priori escludersi che anche dal mancato pagamento di un tributo locale, laddove grave e (stando alla formulazione vigente del comma 4 dell’art. 80) accertato in via definitiva, sia desumibile una situazione di mancanza di solidità finanziaria e di solvibilità dell’operatore, tale da pregiudicarne la credibilità ed affidabilità necessarie per concorrere ad una procedura ad evidenza pubblica e per eseguire correttamente l’appalto affidato, al pari dell’omesso pagamento di tributo di competenza statale.

Ai fini della verifica del requisito di regolarità fiscale, poiché la comunicazione fornita dall’Agenzia delle Entrate (tramite sistema AVCPass) non comprende i tributi di riscossione locale, la cui gestione è di competenza esclusiva degli enti locali, è rimesso alle singole stazioni appaltanti valutare la regolarità fiscale dei concorrenti con riferimento al corretto pagamento dei tributi locali, anche promuovendo forme di collaborazione ed interscambio dati con altri enti locali, per controllare la regolarità di imprese non del luogo. In ogni caso, l’omesso pagamento di imposte o tasse locali può integrare la causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 4, del Codice solo nel caso in cui la stazione appaltante abbia oggettiva e documentata evidenza della gravità della violazione fiscale e dell’accertamento effettuato dall’ente competente alla gestione del tributo.

OGGETTO: Istanza singola di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016 presentata da A – Procedura telematica aperta per l’affidamento del servizio di raccolta e trasporto dei RSU classificato come “verde” ai sensi del d.m. del 13/02/2014 nei Comuni appartenenti all’ARO 1 Brindisi Ovest e gestione del centro pubblico di selezione e valorizzazione delle differenziate secche di Francavilla Fontana - Importo a base d’asta: euro 162.591.275,50 – S.A.: Comune di Ceglie Messapica (Comune capofila ARO 1 BR).

TRASMISSIONE DOCUMENTAZIONE REQUISITI – SOLO TRAMITE AVCPASS (81)

Nel caso di specie, il Tar ha richiamato l’art. 81 del codice, il quale stabilisce che “la documentazione comprovante il possesso dei requisiti di carattere generale, tecnico-professionale ed economico e finanziario, per la partecipazione alle procedure disciplinate dal presente codice e per il controllo in fase di esecuzione del contratto della permanenza dei suddetti requisiti, é acquisita esclusivamente attraverso la Banca dati centralizzata gestita dal Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, denominata Banca dati nazionale degli operatori economici”, evidenziando che, fino all’emanazione del decreto ministeriale che sancisce l’operatività della banca dati, si applica l’art. 216 comma 13 del Codice, secondo cui “le stazioni appaltanti e gli operatori economici utilizzano la banca dati AVC Pass istituita presso l'ANAC”.

Pertanto, nel sistema del Codice la trasmissione della documentazione attraverso il sistema Avcpass costituisce l’unica modalità idonea per la prova dei requisiti oggetto del sistema stesso.

In questo senso, prosegue il Tar Lazio, depone il termine “esclusivamente”, presente nell’art. 81, comma 1, del Codice, indicativo dell’obbligatorietà del ricorso al sistema Avcpass: obbligatorietà confermata dall’art. 216, comma 13, dello stesso d. lgs. n. 50/16 che non a caso afferma che le stazioni appaltanti “utilizzano” e non già “possono utilizzare” il sistema.

Si tratta di norme, di rango primario, idonee ad assumere valenza eterointegrativa del bando che non ammettono di regola il ricorso a strumenti diversi.

L’esclusività del sistema Avcpass, prevista dalle disposizioni citate, infatti risponde “ad una precisa ratio legis che è volta ad assicurare una verifica informatizzata dei requisiti di partecipazione, evitando, in tal modo, uno stallo del sistema o peggio ancora una regressione alle modalità di verifica cartacea, assicurando al contempo certezza e uniformità di procedure, anche nell’ottica di una auspicata accelerazione dei tempi di conclusione delle gare”.

LA VERIFICA DEI REQUISITI DEVE AVVENIRE ESCLUSIVAMENTE A MEZZO DEL SISTEMA AVCPASS (81)

Il Collegio, a tale riguardo, non può che riaffermare che la trasmissione della documentazione, comprovante il possesso dei requisiti di partecipazione alla pubblica gara attraverso il sistema Avcpass, costituisce l’unica modalità idonea per la prova dei requisiti oggetto del sistema stesso, a ciò deponendo il termine « esclusivamente », presente nell’art. 81 comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016, indicativo dell’obbligatorietà del ricorso a detto sistema, confermata dall’art. 216 comma 13, d.lgs. n. 50/2016 (che, non a caso, afferma che le Stazioni appaltanti « utilizzano » e non già « possono utilizzare » il sistema).

TITOLO DOMANDA DI PARTECIPAZIONE - ERRORE OSTATIVO IMMEDIATAMENTE RICONOSCIBILE - CORREZIONE

La domanda di partecipazione ad una procedura di gara, cui si accompagna l’offerta dell’operatore economico, costituisce un atto unilaterale recettizio, che contiene la proposta contrattuale poiché l’operatore economico dichiara la propria volontà di stipulare il contratto con la pubblica amministrazione e, dunque, la disponibilità ad accettare le condizioni previste dal bando per la realizzazione dell’opera, del servizio o della fornitura, ma ha un contenuto più ampio poiché l’operatore dichiara anche il possesso dei requisiti di partecipazione richiesti dalla disciplina di gara (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 3 maggio 2018, n. 2630; Cons. Stato, sez. III, 24 novembre 2017, n. 5492 ; V, 15 luglio 2013, n. 3831; sez. VI, 7 novembre 2012, n. 5638).

Ai sensi dell’art. 1324 Cod. civ. sono applicabili agli atti unilaterali a contenuto patrimoniale, salvo diverse disposizioni di legge, le norme che regolano i contratti, in quanto compatibili; tra queste indubbiamente applicabili sono gli artt. 1427 e ss. Cod. civ. che disciplinano l’annullabilità del contratto per errore (hanno fatto applicazione della disciplina sull’errore in relazione ad atti unilaterali: Cass. civ., Sez. V, 19 febbraio 2016, n. 3286; Sez. III, 24 novembre 2009, n. 24685; Sez. I, 19 settembre 1997, n. 9310; Sez. lavoro, 19 agosto 1996, n. 7629).

L’art. 1428 Cod. civ., in particolare, prevede che l’errore è causa di annullamento del contratto, se “essenziale” e “riconoscibile dall’altro contraente”. Per il caso di atto unilaterale recettizio l’errore deve essere riconoscibile dal soggetto cui l’atto è diretto.

L’art. 1431 Cod. civ. precisa che l’errore si considera riconoscibile se “in relazione al contenuto, alle circostanze del contratto ovvero alla qualità dei contraenti, una persona di normale diligenza avrebbe potuto rilevarlo”.

Spetta a colui che invoca l’errore dimostrare la riconoscibilità dello stesso.

Si tratta di circostanza di decisivo rilievo: in caso di dichiarazioni rinvolte da privati alla pubblica amministrazione che si assume siano affette da errore – ostativo, è possibile invocare la riconoscibilità dell’errore se, in uno con la dichiarazione errata, siano stati trasmessi alla stessa amministrazione i documenti dai quali sarebbe stato possibile evincere l’errore. Solo a questa condizione, infatti, può richiedersi alla pubblica amministrazione un normale sforzo di diligenza, volto ad accertare l’errore ed autonomamente emendarlo.

Da ultimo, non secondaria è, in relazione alla “qualità” del dichiarante, il fatto che XXX s.r.l. è un operatore economico che prende parte a procedure di gara indette dalla pubblica amministrazione e che, per ciò solo, è consapevole della particolare attenzione richiesta nella compilazione delle offerte e dal quale, dunque, ci si attende la massima diligenza possibile specie in relazione all’indicazione di un requisito attributivo di un punteggio che sarà oggetto di valutazione dell’offerta. (…)

FACOLTÀ DI NON AGGIUDICAZIONE IN ASSENZA DI OFFERTE CONVENIENTI O IDONEE - NON DERIVA DA VIZI INFICIANTI GLI ATTI DI GARA - VALUTAZIONE DIVERSA DA QUELLA DELLA COMMISSIONE GIUDICATRICE (81.3)

Ai sensi dell’art. 81 comma 3 del d.lgs. n. 163 del 2006, “le stazioni appaltanti possono decidere di non procedere all’aggiudicazione se nessuna offerta risulti conveniente o idonea in relazione all’oggetto del contratto”.

L’art. 81, comma 3, d.lgs. n. 163 del 2006, in linea generale, come rileva la giurisprudenza, è una disposizione che, in aggiunta agli ordinari poteri di autotutela, consente alla stazione appaltante di non aggiudicare l’appalto qualora ritenga che le offerte non siano convenienti o idonee. In tale ipotesi la mancata aggiudicazione del contratto non deriva da vizi inficianti gli atti di gara predisposti né da una rivalutazione dell’interesse pubblico, ma da una negativa valutazione delle offerte che, pur rispondendo formalmente ai requisiti della lex specialis di gara, non appaiono idonee a soddisfare gli obiettivi di gara (Cons. Stato, IV, 17 maggio 2012, n. 2848; 26 marzo 2012, n. 1766; III, 16 ottobre 2012, n. 5282).

La valutazione dell’art. 81, comma 3 non può pertanto essere posta sullo stesso piano delle valutazioni della commissione di gara, e men che mai per rilevare una sovrapposizione di giudizi.

Rileva non la verifica dell’idoneità dell’offerta e la regolarità rispetto al disciplinare, oggetto della valutazione della commissione di gara, ma il giudizio della stazione appaltante di idoneità e convenienza economica nel suo insieme (i due giudizi non sono equiparabili: Cons. Stato, V, 28 luglio 2015, n. 3721).

VERIFICA DEI REQUISITI – TERMINE DI DIECI GIORNI PREVISTO NELLA LEX SPECIALIS - LEGITTIMITÀ

L’art. 81 d. lgs. n. 50/16 stabilisce che “la documentazione comprovante il possesso dei requisiti di carattere generale, tecnico-professionale ed economico e finanziario, per la partecipazione alle procedure disciplinate dal presente codice e per il controllo in fase di esecuzione del contratto della permanenza dei suddetti requisiti, è acquisita esclusivamente attraverso la Banca dati centralizzata gestita dal Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, denominata Banca dati nazionale degli operatori economici” e che, fino all’emanazione del decreto ministeriale che sancisce l’operatività della banca dati, si applica l’art. 216 comma 13 del codice secondo cui “le stazioni appaltanti e gli operatori economici utilizzano la banca dati AVC Pass istituita presso l'ANAC”.

Il termine “esclusivamente”, presente nell’art. 81 comma 1 d. lgs. n. 50/16, è indicativo dell’obbligatorietà del ricorso al sistema Avcpass, confermata dall’art. 216 comma 13 d. lgs. n. 50/16;

L’esclusività del sistema Avcpass risponde “ad una precisa ratio legis che è volta ad assicurare una verifica informatizzata dei requisiti di partecipazione, evitando, in tal modo, uno stallo del sistema o peggio ancora una regressione alle modalità di verifica cartacea, assicurando al contempo certezza e uniformità di procedure, anche nell’ottica di una auspicata accelerazione dei tempi di conclusione delle gare”

La perentorietà del termine per la comprova dei requisiti - stabilito nella lex specialis in 10 giorni - risponde all’esigenza di assicurare celerità e certezza nella fase di conclusione del procedimento di scelta del contraente con conseguente inammissibilità del soccorso istruttorio e della rimessione in termini. É infatti tuttora consentito alle stazioni appaltanti di fissare un termine per la produzione della documentazione necessaria a comprovare i requisiti prima dell’aggiudicazione, che la legge di gara espressamente qualifichi come perentorio e/o la cui violazione sia ivi prevista come causa di esclusione. Il fondamento normativo di tale opzione, rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante, che consente di superare anche la previsione di tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 83, comma 8, del d.lgs. n. 50 del 2016, può essere rinvenuto nella norma dell’art. 30, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016, la quale per l’affidamento e l’esecuzione di appalti, ai sensi del codice, impone il rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza” (Cons. Stato n. 4525/18; nello stesso senso TAR Sardegna n. 59/18).

LE CLASUOLA DEL CAPITOLATO ALLEGATO AL CONTRATTO PREVALGONO SU QUELLE, EVENTUALMENTE DIVERSE, CONTENUTE NEGLI ATTI DI GARA

Le clausole del capitolato allegato a un contratto stipulato dopo l'aggiudicazione prevalgono su quelle contenute nel capitolato speciale di gara: infatti, il principio per cui il verbale di aggiudicazione definitiva equivale a contratto ha carattere meramente dispositivo, potendo la p.a. differire la costituzione del vincolo al momento della sottoscrizione del contratto, che in tali casi non assume valenza meramente formale e riproduttiva di uno schema negoziale vincolante per entrambe le parti, potendo costituire anche il risultato di un'attività integrativa, volta a precisare aspetti rilevanti del rapporto.

Tale integrazione non può però tradursi in una modifica del contenuto essenziale del contratto, quale emerge dal bando, pena l’inammissibile alterazione del risultato della procedura.

ATTUAZIONE ART. 6 BIS CODICE CONTRATTI - BANCA DATI NAZIONALE DEI CONTRATTI PUBBLICI E ACVPASS

Oggetto: Attuazione dell’art. 6bis del dlgs 163/2006 introdotto dall'art. 20, comma 1, lettera a), legge n. 35 del 2012.