Art. 4. Termini di pagamento

1. Gli interessi moratori decorrono, senza che sia necessaria la costituzione in mora, dal giorno successivo alla scadenza del termine per il pagamento.

2. Salvo quanto previsto dai commi 3, 4 e 5, il periodo di pagamento non può superare i seguenti termini:

a) trenta giorni dalla data di ricevimento da parte del debitore della fattura o di una richiesta di pagamento di contenuto equivalente. Non hanno effetto sulla decorrenza del termine le richieste di integrazione o modifica formali della fattura o di altra richiesta equivalente di pagamento;

b) trenta giorni dalla data di ricevimento delle merci o dalla data di prestazione dei servizi, quando non è certa la data di ricevimento della fattura o della richiesta equivalente di pagamento;

c) trenta giorni dalla data di ricevimento delle merci o dalla prestazione dei servizi, quando la data in cui il debitore riceve la fattura o la richiesta equivalente di pagamento è anteriore a quella del ricevimento delle merci o della prestazione dei servizi;

d) trenta giorni dalla data dell'accettazione o della verifica eventualmente previste dalla legge o dal contratto ai fini dell'accertamento della conformità della merce o dei servizi alle previsioni contrattuali, qualora il debitore riceva la fattura o la richiesta equivalente di pagamento in epoca non successiva a tale data.

comma modificato dall’art. 24, comma 3 lett. a) della L. 161/2014 in vigore dal 25-11-2014

3. Nelle transazioni commerciali tra imprese le parti possono pattuire un termine per il pagamento superiore rispetto a quello previsto dal comma 2. Termini superiori a sessanta giorni, purché non siano gravemente iniqui per il creditore ai sensi dell'articolo 7, devono essere pattuiti espressamente. La clausola relativa al termine deve essere provata per iscritto.

4. Nelle transazioni commerciali in cui il debitore è una pubblica amministrazione le parti possono pattuire, purché in modo espresso, un termine per il pagamento superiore a quello previsto dal comma 2, quando ciò sia oggettivamente giustificato dalla natura particolare del contratto o da talune sue caratteristiche. In ogni caso i termini di cui al comma 2 non possono essere superiori a sessanta giorni. La clausola relativa al termine deve essere provata per iscritto. comma modificato dall’art. 24, comma 3 lett. a) della L. 161/2014 in vigore dal 25-11-2014

5. I termini di cui al comma 2 sono raddoppiati:

a) per le imprese pubbliche che sono tenute al rispetto dei requisiti di trasparenza di cui al decreto legislativo 11 novembre 2003, n. 333;

b) per gli enti pubblici che forniscono assistenza sanitaria e che siano stati debitamente riconosciuti a tale fine.

6. Quando è prevista una procedura diretta ad accertare la conformità della merce o dei servizi al contratto essa non può avere una durata superiore a trenta giorni dalla data della consegna della merce o della prestazione del servizio, salvo che sia diversamente ed espressamente concordato dalle parti e previsto nella documentazione di gara e purché ciò non sia gravemente iniquo per il creditore ai sensi dell'articolo 7. L'accordo deve essere provato per iscritto.

7. Resta ferma la facoltà delle parti di concordare termini di pagamento a rate. In tali casi, qualora una delle rate non sia pagata alla data concordata, gli interessi e il risarcimento previsti dal presente decreto sono calcolati esclusivamente sulla base degli importi scaduti.

articolo così sostituito dall’art. 1, comma 1, lettera d) del d.lgs. 192/2012 in vigore dal 30/11/2012

Giurisprudenza e Prassi

NORME STATALI - TEMPI PAGAMENTO FORNITORI SANITÁ - LEGITTIME REGIONI LAZIO, SICILIA, PA TRENTO E BOLZANO

CORTE COSTITUZIONALE SENTENZA 2020

Le disposizioni impugnate sono infatti propriamente inquadrabili – in disparte la complessiva autoqualificazione precisata dal comma 858 dell’art. 1 della stessa legge n. 145 del 2018 in riferimento all’intero blocco dei commi da 859 a 872 – nell’ambito della competenza statale esclusiva relativa all’armonizzazione dei bilanci pubblici, di cui all’art. 117, secondo comma, lettera e), Cost.

Esse, infatti, hanno a oggetto il bilancio di previsione delle amministrazioni pubbliche che adottano la contabilità finanziaria, prevedendo l’obbligatoria istituzione di uno specifico fondo quando l’ente non rispetti i tempi di pagamento o non riduca a sufficienza lo stock di debiti commerciali; la disciplina di tale fondo indica il criterio di quantificazione e specifica che il relativo appostamento rifluisce sul risultato di amministrazione, accertato con l’approvazione del rendiconto.

Sotto questo profilo, le norme in questione integrano il decreto legislativo 23 giugno 2011, n. 118 (Disposizioni in materia di armonizzazione dei sistemi contabili e degli schemi di bilancio delle Regioni, degli enti locali e dei loro organismi, a norma degli articoli 1 e 2 della legge 5 maggio 2009, n. 42) e, in particolare, l’art. 42 disciplinante appunto il risultato di amministrazione e le destinazioni della quota libera dell’avanzo.

Quanto poi alla ratio delle norme, essa è chiaramente ravvisabile nell’esigenza di sopperire alla incapacità dell’ente di coordinare l’assunzione di obbligazioni (legittimamente iscritte in bilancio) con la effettiva disponibilità della liquidità necessaria al loro pagamento alle scadenze di legge. Per tale aspetto, dunque, le norme impugnate perseguono la finalità propria dei principi di coordinamento della finanza pubblica, atteso il fondamentale rilievo che, come si è visto, assume il rispetto dei termini di pagamento previsti dal d.lgs. n. 231 del 2002 e dalla relativa normativa europea.

Peraltro, come già ricordato, le disposizioni impugnate si raccordano con quelle che la stessa legge n. 145 del 2018 ha introdotto (nei commi da 849 a 856 dell’art. 1) al fine di ampliare nel 2019, per le amministrazioni pubbliche in ritardo nei pagamenti, la possibilità di conseguire anticipazioni di liquidità da destinare a tale specifico utilizzo. Quando si trovi in questa situazione, l’ente potrà dunque ricorrere a tale prestito esterno, utile a regolarizzare i tempi di pagamento o quanto meno a ridurre i ritardi. Va anche precisato che per la stessa finalità il legislatore è nuovamente intervenuto con la legge di bilancio 2020 (art. 1, comma 556, della legge n. 160 del 2019), prevedendo anche per tale anno analoghe anticipazioni di liquidità con disposizioni del medesimo contenuto, la cui disciplina è stata inserita nel corpo dell’art. 4 del d.lgs. n. 231 del 2002.

Ciò precisato, non è ravvisabile nelle norme impugnate, riconducibili quindi anch’esse alle finalità di contrasto ai tardivi pagamenti delle pubbliche amministrazioni esposte ai punti 5. e 5.1., né la lesione al principio di buon andamento dell’amministrazione, né un difetto di proporzionalità.

Sotto un primo profilo, il fondo da appostare in bilancio rappresenta, infatti, una soluzione contabile e gestionale funzionale a consentire all’amministrazione di disporre di liquidità necessaria a velocizzare i pagamenti delle proprie obbligazioni commerciali e a ridurre la relativa voce di debito residuo. Il meccanismo approntato impedisce di effettuare impegni di spesa e pagamenti a valere sulle somme accantonate nel fondo; ciò fa sì che a fine esercizio le relative economie di spesa rifluiscono nella quota libera del risultato di amministrazione e l’ente può utilizzare la giacenza di cassa in tal modo formatasi per pagare i debiti arretrati.

Pertanto, se è pur vero che – imponendo l’obbligatorio accantonamento nel fondo di nuova istituzione – le norme limitano la piena disponibilità delle risorse dell’ente in sede di predisposizione del bilancio e di programmazione della spesa, è tuttavia evidente che ciò rappresenta il coerente strumento con cui le disposizioni stesse hanno inteso porre un rimedio all’accertata violazione dei termini di pagamento. Difatti, quest’ultima patologica situazione consegue di regola al fatto che l’ente, nell’esercizio della sua autonomia gestionale e di bilancio, non ha coordinato la programmazione e l’impegno delle proprie obbligazioni, legittimamente assunte e vincolanti, con la disponibilità di cassa necessaria alle previste scadenze di pagamento.

Oltre a indurre l’ente a conseguire liquidità di cassa utile a velocizzare i pagamenti commerciali, lo strumento del fondo di garanzia realizza anche l’ulteriore e indiretto effetto positivo di ridurre l’esposizione dell’amministrazione a titolo di interessi passivi sui pagamenti tardivi. Tali importi sono del tutto improduttivi e, tenuto conto del criterio di quantificazione degli interessi moratori di cui al d.lgs. n. 231 del 2002, possono assumere dimensioni non trascurabili; pertanto, la loro diminuzione consente all’ente di recuperare risorse da destinare ad attività istituzionali.

Queste positive ricadute sul funzionamento dell’ente appaiono quindi idonee a confutare la censura di lesione del principio di buon andamento dell’amministrazione.

Quanto poi al criterio di determinazione delle somme da accantonare, esso appare razionalmente individuato sia sotto il profilo quantitativo che sotto quello qualitativo. Per un verso, infatti, lo stanziamento introdotto aumenta in relazione all’entità dei ritardi nei pagamenti che l’amministrazione ha registrato, e perciò in coerenza con le prevedibili esigenze di liquidità; per altro verso, il parametro su cui calcolare la percentuale è dato dalle spese per gli acquisiti di beni e servizi, ossia l’aggregato di bilancio più appropriato, trattandosi di debiti di natura commerciale.

Alla luce delle complessive considerazioni che precedono, le norme impugnate superano il test di proporzionalità. Esse, infatti, si presentano congrue rispetto allo scopo legittimamente perseguito dal legislatore e approntano strumenti adeguati in relazione alla finalità di indurre l’ente a conseguire giacenze di cassa proprio per estinguere le obbligazioni che esso ha assunto.

Da questo punto di vista non appaiono conferenti i riferimenti della ricorrente alla sentenza n. 272 del 2015 in ordine alla mancata considerazione della causa del ritardo: la Regione Siciliana, infatti, ha solo genericamente affermato che il ritardo dei pagamenti imputabile all’ente non sempre dipenderebbe dalla carenza di liquidità, rinviando a una non meglio specificata dichiarazione della propria ragioneria generale.

Ne consegue che, sotto tale profilo, la ricorrente non ha offerto concreti elementi (quali ad esempio il mancato trasferimento di risorse da parte dello Stato: si veda al riguardo la sentenza n. 62 del 2020, punto 4.1. del Considerato in diritto) a sostegno della inidoneità delle misure impugnate a raggiungere i fini che persegue.

MANCATO PAGAMENTO – GIURISDIZIONE G.O.

CORTE CASSAZIONE ORDINANZA 2020

La giurisprudenza di questa Corte ha infatti da tempo chiarito che nel settore dell'attività negoziale della P.A. tutte le controversie che attengono alla fase preliminare, antecedente e prodromica al contratto, inerenti alla formazione della sua volontà ed alla scelta del contraente privato in base alle regole c.d. dell'evidenza pubblica, appartengono al giudice amministrativo, mentre quelle che radicano le loro ragioni nella serie negoziale successiva che va dalla stipulazione del contratto fino alle vicende del suo adempimento, e riguardano la disciplina dei rapporti che dal contratto scaturiscono, sono devolute al giudice ordinario: conseguentemente, appartengono al giudice ordinario le controversie concernenti l'interpretazione dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto (Cass. Sez.Un., 29/1/2018, n. 2144; Cass. Sez. Un., 10/4/2017, n. 9149; Cass. 31/5/2016, n. 11366; Cass. Sez.Un., 8/7/2015, n. 14188; Cass. Sez. Un.,24/5/2013,n.12902; Cass. 5/4/2012, n. 5446; Cass. 13/3/2009, n. 6068).

Non sposta l’asse della giurisdizione la circostanza che tra le parti sia intervenuta la sentenza del Consiglio di Stato che ha annullato il provvedimento di Giunta del 16/5/2013 di affidamento in concessione e l’atto aggiuntivo e integrativo del 5/7/2013, e ha conseguentemente dichiarato l'inefficacia del contratto intercorso tra le parti, giacché lo stesso Consiglio di Stato, in applicazione dell'art. 121, comma 1, cod.proc.amm., ha limitato gli effetti della pronuncia caducatoria alle prestazioni ancora da eseguire, a partire dalla scadenza del termine di 180 giorni dalla comunicazione in via amministrativa o dalla notificazione della sentenza.

Ne consegue che le prestazioni eseguite prima di tale data, non colpite dalla declaratoria di inefficacia, sono ancora legate dal sinallagma contrattuale e rimangono sottoposte alla disciplina privatistica che le regolava prima dell'intervento del Consiglio di l Stato. Si tratta, infatti, di situazione che si colloca nella fase esecutiva del contratto, quindi al di fuori del raggio d'applicazione della giurisdizione esclusiva ex art. 133, comma 1, lett. e), n. 1, cod. proc. amm., non venendo in rilievo l'esercizio di poteri discrezionali (cfr. su un caso analogo, Cass. 12/3/2015, n. 4955).

La giurisdizione spetta dunque al giudice ordinario come giudice dei diritti, cui spetta di verificare la conformità alle regole, attraverso cui i contraenti hanno disciplinato i loro contrapposti interessi, delle relative condotte attuative (Cass. Sez.Un., 28/12/2007, n. 27169, cit.; Cass.31/3/2005, n. 6743).

Spetta al giudice ordinario la giurisdizione sulla domanda volta ad ottenere il pagamento delle prestazioni eseguite prima dell'annullamento del provvedimento di affidamento in concessione e della caducazione del contratto: la situazione giuridica soggettiva vantata ha consistenza di diritto soggettivo pieno, senza che possa ravvisarsi in capo alla pubblica amministrazione l'esercizio di poteri autoritativi discrezionali.

DEBITI DELLE PA - PROCEDURE E TEMPI DI PAGAMENTO

MIN ECONOMIA CIRCOLARE 2017

OGGETTO: Monitoraggio delle procedure e dei tempi di pagamento dei debiti commerciali delle Amministrazioni centrali e periferiche dello Stato.

TERMINE DI PAGAMENTO SUPERIORE A QUELLO FISSATO DALLA LEGGE

AVCP PARERE 2012

Le stazioni appaltanti non possono inserire autoritativamente nei bandi di gara clausole che prevedano il pagamento entro un termine superiore a quello fissato dall’art. 4 del d.lgs. n. 231 del 2002 ovvero una misura degli interessi di mora difforme da quella ex art. 5 del decreto, cui puo' soltanto derogarsi a seguito di libera negoziazione tra le parti interessate, ne' la partecipazione ad una procedura di gara puo' mai valere come accettazione tacita di condizioni di pagamento piu' sfavorevoli di quelle predeterminate ex lege (cfr. in giurisprudenza: Cons. Stato, sez. V, 1 aprile 2010 n. 1885; Id., sez. IV, 2 febbraio 2010 n. 469; Id., sez. V, 28 settembre 2007 n. 4996);

Devono considerarsi inique le clausole di un bando di gara con cui la stazione appaltante stabilisca unilateralmente un termine di pagamento ed una decorrenza degli interessi moratori difformi da quelli stabiliti dall’art. 4 del suddetto decreto, nonche' un saggio d’interesse diverso da quello previsto dall’art. 5 del decreto. L’imposizione della dilazione dei termini per il pagamento introdurrebbe un indebito vantaggio per l’Amministrazione, che è considerata alla stregua di parte contrattuale forte, per i poteri autoritativi di cui dispone nella fase pubblicistica dell’attivita' negoziale;

Da cio' consegue non soltanto l’illegittimita' di un’eventuale esclusione dalla procedura di gara in ragione della mancata accettazione (espressa o meno) della clausola contrattuale iniqua, ma anche l’illegittimita' dell’attribuzione di un sub-punteggio, nell’ambito dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa, per termini di pagamento differiti rispetto alla disciplina legale.

In conclusione, quindi, il bando di gara adottato dal Comune di B. è illegittimo, nella parte in cui prevede l’attribuzione di un punteggio proporzionalmente crescente alle offerte tecniche, per termini di pagamento del prezzo di fornitura superiori a 5 mesi.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata da A. soc. coop. – “Fornitura, trasporto e montaggio di arredi di produzione per il nuovo Centro diurno e Comunita' alloggio ubicato in via C. a B.” – euro 95.700,00 – S.A.: Comune di B..

TERMINE DI PAGAMENTO SUPERIORE A QUELLO ORDINARIO DI TRENTA GIORNI

AVCP PARERE 2011

Per quanto concerne, la clausola inserita nella lex specialis di gara, con cui la S.A. impone, rispetto al termine di trenta giorni di cui all’art. 4 del sopra richiamato D.Lgs. n. 231/2002, un aumento, sino a sessanta giorni, dei termini di pagamento, si rileva che è di per se' ipotizzabile una statuizione contrattuale che preveda un termine di pagamento superiore a quello ordinario di trenta giorni dalla presentazione della fattura nei casi in cui, come quello di specie, gli apparati tecnologici oggetto di appalto potrebbero richiedere puntuali verifiche di funzionalita', opportunamente correlate ad un lasso di tempo per certo superiore ad un mese (cfr. sul punto T.A.R. Veneto Venezia, sez. I, 9/7/2010, n. 2905).

Per altro verso, pero', la direttiva n. 2000/35/CE, recepita in Italia con il D.Lgs. n. 231/2002, contiene norme imperative applicabili anche alle pubbliche amministrazioni, che non sono derogabili mediante la presentazione, nell’ambito di una gara di appalto, di una offerta che tacitamente accetti dichiarazioni difformi imposte dalla stazione appaltante. Pertanto, “devono ritenersi inique le clausole di un bando di gara che prevedono: il pagamento del corrispettivo a 60 giorni dal ricevimento della fattura, anziche' ai 30 giorni, previsti dall'art. 4 del D.Lgs. n. 231/2002; la decorrenza degli interessi moratori dal 180° giorno, anziche' dal 30° giorno successivo alla scadenza del termine di pagamento, previsto dall'articolo 4; il saggio di interesse dell’1% anziche' dell’8% (1% tasso BCE, piu' 7 punti di maggiorazione) previsto dall’art. 5” (cfr. sul punto, Consiglio Stato, sez. V, 1/4/2010, n. 1885; id., sez. IV, 2.2.2010, n. 469; T.A.R. Lazio Roma, sez. I, 26/06/2009, n. 6277).

Ma tutto cio' comporta, al piu', l’eterointegrazione legale della clausola del bando ai sensi dell’art. 1339 c.c.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla Societa' A. S.r.l. – “Procedura aperta per l’acquisizione e l’installazione degli apparati tecnologici e sistemici del progetto B.. per gli EE.LL. della Regione C. aderenti al gruppo di acquisto” – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente piu' vantaggiosa – Importo a base d’asta: euro 27.032.922,00 – S.A.: D.-ER Agenzia Regionale di D. di D..

REVISIONE PERIODICA PREZZO APPALTO DI SERVIZI - DEVOLUZIONE GIURISDIZIONALE

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2010

Ai sensi dell'art. 244, c. 3, del d.lgs. n. 163/06, in virtu' di una lettura costituzionalmente orientata dell'art. 6, l. n. 537/93, come risultante dalla sentenza della Corte cost. n. 204/04, sussiste la giurisdizione del G.A. con riferimento a situazioni in cui, le posizioni di diritto soggettivo fatte valere, si collochino in un'area di rapporti ove la p.a. agisce a tutela dell'interesse pubblico, come nel caso della revisione globalmente intesa. L'art. 244 impone la concentrazione, dinanzi alla stessa autorita' giurisdizionale, di tutte le controversie relative all'istituto della revisione prezzi negli appalti pubblici ad esecuzione continuata o periodica, con conseguente potere del G.A. di conoscere della misura della revisione, nonche' di condannare al pagamento delle relative somme. Peraltro, a norma dell'art. 4 del d.l. n. 90/08, conv. in l. n. 123/08, sono comunque devolute alla giurisdizione esclusiva del G.A. tutte le controversie attinenti alla gestione dei rifiuti, posta in essere dall'Amministrazione con comportamenti finalizzati alla tutela dell'interesse pubblico. La ratio della giurisdizione esclusiva prevista dall'art. 103 Cost. è da rinvenirsi nella commistione di interessi legittimi e diritti soggettivi, nella attribuzione al G.A. di vicende nelle quali sono coinvolti sia interessi legittimi, sia diritti soggettivi.

Ai sensi dell'art. 6, L. n. 537/93, tutti i contratti ad esecuzione periodica o continuativa devono recare una clausola di revisione periodica del prezzo. La predetta norma ha carattere imperativo, come tale non suscettibile di deroga pattizia, atteso che la sua finalita' primaria è quella di salvaguardare l'interesse pubblico a che le prestazioni di beni e servizi alla P.A. non subiscano, con il tempo, una diminuzione qualitativa per eccessiva onerosita' sopravvenuta della prestazione e della conseguente incapacita' del fornitore di farvi fronte; pertanto, una eventuale deroga ad opera delle parti contraenti deve considerarsi nulla. Le norme concernenti la revisione dei prezzi in materia di appalti di servizi, costituendo una disciplina specifica di settore, prevalgono sul regime generale di cui all'art. 1664 c.c.; ne consegue che le clausole difformi sono nulle, pur se la nullita' non investe l'intero contratto, in applicazione del principio utile per inutile non vitiatur. Nel caso di specie, il contratto costituisce applicazione dell'art. 4 comma 4 della legge n. 724/94, il quale dispone che tutti i contratti ad esecuzione periodica o continuativa debbono recare una clausola di revisione periodica del prezzo, prevedendo espressamente che la revisione dei prezzi del contratto avvenga mediante le rilevate variazioni ISTAT.

G.A. COMPETENTE NELLE CONTROVERSIE RELATIVE A CLAUSOLE DI REVISIONE PREZZO

TAR TOSCANA FI SENTENZA 2010

Quanto alla giurisdizione l’art. 244 del Codice dei contratti pubblici disponeva al comma 3: "Sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie relative al divieto di rinnovo tacito dei contratti, quelle relative alla clausola di revisione del prezzo e al relativo provvedimento applicativo nei contratti ad esecuzione continuata o periodica, nell'ipotesi di cui all'art. 115, nonche' quelle relative ai provvedimenti applicativi dell'adeguamento dei prezzi ai sensi dell'art. 133 commi 3 e 4". Quest'ultima disposizione è stata infine trasfusa nell’art. 133 comma 1 lett. e) n. 2) del Codice del processo amministrativo, a norma del quale sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie "relative al divieto di rinnovo tacito dei contratti pubblici di lavori, servizi, forniture, relative alla clausola di revisione del prezzo e al relativo provvedimento applicativo nei contratti ad esecuzione continuata o periodica, nell'ipotesi di cui all'articolo 115 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, nonche' quelle relative ai provvedimenti applicativi dell'adeguamento dei prezzi ai sensi dell'articolo 133, commi 3 e 4, dello stesso decreto".

Le disposizioni succedutesi nel tempo, riguardanti l'obbligo di inserimento di una clausola di revisione periodica del prezzo in tutti i contratti ad esecuzione periodica o continuativa relativi a servizi o forniture, costituiscono norme di carattere imperativo e inderogabile alle quali, in caso di mancata previsione della clausola in questione, si applica il principio civilistico di cui all’art. 1339 cod.civ. relativo alla inserzione automatica di clausole (cfr. CGA 18 novembre 2009 n. 1106; Consiglio di Stato, Sez. V, 2 novembre 2009 n. 6709).

CRITERI SELEZIONE OFFERTE - CARATTERISTICHE DEL SERVIZIO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2010

La scelta del criterio di selezione delle offerte per l’affidamento dei contratti pubblici rientra indubbiamente nelle scelte discrezionali della Stazione appaltante in relazione alle caratteristiche ed all’oggetto del contratto ai sensi dell’art. 81 d. l.vo n.163/2006 (Codice dei contratti pubblici).

Per cui, in considerazione delle caratteristiche del servizio la Stazione appaltante puo' predeterminare puntualmente il contenuto e le caratteristiche delle prestazioni e quindi ritenere il prezzo quale unica variabile effettiva del confronto concorrenziale.

D’altra parte, l’ appalto di pulizia e sanificazione di reparti ospedalieri possiede un contenuto agevolmente predeterminabile e standardizzato, per cui è corretto rimettere alla liberta' dell’impresa l’organizzazione del lavoro e l’individuazione del numero degli addetti e, di conseguenza, affidare la scelta del contraente al solo criterio del prezzo piu' favorevole, come del resto ritenuto dalla Sezione in un caso analogo (v. la decisione 14 marzo 2007 n. 1246).

PRINCIPIO DI EQUIVALENZA - TERMINI PAGAMENTO

AVCP PARERE 2010

Secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza, pertanto, sono da ritenersi illegittimi la lettera d’invito ed il capitolato normativo nella parte in cui impongono, a pena di esclusione, l’accettazione della clausola che prevede il pagamento entro 120 giorni decorrenti dalla data di ricevimento della fattura. È stato chiarito, infatti, che, nell’ipotesi di gara per l’aggiudicazione della fornitura di beni ad una pubblica amministrazione, è illegittimo il provvedimento di esclusione di una ditta che sia fondato sulla mancata sottoscrizione della clausola del capitolato speciale contenente una deroga unilaterale ai termini di pagamento e agli interessi moratori per ritardato pagamento, fissati dagli art. 4 e 5 del predetto D.Lgs. n. 231/2002. A norma del comma 4 del citato art. 4 “le parti, nella propria liberta' contrattuale, possono stabilire un termine superiore rispetto a quello legale di cui al comma 3 a condizione che le diverse pattuizioni siano stabilite per iscritto e rispettino i limiti concordati nell'ambito di accordi sottoscritti, presso il Ministero delle attivita' produttive, dalle organizzazioni maggiormente rappresentative a livello nazionale della produzione, della trasformazione e della distribuzione per categorie di prodotti deteriorabili specifici”; cosicche' la deroga ai termini di pagamento e agli interessi moratori per ritardato pagamento, fissati dalle menzionate disposizioni del predetto D.Lgs. n. 231/2002 sono consentite solo previo accordo liberamente sottoscritto dalle parti (cfr. Consiglio Stato, Sez. V, 12 aprile 2005, n. 1638). L’imposizione dell’aumento dei termini per il pagamento rispetto ai trenta giorni fissati dal decreto, senza un accordo tra i contraenti inteso a delineare un regolamento negoziale piu' consono alla situazione finanziaria del debitore, sulla base di determinati parametri (ossia corretta prassi commerciale, natura dei beni o servizi, condizione dei contraenti e rapporti commerciali tra i medesimi), in realta' introduce un vantaggio per l’Amministrazione che deve considerarsi “indebito”, atteso che la decorrenza degli interessi moratori segue il meccanismo automatico stabilito dall’art. 4 del D.Lgs. n. 231/2002, senza che neppure sia necessaria la costituzione in mora. Analogamente, pur se in termini comparativi rispetto ai limiti imperativi dettati dalla norma sulla nullita', è stato di recente ribadito che sussiste la grave iniquita', di cui all’art. 7 D.Lgs. n. 231/2002, delle clausole di contratto inserite dalle strutture sanitarie negli atti di gara per pubbliche forniture per la mancanza di qualsiasi giustificazione che renda costantemente e reiteratamente possibili termini di pagamento, decorrenza degli interessi moratori e saggio degli interessi diversi da quelli stabiliti negli arti 4 e 5 d.lg. n. 231 del 2002 (cfr., ad es., T.A.R. Lazio Roma, Sez. III, 22 dicembre 2008, n. 12229).

In sede di presentazione della domanda di partecipazione ad una gara d'appalto pubblico, opera il c.d. principio di equivalenza, avente la funzione di garantire e promuovere la maggior apertura concorrenziale tanto nell'ambito del singolo procedimento di affidamento (il che si collega col tradizionale principio del favor partecipationis nelle gare pubbliche), quanto nel generale mercato degli appalti pubblici; tale principio è altresi' riconosciuto esplicitamente, sul piano legislativo, dai commi 4 e 7 dell'art. 68 citato, i quali introducono anche l'onere dell'offerente di fornire la prova (con qualsiasi mezzo appropriato, ritenuto soddisfacente dalla stazione appaltante) circa l'equivalenza del prodotto offerto rispetto a quello indicato nel capitolato.

Nulla di cio', invece, emerge dalla lex specialis in questione, la quale vincola all’utilizzo di uno specifico; ne' in senso contrario vale invocare la parita' di trattamento per i concorrenti, i quali per il disciplinare in oggetto devono tutti adeguare i propri mezzi all’accessorio indicato, stante la evidente contrarieta' del disposto della lex specialis alla ratio della normativa richiamata, consistente nell’intento del legislatore di preservare, per ogni tecnica di redazione dei capitolati e dei documenti di gara, la possibilita' per il concorrente di proporre soluzioni diverse ed innovative, purche' idonee a soddisfare gli obiettivi della stazione appaltante.

Va altresi' richiamato quanto statuito dalla prevalente giurisprudenza in ordine ad analoghe previsione dettate anche in sede di lex specialis della singola gara, nel senso di ritenere che l’obbligo imposto dal bando di gara alle imprese di disporre di una sede operativa in ciascuna delle province in cui esse intendono esercitare la loro attivita' costituisce un ostacolo ingiustificato alla libera prestazione dei servizi ed è quindi incompatibile con l'articolo 49 del trattato CE, cosicche' tale previsione va dichiarata illegittima dato che questa limitazione territoriale produce effetti restrittivi sulla liberta' di stabilimento.(cfr. ad es. Consiglio Stato, Sez. V, 5 febbraio 2007, n. 447).

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’impresa G. S.p.A. – Fornitura di n. 7 autospazzatrici aspiranti da 3.4 mc comprensiva di installazione di agevolatore di spazzamento mod. “Sweepy Jet” prodotto dalla societa' Ingegneri Associati Productions s.r.l. che verra' fornito dall’Ente Appaltante, compreso contratto di manutenzione full-service per sette anni o 12.600 ore motore – Importo a base d’asta € 1.784.117,00 – S.A.: A.M.S.A. S.p.A..

INTERESSI PER RITARDATO PAGAMENTO - DEROGABILITA' NORMA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2010

La direttiva n. 2000/35/CE (556), recepita in Italia con il d.lgs. 9 ottobre 2002, n. 231, sulla lotta contro i ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali, contiene norme imperative, applicabili anche alle p.a., che non sono derogabili mediante la tacita accettazione delle condizioni difformi con la presentazione di una offerta in una gara pubblica di appalto, con conseguente iniquita' delle clausole di un bando di gara che prevedono: 1) il pagamento del corrispettivo a 60 giorni dal ricevimento della fattura, anziche' ai 30 giorni, previsti dall’art. 4 del d.lgs. n. 231/2002; 2) la decorrenza degli interessi moratori dal 180° giorno anziche' dal 30° giorno successivo alla scadenza del termine di pagamento, previsto dall’articolo 4; 3) il saggio di interesse dell’1% anziche' dell’8% (1% tasso BCE, piu' 7 punti di maggiorazione) previsto dall’art. 5 (Consiglio Stato , sez. IV, 2 febbraio 2010 , n. 469); nella sostanza, non possono le stazioni appaltanti inserire autoritativamente nei bandi di gara clausole che prevedono il pagamento entro un termine superiore a quello fissato dall’art. 4, del d.lgs. 9 ottobre 2002 n. 231 o una misura degli interessi difforme da quella ex art. 5 dello stesso decreto, al quale è possibile derogare non per atto unilaterale ed autoritativo della stazione appaltante, ma a seguito di accordo o comunque libera accettazione delle parti interessate (Consiglio Stato, sez. V, 28 settembre 2007 , n. 4996).

RITARDATO PAGAMENTO NELLE TRANSAZIONI COMMERCIALI - INTERESSI DI MORA - LIMITI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2010

Sono nulle perche' inique le clausole che riguardano: il pagamento del corrispettivo a 60 giorni dal ricevimento della fattura, anziche' ai 30 giorni, previsti dall’art. 4 del D.Lgs. 231 del 2002; la decorrenza degli interessi moratori dal 180° giorno anziche' dal 30° giorno successivo alla scadenza del termine di pagamento, previsto dall’articolo 4; il saggio di interesse dell’1% anziche' dell’8% (1% tasso BCE, piu' 7 punti di maggiorazione) previsto dall’art. 5.

Le clausole suddette si pongono in diretta violazione degli articoli 4 e 5 del D.Lgs. 231 del 2002, la cui deroga non è ammessa dalla legge ne' nella presentazione della offerta puo' rinvenirsi il diverso accordo contrattato dalle parti solo a seguito di apposita contrattazione e trattativa sul punto, che evoca un concetto di contatto di tipo pararapportuale (o precontrattuale) che non puo' rinvenirsi certo nel binomio "bando-presentazione dell’offerta", che gia' integra (quantomeno in parte) la conclusione del contratto.

Inoltre, tali clausole si pongono in modo indubbio nel senso di introdurre un ingiustificato vantaggio per la amministrazione predisponente, concretandosi nella aperta violazione della disciplina di riequilibrio delle diverse posizioni di forza, la cui tutela la direttiva comunitaria è proprio diretta a rafforzare.

TERMINI DI PAGAMENTO SUPERIORI A QUELLI LEGALI - LIMITI

TAR PIEMONTE SENTENZA 2009

L’art. 4, comma 4, del d.lgs. n. 231/2002 stabilisce che "Le parti, nella propria liberta' contrattuale, possono stabilire un termine superiore rispetto a quello legale di cui al comma 3 a condizione che le diverse pattuizioni siano stabilite per iscritto e rispettino i limiti concordati nell'ambito di accordi sottoscritti, presso il Ministero delle attivita' produttive, dalle organizzazioni maggiormente rappresentative a livello nazionale della produzione, della trasformazione e della distribuzione per categorie di prodotti deteriorabili specifici." Si precisa che "per poter parlare di accordo tra le parti, è necessario che la formazione della volonta' contrattuale sia libera per entrambi i contraenti, il che deve escludersi ove le clausole peggiorative, oltre che essere state unilateralmente predisposte da una delle parti, siano state imposte all’altra quali condizioni di partecipazione alla gara" (T.A.R. Piemonte, Sez. II, 26.10.2007, n. 3292) conseguendone l’inconfigurabilita' della deroga nei casi di deroga apportata con atti unilaterali dell’Amministrazione, quali i bandi o i disciplinari di pubbliche gare.

E’ illegittimo che il capitolato speciale e quello generale d’appalto rechino un termine dilatorio per il pagamento dei corrispettivi contrattuali e una misura degli interessi moratori in difformita' dalla disposizioni di cui agli artt. 4 e 5 del d.lgs. n. 231/2002 senza, peraltro, che dagli atti di gara consti l’emergenza di particolari, motivate e documentate ragioni.

PAGAMENTI DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE - CLAUSOLE BANDO

TAR LAZIO RM SENTENZA 2009

La clausola del bando che prevede il pagamento del corrispettivo solo dopo 60 giorni dal ricevimento dalla fattura si pone in violazione dell’art. 4 del Dlgs. n. 231/2002, il quale stabilisce la decorrenza degli interessi moratori, che evidentemente presuppongono l’avvenuta scadenza del termine, una volta decorsi trenta giorni dal ricevimento della fattura. Altrettanto gravemente iniqua, in chiara violazione sempre dell’art. 4 del d.lgs. n. 231/2002, sia la clausola che prevede la decorrenza degli interessi moratori solo dopo che siano trascorsi 180 giorni dalla scadenza del termine, mentre essi devono decorrere dal giorno successivo alla suddetta scadenza;

Si pone, infine, in violazione dell’art. 5 del d.lgs. n. 231/2002 la clausola che stabilisce il saggio d’interesse unicamente nella misura del tasso della Banca centrale europea, senza applicazione della maggiorazione, prevista nella menzionata disposizione normativa, di sette punti percentuali.

OFFERTA - CRITERI DI VALUTAZIONE

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2006

Al fine di verificare la legittimità di una procedura concorsuale, può essere accertato dal giudice amministrativo se il potere della stazione appaltante nell’indizione di una gara per l’affidamento di un servizio pubblico sia stato esercitato con un utilizzo delle regole tecniche secondo parametri di logicità, congruità , ragionevolezza e corretto apprezzamento dei fatti, ed in particolare se nel determinare il prezzo a base d’asta l’Amministrazione si sia attenuta ai parametri suddetti, con la conseguenza che l’evidente incongruità del prezzo medesimo determina la illegittimità della procedura.

In giurisprudenza, ormai pacificamente, si riconosce la netta distinzione operata dalla normativa nazionale e comunitaria tra criteri soggettivi di prequalificazione (cui si riferiscono le previsioni di cui agli artt. 12-17 del d. lgs. n. 157/95) e quelli oggettivi afferenti alla aggiudicazione (artt. 22-23), la quale oltre a trovare un preciso ed espresso riferimento nella normativa richiamata ha una sua sostanziale ed evidente logica: quella di separare i requisiti soggettivi di idoneità e partecipazione alla gara da quelli oggettivi attinenti alla offerta ed alla aggiudicazione. Nel novero degli elementi di valutazione dell’offerta, sotto l’aspetto tecnico-qualitativo, non può rientrare l’elemento attinente alla “affidabilità ed esperienza della ditta”, trattandosi di un elemento di carattere prettamente soggettivo, elemento del tutto valido e coerente per l'individuazione della capacità tecnica ed economica dei concorrenti in sede di prequalificazione, ma che non può, al contrario, essere utilizzato per valutare l'offerta sotto il profilo tecnico-qualitativo.