RITARDO NEL PAGAMENTO DEI CORRISPETTIVI: GLI INTERESSI MORATORI COMMERCIALI SONO INAPPLICABILI AGLI APPALTI DI IGIENE URBANA

Il servizio di raccolta dei rifiuti, erogato per ragioni di tutela della salute pubblica e remunerato con la tassazione comunale, non costituisce transazione commerciale ex D.Lgs. 231/2002. L'obbligo inderogabile in capo alla Pubblica Amministrazione di erogare il servizio essenziale preclude la sua equiparazione a un operatore commerciale dotato di autonomia negoziale. Ne discende che, in caso di ritardato pagamento dei corrispettivi, all'appaltatore competono esclusivamente gli interessi al tasso legale e non quelli moratori previsti dalla disciplina speciale, in assenza di diversa e specifica pattuizione.

"«la raccolta dei rifiuti costituisce un servizio erogato per ragioni di tutela della salute pubblica, che deve essere necessariamente eseguito dalla P.A. ed è remunerato con la tassazione comunale sui rifiuti. Tale connotazione del servizio appare inconciliabile con il regime speciale delineato per le ordinarie transazioni commerciali dal D.lvo 231/2002 [...] non può trovare applicazione quando si tratti di tutelare esigenze primarie ed incomprimibili quali la salute pubblica, giacchè in tali casi la P.A., a differenza di ogni altro operatore commerciale, non ha alcuna libertà negoziale di scelta rispetto all'an del contratto»."

IL PAGAMENTO DELLA STAZIONE APPALTANTE A UN TERZO ("CREDITORE APPARENTE") NON HA EFFICACIA LIBERATORIA SE L'APPARENZA È ADDEBITABILE SOLO ALLA NEGLIGENZA DELL'ENTE STESSO

Nei contratti di appalto, l'Amministrazione non è liberata dal debito laddove esegua il pagamento in favore di un creditore apparente per propria negligenza organizzativa. Agli interessi per ritardato pagamento si applica la prescrizione ordinaria.

"[...] come evidenziato dalla giurisprudenza di legittimità, affinché l’art. 1189 c.c. trovi applicazione “è sempre necessario che il creditore effettivo, il quale abbia determinato o concorso a determinare l’errore del “solvens”, abbia fatto sorgere in quest’ultimo in buona fede una ragionevole presunzione sulla rispondenza alla realtà dei poteri rappresentativi dell'”accipiens” (Cass. 3/9/2005 n. 17442; Cass. 9/8/2007 n. 17484; Cass. 13/9/2012 n. 15339; Cass. 4/6/2013 n. 14028). La norma in esame deroga al principio generale stabilito dall’art. 1188 c.c. per il quale il pagamento è liberatorio solo se effettuato al creditore o al suo rappresentante. Siccome l’effetto liberatorio di cui all’art. 1189 c.c. è collegato al principio dell’apparenza giuridica che ne costituisce il fondamento e siccome l’apparenza deve essere ricondotta ad un comportamento del creditore (non potendo dipendere dalle mere affermazioni o dal comportamento dell’accipiens), l’art. 1189 c.c. è applicabile solo se l’apparenza risulti giustificata da circostanze univoche e concludenti riferibili al creditore, sì da far sorgere nel debitore un ragionevole affidamento, esente da colpa, sulla effettiva sussistenza della facoltà apparente dell’accipiens di ricevere il pagamento” (C. Cass., sent. n. 20847/2013).

[...]

il mancato rispetto dei più basilari principi di autoresponsabilità, prudenza e correttezza delle procedure di accredito non può in alcun modo generare conseguenze negative nei confronti del creditore, circostanza che induce a ritenere sprovviste di efficacia persuasiva le doglianze formulate dall’appellante."

RITARDO PAGAMENTI DELLA PA: APPLICABILITÀ INTERESSI MORATORI E IRRILEVANZA DEL DISSESTO FINANZIARIO

In materia di appalti pubblici di servizi, il ritardato pagamento del corrispettivo da parte della Stazione Appaltante comporta l’automatica decorrenza degli interessi moratori ai sensi del D.Lgs. n. 231/2002, senza necessità di costituzione in mora. Non integrano l’impossibilità della prestazione per causa non imputabile al debitore né le difficoltà finanziarie dell’Amministrazione, né la pendenza di procedimenti penali a carico di propri funzionari, trattandosi di circostanze meramente interne e soggettive che non rendono oggettivamente impossibile l'adempimento di un'obbligazione pecuniaria.

"[...] considerando la natura di obbligazione pecuniaria del credito azionato, parte convenuta non ha specificamente dedotto alcuna circostanza rilevante quale causa di oggettiva impossibilità di adempiere al pagamento dovuto, a tal fine non potendo assegnarsi rilevanza a difficoltà finanziarie dell’amministrazione o al coinvolgimento di relativi dipendenti in procedimenti penali, rilevando le stesse come situazioni esclusivamente interne alla parte e isolatamente inidonee a rendere oggettivamente impossibile il pagamento, anche alla luce della mancata deduzione dell’adozione di strumenti di accantonamento e prevenzione."

RISERVE PER ANOMALO ANDAMENTO, SOSPENSIONE UNILATERALE DEI LAVORI E INTERESSI MORATORI COMMERCIALI

"Sul punto, deve rilevarsi che l’art.26, c.1, L.109/94 come modificato dall’art. 9 co. 44 L. 415/1998, rubricato Disciplina economica dell'esecuzione dei lavori pubblici, consente all’impresa esecutrice di avvalersi del rimedio previsto, in via generale, dall’art. 1460 c.c. a salvaguardia dell’equilibrio sinallagmatico del contratto, nell’ipotesi di ritardo nell’emissione dei certificati di pagamento o dei titoli di spesa, qualora l’ammontare delle rate di acconto per le quali non sia stato emesso il certificato di pagamento o il titolo di spesa raggiunga il quarto dell’importo netto contrattuale.

[...]

L’impresa non aveva alcun titolo per la sospensione unilaterale dei lavori, non essendole attribuito tale diritto né dall’art. 29 D.P.R. 554/1999 né dagli artt. 10 del contratto, 30 del Capitolato Generale di Appalto e 116 D.P.R. 554/1999, prevalendo la disciplina speciale sul rimedio generale offerto dall’art. 1460 c.c. ed essendo, anzi, espressamente stabilito dall’ultimo comma dell’art. 10 del contratto che “in ogni caso, il ritardo nel pagamento degli acconti non dà diritto alla ditta di sospendere o rallentare i lavori, né di chiedere lo scioglimento del contratto."

E' CON L'APPROVAZIONE DEL COLLAUDO CHE IL CREDITO DELL'APPALTATORE DIVIENE CERTO, LIQUIDO ED ESIGIBILE

In tema di appalti pubblici di lavori, la determina di approvazione degli atti contabili finali e del certificato di regolare esecuzione, pur non costituendo una ricognizione di debito ai sensi dell'art. 1988 c.c., rappresenta un elemento presuntivo idoneo a dimostrare la corretta esecuzione delle prestazioni, con conseguente onere della prova a carico dell'Amministrazione circa eventuali difformità. È inefficace nei confronti dell'appaltatore la clausola che subordina il pagamento all'accredito di fondi da parte di enti terzi qualora tale condizione sia stata introdotta unilateralmente dalla Stazione Appaltante in una determina successiva alla stipula del contratto e in assenza di un accordo tra le parti.

"Il certificato di regolare esecuzione dei lavori, in assenza della formale approvazione da parte della stazione appaltante, non costituisce di per sé prova piena del credito vantato dall’appaltatore, né può essere qualificato quale ricognizione di debito. La Suprema Corte ha infatti affermato che «(…) correttamente la Corte territoriale ha escluso che il semplice certificato di esecuzione dei lavori potesse assumere valenza di riconoscimento di debito in assenza della sua approvazione, in ciò conformandosi all’insegnamento di questa Corte (Cass. Sez. 1 -, Ordinanza n. 2075 del 25/01/2022; Cass. Sez. 1, Sentenza n. 1832 del 26/01/2011; Cass. Sez. 1, Sentenza n. 12884 del 26/05/2010), secondo il quale è con l’approvazione del collaudo da parte dell’Amministrazione che si perfeziona la fattispecie procedimentale del collaudo di opere pubbliche generativa del diritto dell’appaltatore al compenso. Ed altrettanto correttamente la Corte territoriale ha disatteso la tesi -che lo stesso ricorso definisce come ‘il principale ed assorbente motivo posto a fondamento dell’impugnazione’ (pag. 10) -della possibilità di attribuire al certificato di regolare esecuzione dei lavori valenza contrattuale, potendosi qui rammentare che, costituendo il certificato di regolare esecuzione delle opere atto unilaterale della P.A. (Cass. Sez. 1, Sentenza n. 8091 del 14/06/2000), lo stesso non può integrare in alcun modo un accordo tra appaltatore e stazione appaltante.» (Cass. ordinanza n. 29251/2025 in deJure).

Ne deriva che il certificato di regolare esecuzione acquista efficacia probatoria qualificata solo con la successiva determina di approvazione da parte della stazione appaltante, la quale rappresenta il momento perfezionativo dell’accertamento amministrativo sulla regolarità delle opere. In tale prospettiva, è l’atto di approvazione – e non già il certificato in sé – a costituire elemento idoneo a dimostrare la corretta esecuzione dell’appalto, con conseguente spostamento sull’amministrazione dell’onere di provare eventuali difformità o inadempimenti. In mancanza di tale atto, il certificato rimane mera attestazione tecnica, priva del valore confessorio o ricognitivo che possa vincolare l’ente committente."

RITARDO DELLA PA NEL PAGAMENTO DEL CORRISPETTIVO DELL'APPALTO: NON E' GIUSTIFICATO DAI MANCATI O TARDIVI FONDI DA PARTE DELL'ENTE FINANZIATORE

In tema di appalti pubblici, la prova dell'adempimento dell'obbligazione pecuniaria da parte dell'Ente Pubblico non può essere fornita con la mera esibizione del mandato di pagamento, costituendo quest'ultimo un ordine interno non idoneo a dimostrare l'effettiva disponibilità della somma in capo al creditore. Inoltre, ai sensi del D.Lgs. 231/2002, gli interessi moratori decorrono automaticamente alla scadenza del termine per il pagamento, senza necessità di messa in mora, restando irrilevante il ritardo nell'erogazione del finanziamento regionale promesso all'ente committente.

"il mandato di pagamento emesso dalla Pubblica amministrazione non costituisce di per sé prova dell’avvenuto pagamento, trattandosi di atto interno e unilaterale dell’ente debitore [...] non prova, da solo, né la messa a disposizione della somma, né l’effettiva riscossione da parte del creditore (cfr. Cass. civ. n. 29776/2020)".

"il rapporto di finanziamento tra ente appaltante e soggetto terzo non incide sugli obblighi di pagamento nei confronti dell’appaltatore, il quale rimane estraneo a tale rapporto (cfr. Cass. n. 22580 del 2014)".

ACCORDI DILATORI E DECORRENZA INTERESSI MORATORI NEGLI APPALTI PUBBLICI (4)

In tema di ritardi nei pagamenti delle transazioni commerciali pubbliche, "in assenza di una espressa e univoca remissione del debito [...], gli interessi moratori restano dovuti sin dal giorno successivo alla scadenza del termine di pagamento". Qualora intervenga un accordo di dilazione, per le fatture il cui termine di 30 giorni non sia ancora spirato alla data dell'accordo, lo stesso "deve essere inteso come proroga convenzionale del termine di adempimento" e, atteso che "l’art. 4 comma 4 del d.lgs. 231/02 consente di concordare un termine massimo di sessanta giorni per l’adempimento, gli interessi moratori decorrono dopo la scadenza di tale termine".

(Cfr. Cassazione civile sez. VI, 10/03/2021, n. 6771; Cassazione civile sez. III, 25/11/2021, n. 36636).

NORME STATALI - TEMPI PAGAMENTO FORNITORI SANITÁ - LEGITTIME REGIONI LAZIO, SICILIA, PA TRENTO E BOLZANO

Le disposizioni impugnate sono infatti propriamente inquadrabili – in disparte la complessiva autoqualificazione precisata dal comma 858 dell’art. 1 della stessa legge n. 145 del 2018 in riferimento all’intero blocco dei commi da 859 a 872 – nell’ambito della competenza statale esclusiva relativa all’armonizzazione dei bilanci pubblici, di cui all’art. 117, secondo comma, lettera e), Cost.

Esse, infatti, hanno a oggetto il bilancio di previsione delle amministrazioni pubbliche che adottano la contabilità finanziaria, prevedendo l’obbligatoria istituzione di uno specifico fondo quando l’ente non rispetti i tempi di pagamento o non riduca a sufficienza lo stock di debiti commerciali; la disciplina di tale fondo indica il criterio di quantificazione e specifica che il relativo appostamento rifluisce sul risultato di amministrazione, accertato con l’approvazione del rendiconto.

Sotto questo profilo, le norme in questione integrano il decreto legislativo 23 giugno 2011, n. 118 (Disposizioni in materia di armonizzazione dei sistemi contabili e degli schemi di bilancio delle Regioni, degli enti locali e dei loro organismi, a norma degli articoli 1 e 2 della legge 5 maggio 2009, n. 42) e, in particolare, l’art. 42 disciplinante appunto il risultato di amministrazione e le destinazioni della quota libera dell’avanzo.

Quanto poi alla ratio delle norme, essa è chiaramente ravvisabile nell’esigenza di sopperire alla incapacità dell’ente di coordinare l’assunzione di obbligazioni (legittimamente iscritte in bilancio) con la effettiva disponibilità della liquidità necessaria al loro pagamento alle scadenze di legge. Per tale aspetto, dunque, le norme impugnate perseguono la finalità propria dei principi di coordinamento della finanza pubblica, atteso il fondamentale rilievo che, come si è visto, assume il rispetto dei termini di pagamento previsti dal d.lgs. n. 231 del 2002 e dalla relativa normativa europea.

Peraltro, come già ricordato, le disposizioni impugnate si raccordano con quelle che la stessa legge n. 145 del 2018 ha introdotto (nei commi da 849 a 856 dell’art. 1) al fine di ampliare nel 2019, per le amministrazioni pubbliche in ritardo nei pagamenti, la possibilità di conseguire anticipazioni di liquidità da destinare a tale specifico utilizzo. Quando si trovi in questa situazione, l’ente potrà dunque ricorrere a tale prestito esterno, utile a regolarizzare i tempi di pagamento o quanto meno a ridurre i ritardi. Va anche precisato che per la stessa finalità il legislatore è nuovamente intervenuto con la legge di bilancio 2020 (art. 1, comma 556, della legge n. 160 del 2019), prevedendo anche per tale anno analoghe anticipazioni di liquidità con disposizioni del medesimo contenuto, la cui disciplina è stata inserita nel corpo dell’art. 4 del d.lgs. n. 231 del 2002.

Ciò precisato, non è ravvisabile nelle norme impugnate, riconducibili quindi anch’esse alle finalità di contrasto ai tardivi pagamenti delle pubbliche amministrazioni esposte ai punti 5. e 5.1., né la lesione al principio di buon andamento dell’amministrazione, né un difetto di proporzionalità.

Sotto un primo profilo, il fondo da appostare in bilancio rappresenta, infatti, una soluzione contabile e gestionale funzionale a consentire all’amministrazione di disporre di liquidità necessaria a velocizzare i pagamenti delle proprie obbligazioni commerciali e a ridurre la relativa voce di debito residuo. Il meccanismo approntato impedisce di effettuare impegni di spesa e pagamenti a valere sulle somme accantonate nel fondo; ciò fa sì che a fine esercizio le relative economie di spesa rifluiscono nella quota libera del risultato di amministrazione e l’ente può utilizzare la giacenza di cassa in tal modo formatasi per pagare i debiti arretrati.

Pertanto, se è pur vero che – imponendo l’obbligatorio accantonamento nel fondo di nuova istituzione – le norme limitano la piena disponibilità delle risorse dell’ente in sede di predisposizione del bilancio e di programmazione della spesa, è tuttavia evidente che ciò rappresenta il coerente strumento con cui le disposizioni stesse hanno inteso porre un rimedio all’accertata violazione dei termini di pagamento. Difatti, quest’ultima patologica situazione consegue di regola al fatto che l’ente, nell’esercizio della sua autonomia gestionale e di bilancio, non ha coordinato la programmazione e l’impegno delle proprie obbligazioni, legittimamente assunte e vincolanti, con la disponibilità di cassa necessaria alle previste scadenze di pagamento.

Oltre a indurre l’ente a conseguire liquidità di cassa utile a velocizzare i pagamenti commerciali, lo strumento del fondo di garanzia realizza anche l’ulteriore e indiretto effetto positivo di ridurre l’esposizione dell’amministrazione a titolo di interessi passivi sui pagamenti tardivi. Tali importi sono del tutto improduttivi e, tenuto conto del criterio di quantificazione degli interessi moratori di cui al d.lgs. n. 231 del 2002, possono assumere dimensioni non trascurabili; pertanto, la loro diminuzione consente all’ente di recuperare risorse da destinare ad attività istituzionali.

Queste positive ricadute sul funzionamento dell’ente appaiono quindi idonee a confutare la censura di lesione del principio di buon andamento dell’amministrazione.

Quanto poi al criterio di determinazione delle somme da accantonare, esso appare razionalmente individuato sia sotto il profilo quantitativo che sotto quello qualitativo. Per un verso, infatti, lo stanziamento introdotto aumenta in relazione all’entità dei ritardi nei pagamenti che l’amministrazione ha registrato, e perciò in coerenza con le prevedibili esigenze di liquidità; per altro verso, il parametro su cui calcolare la percentuale è dato dalle spese per gli acquisiti di beni e servizi, ossia l’aggregato di bilancio più appropriato, trattandosi di debiti di natura commerciale.

Alla luce delle complessive considerazioni che precedono, le norme impugnate superano il test di proporzionalità. Esse, infatti, si presentano congrue rispetto allo scopo legittimamente perseguito dal legislatore e approntano strumenti adeguati in relazione alla finalità di indurre l’ente a conseguire giacenze di cassa proprio per estinguere le obbligazioni che esso ha assunto.

Da questo punto di vista non appaiono conferenti i riferimenti della ricorrente alla sentenza n. 272 del 2015 in ordine alla mancata considerazione della causa del ritardo: la Regione Siciliana, infatti, ha solo genericamente affermato che il ritardo dei pagamenti imputabile all’ente non sempre dipenderebbe dalla carenza di liquidità, rinviando a una non meglio specificata dichiarazione della propria ragioneria generale.

Ne consegue che, sotto tale profilo, la ricorrente non ha offerto concreti elementi (quali ad esempio il mancato trasferimento di risorse da parte dello Stato: si veda al riguardo la sentenza n. 62 del 2020, punto 4.1. del Considerato in diritto) a sostegno della inidoneità delle misure impugnate a raggiungere i fini che persegue.

G.A. COMPETENTE NELLE CONTROVERSIE RELATIVE A CLAUSOLE DI REVISIONE PREZZO

Quanto alla giurisdizione l’art. 244 del Codice dei contratti pubblici disponeva al comma 3: "Sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie relative al divieto di rinnovo tacito dei contratti, quelle relative alla clausola di revisione del prezzo e al relativo provvedimento applicativo nei contratti ad esecuzione continuata o periodica, nell'ipotesi di cui all'art. 115, nonche' quelle relative ai provvedimenti applicativi dell'adeguamento dei prezzi ai sensi dell'art. 133 commi 3 e 4". Quest'ultima disposizione è stata infine trasfusa nell’art. 133 comma 1 lett. e) n. 2) del Codice del processo amministrativo, a norma del quale sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie "relative al divieto di rinnovo tacito dei contratti pubblici di lavori, servizi, forniture, relative alla clausola di revisione del prezzo e al relativo provvedimento applicativo nei contratti ad esecuzione continuata o periodica, nell'ipotesi di cui all'articolo 115 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, nonche' quelle relative ai provvedimenti applicativi dell'adeguamento dei prezzi ai sensi dell'articolo 133, commi 3 e 4, dello stesso decreto".

Le disposizioni succedutesi nel tempo, riguardanti l'obbligo di inserimento di una clausola di revisione periodica del prezzo in tutti i contratti ad esecuzione periodica o continuativa relativi a servizi o forniture, costituiscono norme di carattere imperativo e inderogabile alle quali, in caso di mancata previsione della clausola in questione, si applica il principio civilistico di cui all’art. 1339 cod.civ. relativo alla inserzione automatica di clausole (cfr. CGA 18 novembre 2009 n. 1106; Consiglio di Stato, Sez. V, 2 novembre 2009 n. 6709).

REVISIONE PERIODICA PREZZO APPALTO DI SERVIZI - DEVOLUZIONE GIURISDIZIONALE

Ai sensi dell'art. 244, c. 3, del d.lgs. n. 163/06, in virtu' di una lettura costituzionalmente orientata dell'art. 6, l. n. 537/93, come risultante dalla sentenza della Corte cost. n. 204/04, sussiste la giurisdizione del G.A. con riferimento a situazioni in cui, le posizioni di diritto soggettivo fatte valere, si collochino in un'area di rapporti ove la p.a. agisce a tutela dell'interesse pubblico, come nel caso della revisione globalmente intesa. L'art. 244 impone la concentrazione, dinanzi alla stessa autorita' giurisdizionale, di tutte le controversie relative all'istituto della revisione prezzi negli appalti pubblici ad esecuzione continuata o periodica, con conseguente potere del G.A. di conoscere della misura della revisione, nonche' di condannare al pagamento delle relative somme. Peraltro, a norma dell'art. 4 del d.l. n. 90/08, conv. in l. n. 123/08, sono comunque devolute alla giurisdizione esclusiva del G.A. tutte le controversie attinenti alla gestione dei rifiuti, posta in essere dall'Amministrazione con comportamenti finalizzati alla tutela dell'interesse pubblico. La ratio della giurisdizione esclusiva prevista dall'art. 103 Cost. è da rinvenirsi nella commistione di interessi legittimi e diritti soggettivi, nella attribuzione al G.A. di vicende nelle quali sono coinvolti sia interessi legittimi, sia diritti soggettivi.

Ai sensi dell'art. 6, L. n. 537/93, tutti i contratti ad esecuzione periodica o continuativa devono recare una clausola di revisione periodica del prezzo. La predetta norma ha carattere imperativo, come tale non suscettibile di deroga pattizia, atteso che la sua finalita' primaria è quella di salvaguardare l'interesse pubblico a che le prestazioni di beni e servizi alla P.A. non subiscano, con il tempo, una diminuzione qualitativa per eccessiva onerosita' sopravvenuta della prestazione e della conseguente incapacita' del fornitore di farvi fronte; pertanto, una eventuale deroga ad opera delle parti contraenti deve considerarsi nulla. Le norme concernenti la revisione dei prezzi in materia di appalti di servizi, costituendo una disciplina specifica di settore, prevalgono sul regime generale di cui all'art. 1664 c.c.; ne consegue che le clausole difformi sono nulle, pur se la nullita' non investe l'intero contratto, in applicazione del principio utile per inutile non vitiatur. Nel caso di specie, il contratto costituisce applicazione dell'art. 4 comma 4 della legge n. 724/94, il quale dispone che tutti i contratti ad esecuzione periodica o continuativa debbono recare una clausola di revisione periodica del prezzo, prevedendo espressamente che la revisione dei prezzi del contratto avvenga mediante le rilevate variazioni ISTAT.

CRITERI SELEZIONE OFFERTE - CARATTERISTICHE DEL SERVIZIO

La scelta del criterio di selezione delle offerte per l’affidamento dei contratti pubblici rientra indubbiamente nelle scelte discrezionali della Stazione appaltante in relazione alle caratteristiche ed all’oggetto del contratto ai sensi dell’art. 81 d. l.vo n.163/2006 (Codice dei contratti pubblici).

Per cui, in considerazione delle caratteristiche del servizio la Stazione appaltante puo' predeterminare puntualmente il contenuto e le caratteristiche delle prestazioni e quindi ritenere il prezzo quale unica variabile effettiva del confronto concorrenziale.

D’altra parte, l’ appalto di pulizia e sanificazione di reparti ospedalieri possiede un contenuto agevolmente predeterminabile e standardizzato, per cui è corretto rimettere alla liberta' dell’impresa l’organizzazione del lavoro e l’individuazione del numero degli addetti e, di conseguenza, affidare la scelta del contraente al solo criterio del prezzo piu' favorevole, come del resto ritenuto dalla Sezione in un caso analogo (v. la decisione 14 marzo 2007 n. 1246).

INTERESSI PER RITARDATO PAGAMENTO - DEROGABILITA' NORMA

La direttiva n. 2000/35/CE (556), recepita in Italia con il d.lgs. 9 ottobre 2002, n. 231, sulla lotta contro i ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali, contiene norme imperative, applicabili anche alle p.a., che non sono derogabili mediante la tacita accettazione delle condizioni difformi con la presentazione di una offerta in una gara pubblica di appalto, con conseguente iniquita' delle clausole di un bando di gara che prevedono: 1) il pagamento del corrispettivo a 60 giorni dal ricevimento della fattura, anziche' ai 30 giorni, previsti dall’art. 4 del d.lgs. n. 231/2002; 2) la decorrenza degli interessi moratori dal 180° giorno anziche' dal 30° giorno successivo alla scadenza del termine di pagamento, previsto dall’articolo 4; 3) il saggio di interesse dell’1% anziche' dell’8% (1% tasso BCE, piu' 7 punti di maggiorazione) previsto dall’art. 5 (Consiglio Stato , sez. IV, 2 febbraio 2010 , n. 469); nella sostanza, non possono le stazioni appaltanti inserire autoritativamente nei bandi di gara clausole che prevedono il pagamento entro un termine superiore a quello fissato dall’art. 4, del d.lgs. 9 ottobre 2002 n. 231 o una misura degli interessi difforme da quella ex art. 5 dello stesso decreto, al quale è possibile derogare non per atto unilaterale ed autoritativo della stazione appaltante, ma a seguito di accordo o comunque libera accettazione delle parti interessate (Consiglio Stato, sez. V, 28 settembre 2007 , n. 4996).

RITARDATO PAGAMENTO NELLE TRANSAZIONI COMMERCIALI - INTERESSI DI MORA - LIMITI

Sono nulle perche' inique le clausole che riguardano: il pagamento del corrispettivo a 60 giorni dal ricevimento della fattura, anziche' ai 30 giorni, previsti dall’art. 4 del D.Lgs. 231 del 2002; la decorrenza degli interessi moratori dal 180° giorno anziche' dal 30° giorno successivo alla scadenza del termine di pagamento, previsto dall’articolo 4; il saggio di interesse dell’1% anziche' dell’8% (1% tasso BCE, piu' 7 punti di maggiorazione) previsto dall’art. 5.

Le clausole suddette si pongono in diretta violazione degli articoli 4 e 5 del D.Lgs. 231 del 2002, la cui deroga non è ammessa dalla legge ne' nella presentazione della offerta puo' rinvenirsi il diverso accordo contrattato dalle parti solo a seguito di apposita contrattazione e trattativa sul punto, che evoca un concetto di contatto di tipo pararapportuale (o precontrattuale) che non puo' rinvenirsi certo nel binomio "bando-presentazione dell’offerta", che gia' integra (quantomeno in parte) la conclusione del contratto.

Inoltre, tali clausole si pongono in modo indubbio nel senso di introdurre un ingiustificato vantaggio per la amministrazione predisponente, concretandosi nella aperta violazione della disciplina di riequilibrio delle diverse posizioni di forza, la cui tutela la direttiva comunitaria è proprio diretta a rafforzare.

TERMINI DI PAGAMENTO SUPERIORI A QUELLI LEGALI - LIMITI

L’art. 4, comma 4, del d.lgs. n. 231/2002 stabilisce che "Le parti, nella propria liberta' contrattuale, possono stabilire un termine superiore rispetto a quello legale di cui al comma 3 a condizione che le diverse pattuizioni siano stabilite per iscritto e rispettino i limiti concordati nell'ambito di accordi sottoscritti, presso il Ministero delle attivita' produttive, dalle organizzazioni maggiormente rappresentative a livello nazionale della produzione, della trasformazione e della distribuzione per categorie di prodotti deteriorabili specifici." Si precisa che "per poter parlare di accordo tra le parti, è necessario che la formazione della volonta' contrattuale sia libera per entrambi i contraenti, il che deve escludersi ove le clausole peggiorative, oltre che essere state unilateralmente predisposte da una delle parti, siano state imposte all’altra quali condizioni di partecipazione alla gara" (T.A.R. Piemonte, Sez. II, 26.10.2007, n. 3292) conseguendone l’inconfigurabilita' della deroga nei casi di deroga apportata con atti unilaterali dell’Amministrazione, quali i bandi o i disciplinari di pubbliche gare.

E’ illegittimo che il capitolato speciale e quello generale d’appalto rechino un termine dilatorio per il pagamento dei corrispettivi contrattuali e una misura degli interessi moratori in difformita' dalla disposizioni di cui agli artt. 4 e 5 del d.lgs. n. 231/2002 senza, peraltro, che dagli atti di gara consti l’emergenza di particolari, motivate e documentate ragioni.

PAGAMENTI DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE - CLAUSOLE BANDO

La clausola del bando che prevede il pagamento del corrispettivo solo dopo 60 giorni dal ricevimento dalla fattura si pone in violazione dell’art. 4 del Dlgs. n. 231/2002, il quale stabilisce la decorrenza degli interessi moratori, che evidentemente presuppongono l’avvenuta scadenza del termine, una volta decorsi trenta giorni dal ricevimento della fattura. Altrettanto gravemente iniqua, in chiara violazione sempre dell’art. 4 del d.lgs. n. 231/2002, sia la clausola che prevede la decorrenza degli interessi moratori solo dopo che siano trascorsi 180 giorni dalla scadenza del termine, mentre essi devono decorrere dal giorno successivo alla suddetta scadenza;

Si pone, infine, in violazione dell’art. 5 del d.lgs. n. 231/2002 la clausola che stabilisce il saggio d’interesse unicamente nella misura del tasso della Banca centrale europea, senza applicazione della maggiorazione, prevista nella menzionata disposizione normativa, di sette punti percentuali.

CLAUSOLA DEL BANDO SUI TERMINI E SUI RITARDI DI PAGAMENTO

Il consolidato orientamento della giurisprudenza considera illegittimi la lettera d’invito ed il capitolato normativo nella parte in cui impongono, a pena di esclusione, l’accettazione della clausola che prevede il pagamento “entro 120 giorni decorrenti dalla data di ricevimento della fattura”.

È stato chiarito, infatti, che, nell’ipotesi di gara per l’aggiudicazione della fornitura di beni ad una pubblica Amministrazione, è illegittimo il provvedimento di esclusione di una ditta che sia fondato sulla mancata sottoscrizione della clausola del capitolato speciale contenente una deroga unilaterale ai termini di pagamento e agli interessi moratori per ritardato pagamento, fissati dagli art. 4 e 5 del predetto D.lgs. 9 ottobre 2002 n. 231.

L’imposizione dell’aumento dei termini per il pagamento rispetto ai trenta giorni fissati dal decreto, senza un accordo tra i contraenti inteso a delineare un regolamento negoziale più consono alla situazione finanziaria del debitore, sulla base dei parametri indicati (ossia corretta prassi commerciale, natura dei beni o servizi, condizione dei contraenti e rapporti commerciali tra i medesimi), in realtà introduce un vantaggio per l’Amministrazione che deve considerarsi “indebito”, atteso che la decorrenza degli interessi moratori segue il meccanismo automatico stabilito dall’art. 4 del D.Lgs. n. 231/2002, senza che neppure sia necessaria la costituzione in mora.

Deve, in conclusione, riconoscersi che l’introduzione della clausola impugnata nel capitolato d’appalto, senza adeguata giustificazione, è illegittimità, anche perché comporta l’anticipazione, in sede di procedura di scelta del contraente, di un’inaccettabile sperequazione fra le posizioni delle parti nell’esecuzione del rapporto.

OFFERTA - CRITERI DI VALUTAZIONE

Al fine di verificare la legittimità di una procedura concorsuale, può essere accertato dal giudice amministrativo se il potere della stazione appaltante nell’indizione di una gara per l’affidamento di un servizio pubblico sia stato esercitato con un utilizzo delle regole tecniche secondo parametri di logicità, congruità , ragionevolezza e corretto apprezzamento dei fatti, ed in particolare se nel determinare il prezzo a base d’asta l’Amministrazione si sia attenuta ai parametri suddetti, con la conseguenza che l’evidente incongruità del prezzo medesimo determina la illegittimità della procedura.

In giurisprudenza, ormai pacificamente, si riconosce la netta distinzione operata dalla normativa nazionale e comunitaria tra criteri soggettivi di prequalificazione (cui si riferiscono le previsioni di cui agli artt. 12-17 del d. lgs. n. 157/95) e quelli oggettivi afferenti alla aggiudicazione (artt. 22-23), la quale oltre a trovare un preciso ed espresso riferimento nella normativa richiamata ha una sua sostanziale ed evidente logica: quella di separare i requisiti soggettivi di idoneità e partecipazione alla gara da quelli oggettivi attinenti alla offerta ed alla aggiudicazione. Nel novero degli elementi di valutazione dell’offerta, sotto l’aspetto tecnico-qualitativo, non può rientrare l’elemento attinente alla “affidabilità ed esperienza della ditta”, trattandosi di un elemento di carattere prettamente soggettivo, elemento del tutto valido e coerente per l'individuazione della capacità tecnica ed economica dei concorrenti in sede di prequalificazione, ma che non può, al contrario, essere utilizzato per valutare l'offerta sotto il profilo tecnico-qualitativo.