Art. 41. Capacità economica e finanziaria dei fornitori e dei prestatori di servizi
ABROGATO DAL 19-04-2016 (ART. 217 DLGS 50-2016)1. Negli appalti di forniture o servizi, la dimostrazione della capacità finanziaria ed economica delle imprese concorrenti può essere fornita mediante uno o più dei seguenti documenti:
a) dichiarazione di almeno due istituti bancari o intermediari autorizzati ai sensi del decreto legislativo 1 settembre 1993, n. 385;
b) bilanci o estratti dei bilanci dell'impresa, ovvero dichiarazione sottoscritta in conformità alle disposizioni del decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000 n. 445;
c) dichiarazione, sottoscritta in conformità alle disposizioni del decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000 n. 445, concernente il fatturato globale d'impresa e l'importo relativo ai servizi o forniture nel settore oggetto della gara, realizzati negli ultimi tre esercizi.
comma così sostituito dal D.Lgs. 152 del 11/09/2008 in vigore dal 17/10/2008
2. Le amministrazioni precisano nel bando di gara i requisiti che devono essere posseduti dal concorrente, nonché gli altri eventuali che ritengono di richiedere. I documenti di cui al comma 1, lettera b), non possono essere richiesti a prestatori di servizi o di forniture stabiliti in Stati membri che non prevedono la pubblicazione del bilancio. Sono illegittimi i criteri che fissano, senza congrua motivazione, limiti di accesso connessi al fatturato aziendale. comma modificato dalla L.135/2012, in vigore dal 15/08/2012, di conversione del DL 95/2012
3. Se il concorrente non é in grado, per giustificati motivi, ivi compreso quello concernente la costituzione o l'inizio dell'attività da meno di tre anni, di presentare le referenze richieste, può provare la propria capacità economica e finanziaria mediante qualsiasi altro documento considerato idoneo dalla stazione appaltante.
4. La dichiarazione di cui al comma 1, lettera a), è presentata già in sede di offerta. Il concorrente aggiudicatario è tenuto ad esibire la documentazione probatoria a conferma delle dichiarazioni di cui al comma 1, lettere b) e c). comma così sostituito dal D.Lgs. 152 del 11/09/2008 in vigore dal 17/10/2008
articolo da coordinare con l'art.13 co. 5 della Legge 180 del 14/11/2011 in vigore dal 15/11/2011
Giurisprudenza e Prassi
REFERENZE BANCARIE - SOLIDITÀ ECONOMICA E PATRIMONIALE DELL’IMPRESA
Le referenze bancarie, come anche ogni altro documento equivalente, devono consentire alla stazione appaltante di aver cognizione del grado di affidabilità economico – finanziario dell’operatore economico che abbia presentato domanda di partecipazione alla procedura di gara anche in relazione all’entità degli investimenti offerti; non può, pertanto, reputarsi idonea a tale scopo una documentazione (referenza bancaria o altre attestazioni) che non abbia riguardo alla situazione finanziaria dell’operatore, ma del suo rappresentante legale, per quanto ne sia il socio di maggioranza.
La stazione appaltante, come l’ente concedente, non ha interesse a conoscere i rapporti con il sistema bancario del rappresentante legale, i cui rapporti di credito/debito sono di regola intrattenuti anche per finalità estranee all’attività di impresa, ma di quale reputazione goda l’impresa offerente nell’ambito del sistema bancario e se essa possa dirsi in condizione di stabilità e solidità economico – finanziaria, tale da reggere gli investimenti economici programmati.
CAPACITA’ ECONOMICA E FINANZIARIA – COMPROVA – REFERENZE BANCARIE – POSSIBILITA’ DI SOSTITUZIONE CON ALTRI DOCUMENTI (86.4)
Al riguardo si rammenta che l’Autorità si è espressa più volte sulla questione dell’idoneità delle referenze bancarie richiamando i principi ermeneutici elaborati in vigenza della precedente normativa e sostenendo che, in coerenza con quanto previsto dall’articolo 41 del D.Lgs. n. 163/2006, comma 3, (il cui contenuto è stato trasfuso nell’art. 86, comma 4, d.lgs. n. 50/2016) che prevede, nell’ipotesi di impossibilità di presentare le referenze richieste «per giustificati motivi», la possibilità di «provare la propria capacità economica e finanziaria mediante qualsiasi altro documento considerato idoneo dalla stazione appaltante», l’espressione «idonee referenze bancarie» prevista nei bandi di gara non può considerarsi quale requisito rigido, stante la necessità di contemperare l’esigenza della dimostrazione dei requisiti partecipativi con il principio della massima partecipazione alle gare di appalto, con conseguente necessità di prevedere dei temperamenti rispetto a quelle imprese che non siano in grado, per giustificati motivi, di presentare le referenze indicate (Parere di precontenzioso n. 795 del 19 luglio 2017).
OGGETTO: Istanza congiunta (per adesione successiva) di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da A S.r.l./Comune di San Pietro in Guarano (CS) – Affidamento del servizio raccolta e trasporto per smaltimento e valorizzazione rifiuti solidi urbani, assimilati e servizi complementari – Importo a base di gara: euro 391.146,06 - S.A.: Comune di San Pietro in Guarano
REQUISITI SPECIALI - CAPACITÀ ECONOMICA E FINANZIARIA - INDICI DI CAPACITÀ ECONOMICA PIÙ ADATTI INDIVIDUATI DALLA STAZIONE APPALTANTE – LIMITI: “ATTINENZA” E “PROPORZIONALITÀ” ALL’OGGETTO DELL’APPALTO
Come la giurisprudenza ha avuto modo di rilevare (v. TAR Friuli - Venezia Giulia, 1° marzo 2017 n. 81), dalla disciplina di cui all’art. 83 del d.lgs. n. 50 del 2016 si ricava che gli operatori economici interessati a partecipare alle gare pubbliche, oltre a non trovarsi in stato di fallimento, di liquidazione, di cessazione d’attività, di amministrazione controllata o di concordato preventivo o in ogni altra analoga situazione risultante da una procedura della stessa natura prevista da leggi e regolamenti nazionali, devono possedere la capacità economica e finanziaria necessaria ad assicurare l’osservanza delle obbligazioni contrattuali, posto che l’esigenza di affidare il contratto a soggetti che dimostrino, tra le altre, anche la capacità economica e finanziaria idonea a garantire l’esecuzione delle prestazioni oggetto dello stesso costituisce un fondamentale principio ricavabile dalla complessiva disciplina dell’affidamento di pubblici appalti, e l’apertura al mercato e alla concorrenza non può mai spingersi sino al punto di compromettere o comunque porre seriamente in pericolo la regolare esecuzione del contratto; che, in ragione di ciò, si è evidenziato (v. TAR Friuli - Venezia Giulia, n. 81/2017 cit.) come la normativa in vigore, allo stesso modo del previgente art. 41 del d.lgs. n 163 del 2006, lasci libertà alle stazioni appaltanti di individuare nella legge di gara gli indici di capacità economica più adatti, con il solo limite della “attinenza” e “proporzionalità” all’oggetto dell’appalto, nella ricerca di un costante bilanciamento con l’interesse pubblico “ad avere il più ampio numero di potenziali partecipanti, nel rispetto dei principi di trasparenza e rotazione” (art. 83, comma 2), laddove per gli appalti di servizi e forniture, ai fini della verifica del possesso dei requisiti di capacità economica e finanziaria, può essere richiesto nel bando di gara, tra l’altro, che gli “operatori economici forniscano informazioni riguardo ai loro conti annuali che evidenzino in particolare i rapporti tra attività e passività” [art. 83, comma 4, lett. b)]; (..) in quest’ottica, allora, si presenta coerente con l’indicato quadro normativo (e con l’art. 83, comma 8, d.lgs. n. 50/2016, secondo cui le “stazioni appaltanti indicano le condizioni di partecipazione richieste, che possono essere espresse come livelli minimi di capacità …”) l’introduzione di un requisito di ammissione ancorato al possesso di un «patrimonio netto pari o superiore al valore dell’appalto» nell’ultimo esercizio, avendo in tal modo il Comune (..) fatto ricorso, nell’àmbito della propria discrezionalità, ad una condizione di partecipazione che non appare sproporzionata – proprio perché correlata al valore dell’appalto –, e che non si presenta illogica o incongrua – proprio perché funzionale ad una capacità economica e finanziaria idonea ad assicurare la corretta esecuzione delle prestazioni negoziali e quindi di caratteristiche tali da non costituire un ostacolo ingiustificato alla partecipazione delle imprese alla gara –, e che neppure può ritenersi espressione di un artificioso sacrificio della concorrenza per il fatto che solo uno dei quattro concorrenti sia poi risultato in possesso del requisito – perché una tale circostanza ben può essere frutto della contingenza senza essere in sé rivelatrice di scelte sicuramente errate o arbitrarie
REQUISITI DI PARTECIPAZIONE - SVOLGIMENTO DI SERVIZI IDENTICI A QUELLI OGGETTO DELL’APPALTO - FATTISPECIE SERVIZIO RACCOLTA RIFIUTI PORTA A PORTA
La previsione della necessaria prova dello svolgimento di servizi identici a quelli da svolgere - nel caso di specie servizi di raccolta “porta a porta” in luogo di generici servizi di raccolta differenziata di r.s.u. – non è illegittima se conforme ai canoni di adeguatezza e proporzionalità, tenuto conto dell’oggetto concreto dell’appalto e delle sue specifiche peculiarità (Cons. St., Sez. V, 16 gennaio 2012, n. 140, proprio con riguardo al servizio “porta a porta).
La giurisprudenza ha, infatti, costantemente e tradizionalmente (si veda, ex multis, Consiglio di Stato, sez. V, 23 gennaio 2006, n. 206) riconosciuto tale potere dell’amministrazione, individuando come limite al suo esercizio il rispetto del principio di proporzionalità in relazione all’oggetto del contratto da affidare a terzi (posizione poi recepita anche sul piano normativo: si veda quanto previsto dagli articoli 73, comma 3, e 74, comma 5, del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, applicabile ratione temporis; norme che, insieme a quelle contenute negli articoli da 41 a 45 del medesimo codice, costituiscono la base giuridica del potere di prevedere requisiti ulteriori di capacità speciale). Indirizzi giurisprudenziali che hanno trovato piena conferma anche nel diverso quadro normativo risultante dall’introduzione del principio di tassatività delle cause di esclusione (di cui all’art. 46, comma 1-bis, del citato d.lgs. n. 163 del 2006).
AVVALIMENTO DEL FATTURATO - NON IMPLICA COINVOLGIMENTO DI ASPETTI SPECIFICI DELL’ORGANIZZAZIONE DELLA IMPRESA
Il c.d. avvalimento di garanzia, quale è quello avente ad oggetto il fatturato, non implica necessariamente il coinvolgimento di aspetti specifici dell’organizzazione della impresa, dacché la possibilità che essi non siano specificati in contratto e nella dichiarazione resa alla stazione appaltante, se non rispondenti ad un concreto interesse della stazione appaltante, quale desumibile dall’indicazione del requisito stesso (in questo senso: Cons. Stato, III, 17 novembre 2015, n. 5703, 4 novembre 2015, nn. 5038 e 5041, 2 marzo 2015, n. 1020, 6 febbraio 2014, n. 584; IV, 29 febbraio 2016, n. 812, che ha specificato che il requisito prestato serve essenzialmente non già ad arricchire un’impresa ausiliata che già possiede gli altri requisiti di partecipazione, ma solo a fornire risorse di carattere economico e finanziario, senza effettivo coinvolgimento di mezzi, attrezzature o personale; V, 15 marzo 2016, n. 1032, 22 ottobre 2015, n. 4860).
REQUISITI DI CAPACITÀ ECONOMICA E FINANZIARIA - FATTURATO GLOBALE – MANCANZA DI ANNUALITÀ – DIMOSTRAZIONE DELLA SUSSISTENZA DEL REQUISITO
Non è fondata la contestazione relativa alla asserita mancanza di un’annualità di fatturato certificabile nel caso in cui il consorzio partecipante abbia comunque dimostrato la sussistenza del fatturato globale necessario e sufficiente
OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. 163/2006 presentata da A – Resistente: B – Controinteressato C - Procedura aperta per l’affidamento del servizio di autospurgo per la disotturazione e pulizia delle infrastrutture gestite da B e trasporto fanghi liquidi – Importo a base di gara: € 1.611.600,00 - Criterio di aggiudicazione: prezzo più basso -
CONTENUTO REFERENZE BANCARIE - PRESCRIZIONI DEL BANDO
Non è possibile non ritenere soddisfatto il requisito di capacità economica e finanziaria degli operatori economici solo perché il contenuto delle referenze bancarie non riporta pedissequamente quanto riportato nel bando di gara.
Le clausole di bandi e lettere di invito, laddove prevedano cause di esclusione non consentite, sono automaticamente inefficaci e vanno disapplicate dal seggio di gara
Il numero delle pagine della relazione non è elemento costitutivo dell’offerta, ai fini dell’attribuzione dei relativi punteggi.
Il calcolo del valore stimato dell’appalto deve tenere conto anche di eventuali opzioni e rinnovi, e la quantificazione delle cauzioni e del contributo all’Autorità deve essere rapportata ad esso.
OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs.163/2006 presentata da A– Procedura aperta per l’affidamento del servizio di gestione del centro socio-educativo-riabilitativo diurno per disabili “La Clessidra” e del centro pomeridiano di integrazione per disabili “L’Airone” a favore dei comuni aderenti all’associazione intercomunale in rete, di cui il comune di Monteprandone è ente capofila – Importo a base di gara: euro 572.913,60 per 2 anni + euro 572.913,60 di possibile ripetizione per ulteriori 2 anni- S.A. S.U.A. Provincia di B
REFERENZE BANCARIE – CONTENUTO – NUMERO CARTELLE DELL’OFFERTA TECNICA – TASSATIVITÀ DELLE CAUSE DI ESCLUSIONE – IMPORTO PRESUNTO A BASE DI GARA
Non è possibile non ritenere soddisfatto il requisito di capacità economica e finanziaria degli operatori economici solo perché il contenuto delle referenze bancarie non riporta pedissequamente quanto riportato nel bando di gara.
Le clausole di bandi e lettere di invito, laddove prevedano cause di esclusione non consentite, sono automaticamente inefficaci e vanno disapplicate dal seggio di gara
Il numero delle pagine della relazione non è elemento costitutivo dell’offerta, ai fini dell’attribuzione dei relativi punteggi.
Il calcolo del valore stimato dell’appalto deve tenere conto anche di eventuali opzioni e rinnovi, e la quantificazione delle cauzioni e del contributo all’Autorità deve essere rapportata ad esso.
OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs.163/2006 presentata da A – Procedura aperta per l’affidamento del servizio di gestione del centro socio-educativo-riabilitativo diurno per disabili “La Clessidra” e del centro pomeridiano di integrazione per disabili “L’Airone” a favore dei comuni aderenti all’associazione intercomunale in rete, di cui il comune di Monteprandone è ente capofila – Importo a base di gara: euro 572.913,60 per 2 anni + euro 572.913,60 di possibile ripetizione per ulteriori 2 anni- S.A. S.U.A. Provincia di Fermo (FM)
LIMITI DI ACCESSO CONNESSI AL FATTURATO AZIENDALE - ILLEGITTIMI
L’art. 41, comma 2, del d.lgs. n. 163 del 2006, che disciplina la capacità economica e finanziaria per gli appalti di servizi, prevede, all’ultimo periodo, che “sono illegittimi i criteri che fissano, senza congrua motivazione, limiti di accesso connessi al fatturato aziendale”. La norma, pur formulata in termini negativi, volta al positivo vuol dire che il fatturato aziendale può essere preso a riferimento per la partecipazione a gare purché vi sia sul punto una “congrua motivazione”.
RICHIESTA FATTURATO AZIENDALE - LEGITTIMA SE VI E' CONGRUA MOTIVAZIONE
L’art. 41, comma 2, del d.lgs. n. 163 del 2006, che disciplina la capacità economica e finanziaria per gli appalti di servizi, prevede, all’ultimo periodo, che “sono illegittimi i criteri che fissano, senza congrua motivazione, limiti di accesso connessi al fatturato aziendale”. La norma, pur formulata in termini negativi, volta al positivo vuol dire che il fatturato aziendale può essere preso a riferimento per la partecipazione a gare purché vi sia sul punto una “congrua motivazione”.
MANCATA PRESENTAZIONE REFERENZE BANCARIE
Secondo pacifico e condiviso orientamento, l’espressione «idonee referenze bancarie», va interpretata nel senso che gli istituti di credito devono riferire sulla qualità dei rapporti in atto con le società e/o imprenditori, per le quali le referenze sono richieste, quindi sulla correttezza e puntualità nell’adempimento degli impegni assunti nonché sull’assenza di situazioni passive sì come desumibili dai movimenti bancari o da altre informazioni in loro possesso (Consiglio di Stato, Sez. IV 29 febbraio 2016, n. 854); - avendo anche riguardo a quanto indicato ed al precedente richiamato (Consiglio di Stato, Sez., III, 20 gennaio 2016, n. 193) dal ricorrente principale nella memoria depositata il 26 gennaio 2016, si ritiene di dover confermare l’orientamento proprio della Sezione (T.a.r. Latina, (Lazio), sez. I, 21 febbraio 2014, n. 163; in termini anche T.a.r. L'Aquila, (Abruzzo), sez. I, 11 dicembre 2014, n. 884) per il quale la mancata prestazione della duplice referenza bancaria, di cui all’art. 41, d. lgs. 12 aprile 2006 n. 163 ed al riprodotto punto III.2.2) del bando, impone l’esclusione dalla gara, quindi che la stazione appaltante non «è obbligata a “soccorrere” il concorrente chiedendogli di provare altrimenti la propria capacità economica atteso che l’art. 46 comma 1, d. lgs. n. 163, cit., si riferisce all’ipotesi di integrazione, chiarimento e/o completamento di documenti e dichiarazioni presentate; è infatti onere del concorrente autoattivarsi allegando alla domanda documentazione giustificativa e altrimenti dimostrativa della sua capacità economica.»
LEGITTIMITA' DEI REQUISITI SPECIALI DI PARTECIPAZIONE PRESCRITTI DALLA LEX SPECIALIS
E’ da ritenersi congrua e legittima la richiesta di esperienza triennale in servizi di fornitura e/o adeguamento di impianti di accumulo, controllo e smaltimento di reflui radioattivi per l’affidamento di un appalto di forniture e lavori di adeguamento, nonché manutenzione di impianti afferenti un comparto di medicina nucleare.
OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs.163/2006 presentata da A/Azienda Sanitaria Provinciale di B. Cottimo fiduciario per la fornitura e l’adeguamento tecnologico di un impianto di raccolta e smaltimento reflui derivanti dai trattamenti dell’U.O. di medicina nucleare, completo di tutto quanto necessario per il funzionamento a regola d’arte comprensivo di due anni di manutenzione dell’impianto per il periodo di garanzia. Importo annuo a base di gara: eu. 95.000,00. Criterio di aggiudicazione: prezzo più basso. S.A. ASP di B. Controinteressata: C S.r.l.
IL FATTURATO VA RIFERITO AGLI ESERCIZI CONCLUSI
Il “fatturato” col quale ai sensi dell’art. 41 d. lgs. 163/2006 la concorrente dimostra la propria capacita' va riferito ad esercizi conclusi, e quindi, come nella specie, ai tre anni solari anteriori a quello di pubblicazione del bando, poiche', come è notorio nella scienza contabile, un fatturato puo' dirsi accertato solo alla chiusura dell’esercizio stesso: in tal senso, C.d.S. sez. III 2 luglio 2015 n°3285, citata anche dalle parti. E’ poi il caso di chiarire che il termine “fatturato” contenuto nella legge e quello di “importo del servizio al netto di IVA” utilizzato nel bando sono sinonimi.
FATTURATO GLOBALE ATTIVITA' ANALOGHE - LEGITTIMO
È legittima la clausola del bando di gara che prevede il requisito di capacità economico-finanziaria relativo al fatturato in quanto la stazione appaltante può richiedere nel bando di gara un fatturato globale d’impresa per attività analoghe a quelle oggetto di affidamento pari ad un ammontare fino al doppio dell’importo posto a base di gara; è inoltre legittima la clausola del bando di gara che prevede come requisito tecnico-organizzativo la presenza di un numero di unità lavorative non inferiore a venti, di cui quindi impiegate a tempo pieno, in quanto giustificata dalla pluralità e dalla tipologia delle attività da svolgere in maniera continuativa ai fini dell’erogazione dei servizi pubblici in affidamento; si ritiene invece illegittima la richiesta concernente l’assunzione di almeno quindici unità con contratto di lavoro subordinato a tempo indeterminato per contrasto con l’art. 41 Cost. e per violazione dei principi di ragionevolezza e concorrenzialità.
OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. 163/2006 presentata da F S.r.l. – Procedura aperta per l’affidamento di attività di supporto alla gestione delle entrate tributarie, extratributarie e patrimoniali del Comune di S, dalla fase di accertamento a quella propedeutica alla riscossione coattiva fino all’emissione e notifica dell’ingiunzione fiscale, comprese quelle connesse e strutturali – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa – Importo a base di gara: euro 490.000,00 – S.A.: Comune di S.
REQUISITI MINIMI PIU' STRINGENTI - LIMITI ALLA DISCREZIONALITA' DELLA PA
Rientra nella discrezionalità della stazione appaltante poter introdurre requisiti minimi di partecipazione più rigorosi e stringenti in maniera coerente, logica ed adeguata in relazione allo specifico oggetto della gara di appalto, salvo la manifesta illogicità e irragionevolezza degli stessi.
OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. 163/2006 presentata da Ladisa S.p.A. – Procedura negoziata senza pubblicazione del bando di gara per l’affidamento del servizio di mensa presso gli organismi della Polizia di Stato dislocati sul territorio nazionale. Importo a base di gara euro: 95.662.855,4- suddivisione in quattro lotti. – S.A.: Ministero dell’Interno- Dipartimento della Pubblica Sicurezza.
DICITURE PRESCRITTE PER LE REFERENZE BANCARIE
La semplice circostanza della mancata riproduzione letterale della formulazione della lex specialis nelle referenze bancarie, a meno di non voler incorrere in un inammissibile formalismo, non può integrare ex se una valida ragione di esclusione.
REQUISITI ECONOMICO-FINANZIARI IDENTICI - LIMITI ALLA PROPORZIONALITA'
La richiesta di un fatturato globale superiore al doppio della base d’asta non è proporzionata.
La richiesta di un fatturato specifico nell’ultimo triennio superiore all’importo triennale del contratto è sproporzionata e lesiva della concorrenza.
L’esperienza pregressa per prestazioni identiche deve trovare la propria giustificazione nelle caratteristiche tecniche del servizio oggetto di affidamento.
OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs.163/2006 presentata da A S.r.l. – Servizio di manutenzione globale degli impianti di esazione pedaggi autostrade A18 Messina-Catania e A20 Messina-Palermo per il triennio 2015/2018 – Importo euro 5.715.878,19 oltre euro 66.534,21 per oneri della sicurezza - S.A. B.
REQUISITI DI CAPACITÀ ECONOMICO-FINANZIARIA E TECNICA – FATTURATO PER SERVIZI IDENTICI
La richiesta di un fatturato globale superiore al doppio della base d’asta non è proporzionata; la richiesta di un fatturato specifico nell’ultimo triennio superiore all’importo triennale del contratto è sproporzionata e lesiva della concorrenza.
L’esperienza pregressa per prestazioni identiche deve trovare la propria giustificazione nelle caratteristiche tecniche del servizio oggetto di affidamento.
OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs.163/2006 presentata da A – Servizio di manutenzione globale degli impianti di esazione pedaggi autostrade A18 Messina-Catania e A20 Messina-Palermo per il triennio 2015/2018 – Importo euro 5.715.878,19 oltre euro 66.534,21 per oneri della sicurezza - S.A. Consorzio per le Autostrade Siciliane.
FATTURATO MEDIO TRIENNIO - SPROPORZIONATO - ILLEGITTIMO BANDO
Il richiesto requisito di carattere economico-finanziario cosi' come previsto all’articolo 7 del disciplinare di gara, con riferimento al fatturato medio annuo per la fornitura di servizi oggetto dell’appalto relativo al triennio 2011-2013 non inferiore a euro 500.000,00 appare non conforme alla normativa di settore in quanto irragionevole e sproporzionato.
Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 presentata da S S.r.l. – Gara telematica tramite MEPA per la fornitura di un software completa basata su di una architettura di integrazione dati e relativi servizi di installazione, Start UP e assistenza manutenzione. Importo a base di gara complessivo euro: 115.000,000 (lotto 1 euro 70.000,00; lotto 2 euro 45.000,00). S.A.: Comune di P
ILLEGITTIMITA' DEI REQUISITI SPECIALI - EFFETTI
E' illegittimo il bando per appalto misto di lavori e servizi laddove i requisiti di qualificazione individuati in relazione alle attività qualificabili come servizi risultano sproporzionati rispetto all’importo delle prestazioni da rendere. L’art. 41 del codice dei contratti pubblici prevede che la qualificazione economica debba essere dimostrata attraverso un’autodichiarazione concernente il fatturato globale d'impresa e l'importo relativo ai servizi o forniture nel settore oggetto della gara, realizzati negli ultimi tre esercizi, precisando che sono illegittimi i criteri di qualificazione che fissano, senza congrua e adeguata motivazione, limiti di accesso connessi al fatturato.
La clausola che reca la richiesta di un fatturato superiore al triplo dell’importo posto a base di gara va, quindi considerata illegittima perché sproporzionata ed immotivata.
REFERENZE BANCARIE - CONTENUTO - RAPPORTI IN ATTO CON L’OPERATORE ECONOMICO - LEGITTIME
Risulta quindi applicabile al caso di specie il costante orientamento della giurisprudenza secondo cui «...l'espressione "idonee referenze bancarie", ove riportata nei bandi di gara pubblica senza ulteriori precisazioni, deve essere interpretata dagli istituti bancari nel senso, anche lessicalmente corretto, che essi debbano riferire sulla qualita' dei rapporti in atto con le societa', per le quali le referenze sono richieste, quali la correttezza e la puntualita' di queste nell'adempimento degli impegni assunti con l'istituto, l'assenza di situazioni passive con lo stesso istituto o con altri soggetti, sempre che tali situazioni siano desumibili dai movimenti bancari o da altre informazioni in loro possesso, e non anche fornire elementi sulla effettiva consistenza economica e finanziaria dei concorrenti, trattandosi di elementi che, di fatto, potrebbero non essere da loro conosciuti e che, comunque, anche se fossero disponibili, non potrebbero rendere noto a terzi, stante l'obbligo di riservatezza gravante sugli istituti bancari». (Cons. St, Sez. V, sent. 23/2/2015 n. 858; Cons. St., Sez. V, Sent 27/05/2014 n. 2728; Cons. Stato, sez. V, 23/06/2008, n. 3108 TAR Campania Sez. Salerno Sez. 10/11/2011 n. 1637). D'altra parte la giurisprudenza (Cons. St., sent. 07/07/2015 n. 3346) ha altresi' evidenziato che «nelle gare pubbliche le referenze bancarie chieste dalla stazione appaltante alle imprese partecipanti, con i contenuti fissati dalla lex specialis, hanno una sicura efficacia probatoria dei requisiti economico-finanziari necessari per l'aggiudicazione di contratti pubblici: e cio' in base al fatto notorio che il sistema bancario eroga credito a soggetti affidabili sotto tali profili, per cui è ragionevole che un'Amministrazione aggiudicatrice, nell'esercizio della propria discrezionalita' in sede di fissazione della legge di gara, ne richieda la produzione in tale sede» (cosi' Consiglio di Stato, Sez. V, 22 maggio 2012, n. 2959; Consiglio di Stato, sez. V, 27 maggio 2014, n. 2728; Consiglio di Stato, sez. V, 17 luglio 2014, n. 3821; Consiglio di Stato sez. III, 10 dicembre 2014, n. 6078)."
La giurisprudenza ha costantemente ritenuto che “nella gara pubblica, non puo' determinarsi l'esclusione dalla gara per l'incompletezza della dichiarazione ex art. 38, d.lg. 12 aprile 2006, n. 163 allorche' tale dichiarazione sia stata resa sulla scorta di modelli predisposti dalla stazione appaltante (cfr. Cons. Stato sez. III 24 febbraio 2015 n. 925; 23/01/2015 n. 303). Inoltre, “la previsione ad opera del disciplinare di gara di una clausola prescrivente che nella busta sia inserita a pena di esclusione una dichiarazione cumulativa, ai sensi del d.P.R. n. 445 del 2000, "di insussistenza di tutte le cause di esclusione di cui all'art. 38, d.lg. n. 163 del 2006" in assenza di ulteriori specificazioni, autorizza la presentazione di una dichiarazione unica e omnicomprensiva, da parte del legale rappresentante che sottoscrive la domanda cosi' come predisposta, anche per conto degli altri eventuali legali rappresentati (cfr. T.A.R. Puglia Bari sez. I 03 aprile 2013 n. 467).
ASSENZA REFERENZE BANCARIE - IDONEITA' BILANCIO APPROVATO
A sensi dell’art. 41, co. 3, Codice dei contratti, ove il concorrente non sia in grado di presentare le referenze richieste, puo' provare la propria capacita' economica con ogni altro mezzo idoneo; pertanto, non puo' che osservarsi l’idoneita' del bilancio approvato dai revisori ad attestare la capacita' economica, benche' non ancora approvato dall'assemblea dei soci.
DOCUMENTI ALTERNATIVI ATTESTANTI LA CAPACITA' ECONOMICO-FINANZIARIA
L’art. 41, n. 3, d.lgs. n. 163/2006 consente al concorrente che non sia in grado di presentare le referenze richieste, di provare la propria capacità economica e finanziaria mediante qualsiasi altro documento considerato idoneo dalla stazione appaltante. Tale disposizione intende consentire a chi vanti il possesso dei requisiti di partecipazione, ma non sia in grado di attestarne il possesso attraverso la produzione dei documenti richiesti dalla lex specialis, di produrre una documentazione alternativa, laddove sussistano giustificati motivi. Anche per tale versante, dunque, va ravvisato, nel caso di specie, uno specifico obbligo di motivazione in capo alla stazione appaltante; obbligo che risulta pianamente obliterato.
DEFINIZIONE REQUISITI SPECIALI - DISCREZIONALITA' STAZIONE APPALTANTE
L’articolo 46, comma 1 bis, del codice dei contratti pubblici sulla tassativita' delle cause di esclusione alla gara, giusta il rinvio operato dalla citata norma ad altre disposizioni del codice, tra cui anche all’articolo 41, consente alla stazione appaltante di specificare nella lex di gara i requisiti di capacita' economica – finanziaria richiesti a pena di esclusione.
REQUISITI ECONOMICO-FINANZIARI - BILANCIO DI IMPRESA
L’art. 41, comma 1, del d. lgs. 163/2006 prevede che il possesso dei requisiti di capacita' economica possa essere provato, alternativamente, mediante produzione di dichiarazioni bancarie (lett. a) o di bilanci di impresa (lett. b) e, solo in assenza di questi due tipi di referenze, il terzo comma consente al concorrente di produrre qualsiasi altro documento ritenuto idoneo dalla stazione appaltante.
Il bilancio di impresa, quindi, non è uno dei documenti alternativi che puo' essere prodotto solo a seguito dell’allegazione di giustificati motivi, ma è una delle modalita' ordinarie, individuate dall’art. 41, comma 1, del d. lgs. 163/2006, per attestare il possesso dei requisiti di capacita' finanziaria.
Ora è vero che, nel caso di specie, il disciplinare di gara fa riferimento alle sole referenze bancarie di due istituti di credito o intermediari autorizzati, ma è altresi' vero che lo stesso disciplinare prevede, in aggiunta, che «ai sensi dell’art. 41, comma 3, se il concorrente non è in grado per giustificati motivi […]di presentare le referenze richieste, puo' provare la capacita' economica e finanziaria mediante qualsiasi documento considerato idoneo dalla stazione appaltante quale, a titolo meramente esemplificativo, copia autentica dei bilanci degli ultimi due esercizi», spettando alla stazione appaltante valutare, in concreto, se sussistano o meno giustificati motivi.
Risulta evidente, dalla lettura del disciplinare, che la stazione appaltante ha inteso ammettere la produzione di documenti equipollenti alle referenze bancarie e, in primo luogo, dei bilanci, senza richiedere che il concorrente provasse, contestualmente, l’esistenza di giustificati motivi che gli impedissero di produrre le referenze, ma riservandosi, se del caso e al piu', di valutare se sussistessero o meno i giustificati motivi della produzione.
La produzione dei bilanci da parte del r.t.i. controinteressato, insieme con una sola referenza bancaria, non puo' essere sanzionata con l’esclusione, alla luce di quanto prevede la lex specialis e di una interpretazione della stessa conforme all’art. 41 del d. lgs. 163/2006, ne' la stazione appaltante, per altro verso, ha rilevato l’assenza di giustificati motivi che consentissero la produzione dei bilanci anziche' della seconda referenza bancaria.
PROGETTISTI QUALIFICATI – AVVALIMENTO
La richiesta, ai fini della dimostrazione della capacità economico-finanziaria, del requisito del possesso dell’indicatore Attivo corrente/Passivo Corrente per una annualità non appare restrittiva della partecipazione in quanto si pone in linea con l’art. 41, co. 1 lett. b) d.lgs. 163/2006 e con le previsioni delle nuove direttive comunitarie in materia;
La previsione di cui all’art. 53, comma 3 d.lgs. 163/2006 che consente di ''avvalersi'' di progettisti qualificati non è riferita all’istituto dell’avvalimento di cui all’art. 49 del Codice e quindi la relativa previsione del bando di gara è da intendersi come non apposta.
OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs.163/2006 presentata dal Consorzio Stabile EBG – Procedura aperta per la progettazione esecutiva e la realizzazione dei lavori di manutenzione straordinaria per opere civili, stradali ed impiantistiche degli Aeroporti di Milano Linate e Milano Malpensa – Importo a base di gara: euro 39.999.999,02 - S.A. A. – Società per B.
Requisito economico-finanziario – rapporto tra attività e passività annuale – legittimità –progettisti da indicare nell’offerta
E’ conforme all’art. 41, co. 1 lett. b) d.lgs. 163/2006 e alla normativa comunitaria richiedere, ai fini della dimostrazione della capacità finanziaria, informazioni sul rapporto tra attività e passività nei conti annuali.
La previsione di cui all’art. 53, comma 3 del Codice, che consente di ''avvalersi'' di progettisti qualificati, non è riferita all’istituto dell’avvalimento di cui all’art. 49.
Artt. 41 e 53, co. 3, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163
SERVIZI PORTUALI - NATURA E PROPORZIONALITA' REQUISITI
Le attivita' di rilevamento dei relitti e dei reperti di archeologia navale presenti nei fondali marini previste nell’appalto sono esclusivamente indagini e prospezioni che non prevedono scavi e non comportano una modifica della realta' fisica dei luoghi, pertanto le stesse sono ascrivibili nella categoria dei servizi.
Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 presentata dal A s.r.l. – grande progetto logistica e porti – sistema integrato portuale di B – rilevamento relitti e reperti di archeologia navale presenti sul fondale del porto di B – S.A.: Autorita' Portuale di B - importo dell’appalto: euro 1.300.000,00 oltre IVA - istanza presentata singolarmente dall’operatore economico
REFERENZE BANCARIE - OGGETTO
Il punto. 8.1.e del Disciplinare di prequalifica richiedeva il possesso di "idonee referenze bancarie […] che attestino l'idoneita' finanziaria ed economica del concorrente ai fini dell'assunzione, in caso di affidamento, delle prestazioni oggetto della presente procedura di gara", con rinvio all'art. 41, co. 3, cod. contr. pubbl. ("Se il concorrente non è in grado, per giustificati motivi, ivi compreso quello concernente la costituzione o l'inizio dell'attivita' da meno di tre anni, di presentare le referenze richieste, puo' provare la propria capacita' economica e finanziaria mediante qualsiasi altro documento considerato idoneo dalla stazione appaltante"). Dal tenore della clausola risulta univoco come "fossero richieste referenze bancarie idonee a rassicurare sulla capacita' economica e finanziaria di ciascuna impresa concorrente di far fronte alle obbligazioni che si candidava ad assumere in relazione all'appalto; e che tale previsione fosse richiesta a pena di esclusione" (cosi' Cons. Stato, sez. III, 20 gennaio 2015, n. 162). (..) Ne' alla societa' controinteressata giova invocare l'orientamento giurisprudenziale sul senso della locuzione "idonee referenze bancarie" contenuta nei bandi di gara (…), poiche' esso si riferisce al caso in cui il bando richieda la presentazione delle stesse "senza ulteriori precisazioni", mentre nel caso in esame la lex specialis (a differenza di quanto sostenuto dalla controinteressata; cfr. n. II.5 mem. 1.7.15) richiedeva, come gia' detto, tali "ulteriori precisazioni" (cfr. da ultimo Cons. Stato, sez. V, 23 febbraio 2015, n. 858: "l'espressione 'idonee referenze bancarie', ove riportata nei bandi di gara pubblica senza ulteriori precisazioni, deve essere interpretata dagli istituti bancari nel senso, anche lessicalmente corretto, che essi devono riferire sulla qualita' dei rapporti in atto con le societa', per le quali le referenze sono richieste, quali la correttezza e la puntualita' di queste nell'adempimento degli impegni assunti con l'istituto, l'assenza di situazioni passive con lo stesso istituto o con altri soggetti, sempre che tali situazioni siano desumibili dai movimenti bancari o da altre informazioni in loro possesso"; enf. agg.).
APPALTI MISTI - REQUISITI SOGGETTIVI PARTECIPAZIONE - OBBLIGO PROPORZIONALITA'
Nell’ipotesi di appalti misti, con riguardo alla richiesta della qualificazione e alla richiesta dei requisiti di capacita' economico- finanziaria e tecnico professionale, che i requisiti soggettivi di partecipazione nella misura delle attestazioni SOA per l’intero importo dell’appalto e, in aggiunta, nella misura di un importo complessivo non inferiore a tre volte quello posto a base di gara, ai fini della dimostrazione della capacita' tecnica e professionale di accordi di fornitura, oltre che la dichiarazione di aver svolto servizi di manutenzione analoghi per un importo complessivo non inferiore al 10% di quello posto a base di gara siano sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della gara.
Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 presentata dalla S S.r.l. – “S.S. Aurelia – Procedure di gara per l’affidamento di lavori di adeguamento e manutenzione degli impianti tecnologici delle gallerie “San Carlo”, “Poggio Bastione”, “Montenero” ai sensi del D.L. n. 264 del 5.10.2006 in materia di sicurezza per gallerie della rete stradale transeuropea” – Importo a base di gara: gara CIG 590387609° € 2.741.940,09; gara CIG 5903604024 € 2.195.000,00; gara CIG 590379803C € 2.181.880,91. S.A.: A.
REFERENZE BANCARIE - COMPROVA REQUISITO CON MODALITA’ EQUIVALENTI
Le referenze bancarie assolvono pertanto alla funzione di determinare in concreto la capacita' economica e finanziaria delle imprese concorrenti, essendo infatti del tutto assodato il non limitato potere discrezionale delle pubbliche amministrazioni nel fissare i requisiti di partecipazione a una gara per l’aggiudicazione di lavori, servizi o forniture (Consiglio di Stato, sez. VI, 22 maggio 2006, n. 2959).
3. Nel caso di specie, tuttavia, la lex specialis di gara, pur sancendo l’indefettibilita' dell’obbligo della produzione, a pena di esclusione, di due dichiarazioni bancarie, conferma la possibilita' di una produzione di un numero inferiore a due (o di altro documento idoneo) per i concorrenti che non sono in grado di presentare due referenze bancarie.
Infatti, da un lato, come gia' detto, la lex specialis della gara consentiva di sostituire una referenza bancaria con “qualsiasi altro documento idoneo allo scopo”; dall’altro, ragionevolmente, non puo' escludersi a priori una ditta che intrattenga rapporti con un solo istituto di credito, per cui in tal caso l’offerente non puo' fare altro che presentare una sola referenza bancaria e la stazione appaltante non puo' escluderlo dalla gara se, come nella specie, un altro operatore del settore finanziario attesta il possesso di un’adeguata struttura economica-finanziaria che gli consente di far fronte agli impegni conseguenti alla stipula del relativo appalto pubblico, ai sensi di quanto dispone anche l’art. 41, comma 3, d. lgs. n. 163-06.
Pertanto, l’aggiudicataria, avendo presentato una sola referenza bancaria poiche' con un solo istituto bancario intrattiene rapporti, nonche' un documento emesso dal titolare dell’agenzia di assicurazioni L. e C., gia' descritto, da ritenersi idoneo a suffragare la capacita' economica dell’offerente, non puo' considerarsi priva di un requisito posto a pena di esclusione dalla legge (art. 41, comma 1 e 3, Codice dei Contratti Pubblici) e dalla lex specialis, con la conseguenza che essa doveva essere ammessa, cosi' come ha correttamente e legittimamente disposto la Stazione appaltante”.
COMPUTO TRIENNIO FATTURATO - TRE ANNI SOLARI ANTECEDENTI DATA DEL BANDO
Solo per la dimostrazione della capacita' economico finanziaria di cui all’art. 41 del d.lgs. n.163/2006 il triennio da prendere in considerazione per verificare la sussistenza del requisito è quello solare decorrente dal 1° gennaio e ricomprende i tre anni solari antecedenti la data del bando, in quanto la norma fa riferimento alla nozione di esercizio inteso come anno solare, mentre per la capacita' tecnica e professionale di cui all’art. 42 il triennio di riferimento è quello effettivamente antecedente la data di pubblicazione del bando e, quindi, non coincide necessariamente con il triennio relativo al requisito di capacita' economico finanziaria.
PATRIMONIO NETTO CORRELATO AL LOTTO
E’ legittima la clausola del bando di gara che prescrive il possesso del requisito del patrimonio netto correlato al valore del lotto in quanto conforme ai principi di proporzionalità e adeguatezza.
OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. 163/2006 presentata da Società Cooperativa A a r.l. – Affidamento del servizio di pulizia e sanificazione ambientale di tutti i locali, servizio di lavaggio e asciugatura vetreria di laboratorio, sistemazione, riordino e pulizia dei banchi e altri servizi inerenti i laboratori della sede di Parma e della sezione di Angri - Importo a base di gara: euro 1.483.950,00 – Criterio di aggiudicazione: prezzo più basso – S.A.: B
CESSIONE AZIENDA - FATTURATO MATURATO - NON CEDIBILE
La cessione comporta il trasferimento degli elementi oggettivi che compongono l’azienda stessa, non le caratteristiche soggettive dell’imprenditore. Di conseguenza, con l’affitto d’azienda il cessionario gestisce la medesima e dalla gestione ottiene le qualificazioni professionali che ne derivano. Fra le suddette qualificazioni rientra il fatturato specifico realizzato dall’azienda nel periodo nel quale è stata nella sua disponibilita', e quindi l’affidabilita' professionale che ne deriva. Il fatturato maturato negli anni precedenti la cessione costituisce invece titolo professionale di chi ha in precedenza gestito l’azienda, e non viene trasferito al cessionario. Da cio' consegue che, come giustamente affermato dall’appellante principale, il suddetto requisito personale poteva essere trasferito all’aggiudicataria, ma con il contratto tipico di avvalimento. Atteso che l’aggiudicataria ha affermato il possesso del requisito relativo al fatturato specifico sulla base di quello dell’azienda affittata, relativo anche ad anni precedenti la stipula del contratto di affitto, intervenuto solo nel 2013, la censura dedotta deve essere condivisa.
FATTURATO NEL SETTORE OGGETTO DELLA GARA REALIZZATI NEGLI ULTIMI TRE ESERCIZI
In base all’art. 41 del D.Lgs. 163/2006, il concorrente puo' attestare la propria capacita' finanziaria ed economica attraverso il “fatturato globale d'impresa e l'importo relativo ai servizi o forniture nel settore oggetto della gara, realizzati negli ultimi tre esercizi”.
È, quindi, la stessa disciplina normativa generale del codice dei contratti a chiarire in modo espresso ed inequivoco che il fatturato rilevante per i fini considerati è quello realizzato “nel settore oggetto della gara”, e non esclusivamente nei servizi identici o coincidenti con quelli nominalmente richiamati negli atti della specifica procedura concorsuale.
REFERENZE BANCARIE GENERICHE - SOCCORSO ISTRUTTORIO
Il provvedimento di esclusione adottato nei confronti dell’istante per la produzione di referenze bancarie generiche, senza aver previamente avviato il procedimento di soccorso istruttorio, non è conforme alla normativa di settore.
Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d. lgs. 12 aprile 2006 n. 163 presentata dal A. Srl – Procedura aperta per l’appalto del servizio di pulizia igiene e sanificazione degli uffici e stabili del gruppo B SpA – Importo a base di gara: euro 440.933,20 – S.A.: B SpA
REQUISITI ECONOMICO-FINANZIARI - PRINCIPIO DELL'EQUIVALENZA DELLE PROVE ALTERNATIVE
Il comma 2 dell’art. 41 del Codice dei contratti (a mente del quale le amministrazioni precisano nel bando di gara i requisiti che devono essere posseduti dal concorrente, nonche' gli altri eventuali che ritengono di richiedere), va valutato secondo un principio generale, espresso al successivo comma 3, secondo il quale “Se il concorrente non è in grado, per giustificati motivi, ivi compreso quello concernente la costituzione o l’inizio dell’attivita' da meno di tre anni, di presentare le referenze richieste, puo' provare la propria capacita' economica e finanziaria mediante qualsiasi altro documento considerato idoneo dalla stazione appaltante”, norma che, naturalmente, trova ingresso, anche a prescindere da ogni espresso richiamo negli atti di autoregolamentazione, nella disciplina della gara e nella valutazione del requisito in questione.
Del resto, è ben possibile che l’operatore economico partecipante alla gara intrattenga rapporti professionali con un solo Istituto bancario, trovandosi, pertanto, nella oggettiva impossibilita' di produrre due referenze bancarie (rilasciate da due differenti Istituti), pur essendo dotato di tutti i requisiti –economico-finanziari e tecnici – richiesti dalla Stazione Appaltante per partecipare alla gara medesima.
A tal proposito, è stato, infatti, rilevato che la presentazione di idonee referenze bancarie da parte di almeno due istituti bancari o intermediari autorizzati – che, peraltro, non devono avere un contenuto specifico e dettagliato – non puo' considerarsi quale requisito “rigido”, stante la necessita' di contemperare l’esigenza della dimostrazione dei requisiti partecipativi con il principio della massima partecipazione alle gare di appalto, con conseguente necessita' di prevedere dei temperamenti rispetto a quelle imprese che non siano in grado, per giustificati motivi, di presentare le referenze indicate (Consiglio di Stato, se. IV, 22 novembre 2013, n. 5542; TAR Calabria, Reggio Calabria, sez. I, 6 giugno 2014, n. 236).
FATTURATO SPECIFICO - REQUISITO DI PARTECIPAZIONE
Il requisito di capacita' economica e finanziaria previsto dalla lex specialis di gara e relativo al fatturato specifico costituisce presupposto di natura sostanziale per la partecipazione alla procedura con l’effetto che la mancata comprova dello stesso si traduce necessariamente nell’esclusione dalla procedura, ferma restando la facolta' prevista in capo al concorrente dall’art. 41, comma 3, d.lgs. 163/2006 di presentare qualsiasi altro documento, anche di natura contabile, che possa essere ritenuto idoneo dalla stazione appaltante al fine di comprovare il requisito richiesto.
OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. 163/2006 presentata dall’Impresa Cooperativa Sociale A. a r.l. Onlus – Procedura aperta per l’affidamento del servizio di “Pronto Intervento Sociale” - Importo a base di gara: euro 118.008,00 – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente piu' vantaggiosa – S.A.: Comune di B (BA)
POSSESSO CAPACITÀ ECONOMICA E FINANZIARIA
L’art. 41, comma 3, del d.lgs. n. 163/2006 prevede che “se il concorrente non è in grado, per giustificati motivi, ivi compreso quello concernente la costituzione o l’inizio dell’attivita' da meno di tre anni, di presentare le referenze richieste, puo' provare la propria capacita' economica e finanziaria mediante qualsiasi altro documento considerato idoneo dalla stazione appaltante”. Secondo l’orientamento di questo Consiglio di Stato - diversamente da quanto ritenuto dal giudice di primo grado - l’applicazione di tale disposizione non puo' essere esclusa dal mancato intervento, nella specie, di un espresso giudizio di idoneita' della stazione appaltante; giudizio che puo' essere anche implicito (Cons. Stato, VI, 27 giugno 2008 n. 3295). D’altro canto l’inidoneita' non è stata in alcun modo dimostrata dall’appellante. Inoltre, “qualsiasi altro documento considerato idoneo” poteva pacificamente essere costituito dai bilanci di esercizio e dalle autocertificazioni recanti l’importo del fatturato globale, visto che proprio lo stesso art. 41 pone sullo stesso piano le referenze bancarie, i bilanci di esercizio e le autodichiarazioni concernenti il fatturato globale d’impresa e l’importo relativo ai servizi o forniture nel settore oggetto della gara, realizzati negli ultimi tre esercizi.
Del resto lo stesso avviso di gara, pur prescrivendo in prima battuta tra la documentazione da presentare due idonee referenze bancarie atte a dimostrare il possesso dei mezzi finanziari idonei al servizio da parte del concorrente, ha espressamente specificato l’ammissibilita' di altra documentazione utile a provare quanto richiesto nel caso di giustificati motivi.
L’assenza della previsione di un’espressa giustificazione da parte della stazione appaltante alla mancata tempestiva presentazione delle referenze bancarie in luogo di altro tipo di documenti conferisce maggiore credibilita' all’interpretazione tendente ad escludere che la presentazione di documentazione diversa dalle referenze bancarie avesse valore di autonoma causa di esclusione: cio' infatti non è espressamente previsto ne' dalla legge, ne' dal bando, il quale prescrive la necessita' della prova di una serie di requisiti, ma non mediante un solo tipo di documento in via assoluta, e questo senza interporre la necessita' di un’ approvazione espressa da parte della commissione aggiudicatrice.
Tale interpretazione – anche nel caso in esame - si pone in linea con l’interesse pubblico alla massima concorrenzialita' e con quello privato all’affidamento in base alle condizioni di partecipazione enunciate dalla stazione appaltante (CDS n. 6390-2012).
NOZIONE - REFERENZE BANCARIE
L’espressione « idonee referenze bancarie», ove riportata nei bandi di gara pubblica senza ulteriori precisazioni, deve essere interpretata dagli istituti bancari nel senso, anche lessicalmente corretto, che essi devono riferire sulla qualita' dei rapporti in atto con le societa', per le quali le referenze sono richieste, quali la correttezza e la puntualita' di queste nell’adempimento degli impegni assunti con l’istituto, l’assenza di situazioni passive con lo stesso istituto o con altri soggetti, sempre che tali situazioni siano desumibili dai movimenti bancari o da altre informazioni in loro possesso (cfr. Cons. St., Sez. V, 17 luglio 2014, n. 3821; Id., 23 giugno 2008, n. 3108).
SVOLGIMENTO DI SERVIZI ANALOGHI
Laddove il bando di gara richieda quale requisito il pregresso svolgimento di “servizi analoghi”, tale nozione non puo', se non con grave forzatura interpretativa, essere assimilata a quella di “servizi identici”, dovendo dunque ritenersi soddisfatta la prescrizione ove il concorrente abbia comunque dimostrato lo svolgimento di servizi rientranti nel medesimo settore imprenditoriale o professionale cui afferisce l’appalto (cfr. Cons. Stato, sez. III, 5 dicembre 2014, nr. 6035; id., sez. IV, 11 novembre 2014, nr. 5530; id., sez. V, 25 giugno 2014, nr. 3220; id., 8 aprile 2014, nr. 1668; id., sez. III, 25 giugno 2013, nr. 3437).
SELEZIONE ESCLUSIVA REQUISITI DI CAPACITÀ TECNICA - SPETTA ALLA DISCIPLINA DI GARA
Solo la legge di gara puo' selezionare i requisiti di capacita' tecnica richiesti di volta in volta in relazione alle singole e peculiari tipologie di gare in concreto, cosi' come si deduce dal disposto di cui agli artt. 41, comma 2, e 42, comma 2, del Codice dei Contratti Pubblici.
Peraltro, sotto il profilo sostanziale, si deve rilevare che l’ingegnere C. è un “giovane professionista” su cui non grava l’obbligo del possesso dei requisiti tecnici; il soggetto “giovane professionista”, in quanto vanta un’iscrizione all’albo da meno di cinque anni, è preso in considerazione, come figura necessariamente presente nelle gare in questione in base al disposto di cui all’art. 253, comma 5, d.P.R. n. 207-2010; in quanto giovane professionista, in un’ottica promozionale della loro attivita', è evidentemente irrealizzabile una situazione di possesso dei requisiti richiesti, vista l’esigua esperienza professionale che necessariamente possono vantare.
REFERENZE BANCARIE - RICORSO AVVALIMENTO - CONTRATTO INADEGUATO
Nel caso di specie, la ditta precisava di essere di nuova costituzione, quindi priva del requisito delle referenze bancarie, e dichiarava di fare ricorso all’avvalimento; tuttavia il contratto di avvalimento prodotto aveva ad oggetto il requisito del fatturato, del numero medio di dipendenti e dell’esperienza pregressa, ma non quello delle referenze bancarie; inoltre le obbligazioni assunte dall’impresa ausiliaria erano condizionate alla verifica delle gare e dei capitolati d’appalto da parte del rappresentante legale dell’ausiliaria stessa; la concorrente ausiliata, inoltre, era chiamata a predisporre apposite fideiussioni assicurative a favore dell’impresa ausiliaria, nel caso in cui a quest’ultima fossero richieste garanzie finanziarie; infine l’impresa concorrente, «ove mai dovesse richiedere all’ausiliaria di fornire risorse materiali o tecniche per l’esecuzione dell’appalto, dovra' preventivamente erogarne il costo»; un contratto di avvalimento sottoposto alle condizioni sopra descritte non è conforme al modello delineato dall’art. 49 d.lgs. 163/2006 e dall’art. 88 del d.p.r. 5 ottobre 2010, n. 207, secondo cui il contratto di avvalimento deve riportare in modo compiuto, esplicito ed esauriente le risorse e i mezzi prestati, la durata e ogni altro utile elemento, il che necessariamente presuppone un contratto valido ed immediatamente efficace, in ragione della funzione probatoria che è chiamato a svolgere. Esso, unitamente agli altri documenti elencati nell’art. 49, deve infatti garantire alla stazione appaltante che il concorrente che si avvale di un requisito di altro soggetto dispone effettivamente di quest’ultimo sin dal momento della presentazione della domanda di partecipazione, a tutela della par condicio dei concorrenti e della stazione appaltante, che non puo' essere esposta al rischio che il concorrente non acquisisca la piena disponibilita' del requisito oggetto dell’avvalimento come conseguenza del mancato avveramento della condizione dedotta in contratto o dell’invalidita' dell’obbligazione assunta dall’ausiliaria (Parere di precontenzioso n. 203 del 18 dicembre 2013).
Oggetto: Istanze di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. 163/2006 presentate dalla A - “Affidamento del servizio di assistenza scolastica specialistica” – Importo a base di gara euro 1.320.000,00 - S.A.: F.
CONSORZI STABILI - POSSESSO REFERENZE BANCARIE
Il combinato disposto dell’art. 41 d.lgs. n.163 del 2006, del bando (punto III.2.2) e del disciplinare di gara (la' dove prevede, per i requisiti di capacita' economico-finanziaria, che “la totalita' degli operatori economici raggruppati/consorziati, raggruppandi/consorziandi…presentino idonee dichiarazioni bancarie…) impone, infatti, un’esegesi della relativa disciplina che comporti l’obbligo di ognuna delle imprese consorziate (o, in ogni caso, del Consorzio quale persona giuridica concorrente, come meglio chiarito infra) di allegare almeno due referenze bancarie (secondo il modello astrattamente configurato dall’art. 41, comma 1, lett.a, d.lgs. cit. e nella specie preferito dalla stazione appaltante).
L’espressione lessicale “totalita' degli operatori economici” (contenuta nel disciplinare) dev’essere infatti letta, secondo il suo significato letterale, come “tutti gli operatori economici” (anche tenuto conto che il verbo presentare è declinato alla terza persona plurale, e non singolare), e non, come vorrebbe l’appellante, “la somma degli operatori economici”.
Ne consegue che l’opzione ermeneutica imposta da una lettura della lex specialis secondo il suo univoco significato semantico esige che ognuna delle imprese consorziate dovesse presentare almeno due referenze bancarie.
Quando poi, come nella fattispecie in esame, si versa in ipotesi di Consorzio stabile (come si evince dall’esame della documentazione di gara), l’unica esegesi plausibile del disciplinare (in quanto la sola coerente con il precetto primario consacrato all’art. 41 d.lgs. cit.) è quella che impone al (solo) Consorzio, quale soggetto giuridico autonomo dalle imprese consorziate e (soprattutto) quale impresa concorrente, l’obbligo di produzione delle due referenze bancarie.
Il tenore letterale della suddetta disposizione, infatti, indica chiaramente che le tre modalita' di attestazione della capacita' economico-finanziaria (la cui scelta è rimessa alla stazione appaltante) vanno riferite all’impresa concorrente (e non al complesso di quelle raggruppate o consorziate), sicchè, nelle ipotesi in cui l’impresa concorrente sia un Consorzio stabile (ai sensi degli artt.34, lett.c, e 36 d.lgs. n.163/2006) e, quindi, un soggetto dotato di personalita' giuridica autonoma (Cons. St., sez. V, 23 ottobre 2014, n.5244), è quest’ultimo che deve produrre le due referenze bancarie.
REFERENZE BANCARIE E MANCATA COMPROVA DEL REQUISITO RICHIESTO CON ALTRO DOCUMENTO IDONEO
Ai sensi dell’art. 41, d.lgs. 163/2006, negli appalti di forniture o servizi, la dimostrazione della capacita' finanziaria ed economica delle imprese concorrenti puo' essere fornita mediante uno o piu' mezzi probatori che la stazione appaltante puo' richiedere, quali: a) dichiarazione di almeno due istituti bancari o intermediari autorizzati ai sensi del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385; b) bilanci o estratti dei bilanci dell’impresa, ovvero dichiarazione sottoscritta in conformita' alle disposizioni del d.p.r. 445/2000; c) dichiarazione, sottoscritta in conformita' alle disposizioni del d.p.r. 445/2000, concernente il fatturato globale d’impresa e l’importo relativo ai servizi o forniture nel settore oggetto della gara, realizzati negli ultimi tre esercizi; inoltre, l’art. 41, comma 3, del Codice espressamente statuisce: «Se il concorrente non è in grado, per giustificati motivi, ivi compreso quello concernente la costituzione o l’inizio dell’attivita' da meno di tre anni, di presentare le referenze richieste, puo' provare la propria capacita' economica e finanziaria mediante qualsiasi altro documento considerato idoneo dalla stazione appaltante»;
Nel caso di specie è legittimo il provvedimento di esclusione adottato dalla stazione appaltante nei confronti del concorrente per non aver prodotto altra documentazione alternativa, rispetto alle referenze bancarie richieste, idonea a dimostrare la propria capacita' economico-finanziaria.
Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 presentata da A. – “Servizio Assistenza Domiciliare Anziani” – Importo a base di gara euro 391.850,00 – S.A.: B. Comuni di C..
Requisiti di capacita' economico-finanziaria – Referenze bancarie e mancata comprova del requisito richiesto con altro documento idoneo.
Il concorrente che si trovi nella situazione di impossibilita' di presentare le richieste referenze bancarie alla stregua del comma 3 dell’art. 41 d.lgs. 163/2006, nell’esplicitarne il giustificato motivo deve contestualmente produrre la documentazione alternativa atta a comprovare il possesso del requisito richiesto in sede di gara e non potra' ricorrere all’utilizzo di elementi gia' dichiarati per la dimostrazione della propria capacita' economico-finanziaria.
Art. 41, d.lgs 163/2006
REFERENZE BANCARIE PRIVA DELLA FIRMA DEL DICHIARANTE
L’art. 41, comma 1, d.lgs. 163/2006 dispone: ‹‹negli appalti di forniture o servizi, la dimostrazione della capacita' finanziaria ed economica delle imprese concorrenti puo' essere fornita mediante uno o piu' dei seguenti documenti: a) dichiarazione di almeno due istituti bancari o intermediari autorizzati ai sensi del decreto legislativo 1 settembre 1993, n. 385; b) bilanci o estratti dei bilanci dell’impresa, ovvero dichiarazione sottoscritta in conformita' alle disposizioni del D.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445; c) dichiarazione, sottoscritta in conformita' alle disposizioni del decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445, concernente il fatturato globale d'impresa e l’importo relativo ai servizi o forniture nel settore oggetto della gara, realizzati negli ultimi tre esercizi››; e che il successivo comma rimette alla discrezionalita' della stazione appaltante l’individuazione della documentazione da produrre, al fine della comprova della capacita' economica e finanziaria dei concorrenti, potendo quest’ultima prevedere nel bando l’acquisizione di uno o piu' dei documenti indicati al primo comma (AVCP, parere di precontenzioso 21.9.2011, n.165). Nel caso in esame la stazione appaltante ha esercitato tale potere, richiedendo ai concorrenti i seguenti requisiti minimi di capacita' economico finanziaria per poter essere ammessi alla gara: (i) possesso di almeno due referenze bancarie rilasciate da primari istituti bancari o intermediari autorizzati ai sensi del d.lgs. 385/2006; (ii) fatturato globale di impresa […] non inferiore a euro 600.000,00 […] e la relativa documentazione contabile/tributaria/fiscale-bilanci, dichiarazioni IVA, dichiarazione redditi, mod. unico […](art. 6 lett. c).
L’istante ha presentato due referenze bancarie, ma una di esse è risultata priva della firma del suo autore. L’AVCP ha gia' avuto occasione di riconoscere la natura delle referenze in parola quali lettere di affidabilita', con cui gli istituti di credito attestano di intrattenere rapporti di affidamento bancario con l’impresa, con cio' fornendo indicazioni sulla solidita' finanziaria della stessa (AVCP, parere di precontenzioso 20.11.2013, n.196). Queste ultime non hanno natura fidefacente, costituendo semplici dichiarazioni di scienza, conseguentemente la mancanza su di esse della firma del dichiarante rende il documento inidoneo ad attestare alcunche'. La firma, infatti, ha una duplice funzione: indicativa, in quanto consente di distinguere, dagli altri, l’autore del documento, e dichiarativa, in quanto consente l’assunzione di paternita' del documento stesso. Ne deriva che la referenza bancaria, per attestare la capacita' economico finanziaria del concorrente deve avere i requisiti di sostanza e di forma che consentono di riferire la dichiarazione al suo autore, che ne assume la piena responsabilita' (cfr. C.G.A 2 dicembre 2010, n.1423; TAR Catania, sez. III, 18.2.2013 n.552).
Nel caso in esame, in virtu' di quanto sopra osservato, puo' concludersi che la mancanza della firma su una delle due referenze priva quest’ultima della propria capacita' probatoria.
Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. 163/2006 presentata dal C. soc. coop. soc. - Procedura aperta per l’affidamento del servizio di lavanolo biancheria e del servizio di lavanderia del vestiario degli ospiti – Importo a base di gara: 552.946,00 euro – Istanza presentata singolarmente dall’operatore economico – S.A.: B. (B.) B.
Requisiti speciali di partecipazione – Referenze bancarie – Presentazione di una referenza priva della firma del dichiarante – Esclusione – Soccorso istruttorio
E’ rimessa alla discrezionalita' della stazione appaltante l’individuazione della documentazione da produrre, potendo la stessa prevedere nel bando l’acquisizione di uno o piu' dei documenti indicati all’art. 41, comma 1, d.lgs. 163/2006.
Le referenze bancarie costituiscono lettere di affidabilita' con cui gli istituti di credito attestano di intrattenere rapporti di affidamento bancario con l’impresa concorrente, con cio' fornendo indicazioni sulla solidita' finanziaria della stessa. Queste ultime non hanno natura fidefacente, costituendo semplici dichiarazioni di scienza, conseguentemente, la mancanza su di esse della firma del dichiarante priva il documento stesso di qualsivoglia valenza probatoria.
Il difetto di una delle due referenze bancarie presentate in sede di gara in adempimento di quanto previsto dalla lex specialis impedisce al concorrente di comprovare la capacita' economico-finanziaria nei modi voluti dalla stazione appaltante.
Ai sensi della disciplina normativa applicabile ratione temporis al caso in esame non è ammessa una sanatoria postuma della referenza bancaria priva della firma del suo autore, ostandovi il disposto dell’art. 46, comma 1, d.lgs. 163/2006.
Artt. 41 e 46 d.lgs. 163/2006
REFERENZE BANCARIE
La giurisprudenza ha piu' volte ribadito che il difetto di una delle due referenze bancarie richieste dal disciplinare di gara impedisce al concorrente di comprovare la capacita' economico-finanziaria nei modi voluti dalla stazione appaltante, con la conseguenza che l’impresa medesima, in applicazione delle regole espulsive sancite dalla lex specialis della gara, non puo' che essere esclusa dal procedimento di scelta del contraente (cfr. Cons. Stato, sez. V, 17 luglio 2014, n. 3821; Cons. Stato, sez. V, 27 maggio 2014 n. 2728; AVCP, parere di precontenzioso, 20 giugno 2014, n.135).
Nel caso in esame, le parti non hanno inviato alcuna documentazione dalla quale potersi desumere che effettivamente l’operatore economico abbia avuto un giustificato motivo per produrre solo una dichiarazione bancaria conforme a quanto richiesto dalla stazione appaltante. Occorre, pertanto, che quest’ultima verifichi se effettivamente all’atto della presentazione della domanda di partecipazione la A. srl abbia indicato i giustificati motivi che non le hanno consentito di presentare la referenza richiesta. Nel caso in cui tale verifica abbia esito negativo, deve ritenersi che la societa' non possa partecipare alla gara, pena la violazione della par condicio dei concorrenti.
OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. 163/2006 presentata dal comune di B. - Procedura aperta per l’affidamento del servizio di refezione scolastica – Importo a base di gara euro 2.573.598,58 - S.A.: comune di B..
Requisiti speciali di partecipazione – Referenze bancarie – Contenuto non conforme alla lex specialis – Esclusione – Soccorso istruttorio
E’ rimessa alla discrezionalita' della stazione appaltante l’individuazione della documentazione da produrre, al fine della comprova della capacita' economica e finanziaria dei concorrenti, potendo la stessa prevedere nel bando l’acquisizione di uno o piu' dei documenti indicati all’art. 41, comma 1, d.lgs. 163/2006.
Il difetto di una delle due referenze bancarie presentate in sede di gara in adempimento di quanto previsto dalla lex specialis impedisce al concorrente di comprovare la capacita' economico-finanziaria nei modi voluti dalla stazione appaltante.
Ai sensi della disciplina normativa applicabile ratione temporis al caso in esame nelle gare pubbliche, l’omessa allegazione di un documento o di una dichiarazione previsti a pena di esclusione non puo' essere considerata alla stregua di un’irregolarita' sanabile, in applicazione del cd. “dovere di soccorso” e non ne è permessa l’integrazione o la regolarizzazione postuma, non trattandosi di rimediare a vizi puramente formali.
Artt. 41 e 46, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163.
FATTURATO SPECIFICO - REQUISITO ESCLUDENTE
La clausola del bando sul fatturato specifico deve essere tempestivamente impugnata per censurarne la illegittimita', come affermato dal consolidato orientamento del Consiglio di Stato (Ad. Plen. n.1/2003; Sez. V, n.5155/2013), secondo cui l'onere di tempestiva impugnazione del bando è configurabile appunto in relazione a clausole immediatamente escludenti, aventi ad oggetto requisiti di partecipazione alla procedura selettiva che l'impresa concorrente o aspirante tale non possiede ex ante; peraltro l’orientamento di cui sopra è aderente ai contenuti dell’art. 120, comma 5 del c.p.a. che si riferisce a “bandi autonomamente lesivi”.
RICHIESTA DI FATTURATO SPECIFICO - RELATIVA AL SETTORE OGGETTO DI GARA
La clausola del disciplinare di gara censurata risulta illegittima per violazione dell’art. 41, comma 1, lett. c) in quanto la stazione appaltante, da un lato, ha richiesto, ai fini della capacita' economica e finanziaria, il solo fatturato specifico, senza fare alcun riferimento a quello globale e, dall’altro, ha eccessivamente delimitato lo stesso fatturato specifico, prendendo in considerazione esclusivamente i volumi di affari originati dallo svolgimento di servizi di pulizia ed appoggio a sezioni di asilo nido in strutture con almeno 60 bambini frequentanti per almeno 6 ore giornaliere per 5 giorni a settimana. Di contro, il dettato normativo sopra richiamato impone di ancorare la richiesta di un certo fatturato specifico alle prestazioni realizzate dal concorrente nell’intero settore oggetto di gara e non di limitarlo soltanto ad alcune di esse, come, erroneamente, ha fatto il comune di R.
In tal modo la clausola censurata finisce inevitabilmente per comprimere la concorrenza, riducendo il numero dei possibili concorrenti e violando, cosi', anche la disposizione dell’art. 2, comma 1, d.lgs. 163/2006.
Al riguardo è necessario considerare che l’art. 41, comma 2, d.lgs. 163/2006, come modificato dall’art. 1, comma 2-bis, lett. b), l 135/2012 dispone: ‹‹ sono illegittimi i criteri di partecipazione che, senza congrua motivazione, fissano limiti di accesso connessi al fatturato aziendale›› (cfr. AVCP, determinazione, 10 ottobre 2012 n.4). La norma ha codificato, con esplicito riferimento al fatturato, il principio piu' volte affermato, secondo cui la discrezionalita' della stazione appaltante nel fissare i requisiti di ammissione alle procedure di evidenza pubblica non deve tradursi un un’indebita riduzione dell’accesso al mercato delle commesse pubbliche e, al tempo stesso, deve rispettare i principi di proporzionalita' ed adeguatezza rispetto all’oggetto dell’affidamento.
OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Igs.n. 163/2006 presentata da L srl – Procedura aperta per la fornitura dei servizi di pulizia e appoggio alle sezioni di due asili nido comunali e dei materiali di consumo per la pulizia e dei prodotti per l’igiene dei bambini – Importo a base di gara 716.576,33 euro - S.A.: comune di R
LAVORI DI MANUTENZIONE - REFERENZE BANCARIE
La clausola della lettera di invito nell’ambito della procedura negoziata per l’affidamento dei lavori di manutenzione è nulla ai sensi dell’art. 46 comma 1 bis d.lgs. 163/2006 e che i provvedimenti di esclusione disposti nei confronti delle ditte per non aver presentato almeno due referenze bancarie siano illegittimi, fermo restando il possesso dell’attestazione SOA necessaria e sufficiente per l’esecuzione dei lavori in appalto.
L’appalto in esame ha ad oggetto “Lavori di manutenzione a guasto del patrimonio edilizio a reddito del comune di A.”; le opere da eseguire sono, piu' in particolare, descritte all’art. 3 della lettera d’invito e consistono in: scavi, demolizioni, murature e risanamenti, intonaci, pavimenti e rivestimenti, opere in ferro, pitturazioni, tubazioni, impianti idrico-sanitari ed elettrici. L’art. 41, d.lgs. n. 163/2006 prescrive i requisiti economico-finanziari che possono essere richiesti dalla stazione appaltante in materia di servizi e forniture, e non in materia di lavori pubblici, per i quali, al di sopra dei 150.000,00 euro, è necessaria e sufficiente, ai fini della dimostrazione dei suddetti requisiti, l’attestazione SOA (art. 40 d.lgs. n. 163/2006 e art. 60 d.P.R. n. 207/2010).
L’art. 46, comma 1 bis, d.lgs. n. 163/2006 sancisce il principio di tassativita' delle cause di esclusione e vieta espressamente alle stazioni appaltanti di inserire prescrizioni non previste dalla legge, sancendone in tal caso la nullita'.
Ne consegue che la clausola di cui all’art. 4, lett. d) della lettera di invito, predisposta in contrasto con gli articoli 40 e 41, d.lgs. n. 163/2006, è nulla ai sensi dell’art. 46, comma 1 bis, d.lgs. n. 163/2006.
L’esclusione, pertanto, disposta nei confronti delle imprese concorrenti per aver presentato una sola attestazione bancaria è illegittima.
E’ illegittima l’esclusione disposta nei confronti delle ditte nell’ambito dell’appalto dei lavori in oggetto per aver contravvenuto alla clausola della lettera di invito con la quale la stazione appaltante richiedeva, a pena di esclusione, la produzione di almeno due attestazioni bancarie.
OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla A. Servizi S.p.a. – Procedura negoziata senza pubblicazione del bando di gara per l’affidamento dei “Lavori di manutenzione a guasto del patrimonio immobiliare del Comune di A.” – Criterio di aggiudicazione: prezzo piu' basso - Importo a base d’asta euro 200.000,00 – S.A.: A. Servizi S.p.A.
Art. 41, d.lgs. n. 163/2006. Lavori di manutenzione. Inapplicabilita'.
REFERENZE BANCARIE - CONTENUTO GENERICO - NON ESCLUSIONE
Entrando nel merito del contenuto delle referenze bancarie depositate dagli operatori economici in sede di gara, risulta agli atti che gli istituti bancari abbiano sempre fatto espresso riferimento sia all’oggetto che al valore dell’appalto di riferimento, circostanza che ha senz’altro permesso all'istituto di credito di prendere contezza sia dell'oggetto che della consistenza del servizio, ponendo lo stesso nelle condizioni di poter valutare se, in virtu' dei rapporti instaurati con l'impresa, ed in base a proprie valutazioni, esistevano i presupposti per il rilascio della referenza stessa.
Ne', dalle referenze bancarie in atti, si riscontra una formula generica, ritenendosi pertanto soddisfatto il requisito richiesto dalla lex specialis.
Inoltre, l'esclusione dalla procedura di gara non puo' trovare giustificazione in un vizio di forma con interpretazione prettamente formalistica del contenuto della referenza bancaria, poiche' cio' si scontrerebbe con il principio sostanzialistico su cui si fonda la par condicio. Difatti, non è possibile non ritenere soddisfatto il requisito di capacita' economica e finanziaria degli operatori economici solo perche' il contenuto delle referenze bancarie non riporta pedissequamente quanto riportato nel bando di gara.
OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. n. 163/2006 presentata dal G – “Gestione in regime di concessione del servizio lampade votive avente durata quinquennale”. Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente piu' vantaggiosa - Importo a base di gara euro 667.257,50 – S.A.: G.
OMESSA PRESENTAZIONE DI UNA DELLE DUE REFERENZE BANCARIE PREVISTE DALLA LEX SPECIALIS
La stazione appaltante è titolare di un’ampia discrezionalita', nella specie esercitata in modo ragionevole, in ordine all’individuazione della documentazione da produrre al fine della comprova della capacita' economica e finanziaria dei concorrenti, potendo in tal senso prevedere nel bando l’acquisizione di “uno o piu'” dei “documenti” anzidetti, senza dunque che la produzione da parte del concorrente dei bilanci e del fatturato globale degli anni di riferimento possa surrogare la richiesta delle referenze bancarie contemplata dalla lex specialis. La produzione di tali referenze non puo' neppure essere surrogata dal ben diverso istituto della cauzione provvisoria di cui all’art. 75 del D.L.vo 163 del 2006, il quale disciplina la prestazione di una garanzia chiesta, per ragioni contingenti, al concorrente, ma non concorre ad individuare gli elementi - per cosi' dire - “storici” della sua capacita' economico-finanziaria. La giurisprudenza ha gia' avuto modo di evidenziare che nelle gare pubbliche le referenze bancarie chieste dalla stazione appaltante alle imprese partecipanti, con i contenuti fissati dalla lex specialis, hanno una sicura efficacia probatoria dei requisiti economico-finanziari necessari per l’aggiudicazione di contratti pubblici: e cio' in base al fatto notorio che il sistema bancario eroga credito a soggetti affidabili sotto tali profili, per cui è ragionevole che un’Amministrazione aggiudicatrice, nell’esercizio della propria discrezionalita' in sede di fissazione della legge di gara, ne richieda la produzione in tale sede (cosi' Cons. Stato, Sez. V, 22 maggio 2012, n. 2959; Cons. Stato, sez. V, 27 maggio 2014, n. 2728). Le referenze bancarie assolvono pertanto alla funzione di determinare in concreto la capacita' economica e finanziaria delle imprese concorrenti, essendo infatti del tutto assodato il non limitato potere discrezionale delle pubbliche amministrazioni nel fissare i requisiti di partecipazione a una gara per l’aggiudicazione di lavori, servizi o forniture (Cons. Stato, Sez. VI, 22 maggio 2006, n. 2959). L’espressione “idonee referenze bancarie”, ove riportata nei bandi di gara pubblica senza ulteriori precisazioni, deve essere interpretata dagli istituti bancari nel senso, anche lessicalmente corretto, che essi devono riferire sulla qualita' dei rapporti in atto con le societa', per le quali le referenze sono richieste, quali la correttezza e la puntualita' di queste nell’adempimento degli impegni assunti con l’istituto, l’assenza di situazioni passive con lo stesso istituto o con altri soggetti, sempre che tali situazioni siano desumibili dai movimenti bancari o da altre informazioni in loro possesso (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 23 giugno 2008, n. 3108).
Nel caso di specie, peraltro, la lex specialis di gara sancisce l’indefettibilita' dell’obbligo della produzione, a pena di esclusione, di due dichiarazioni bancarie.
Ne deriva, quindi, che il difetto di una delle due referenze bancarie previste dal disciplinare di gara impedisce al raggruppamento di comprovare la capacita' economico-finanziaria nei modi voluti dalla stazione appaltante, con la conseguenza che l’impresa medesima, in applicazione delle regole espulsive sancite dalla lex specialis della gara, non puo' che essere esclusa dal procedimento di scelta del contraente.
REQUISITI DI PARTECIPAZIONE ALLA GARA
Il requisito concernente il fatturato annuo, quale media dell’ultimo triennio di esercizio, non inferiore al valore annuo dell’appalto, riferito ai servizi e forniture nel settore oggetto della gara ed il requisito di aver espletato i principali servizi o le principali forniture, oggetto dell’appalto, negli ultimi tre anni …. fino a un massimo di 5 forniture e altre opere riguardanti l’appalto, non appaiono limitativi della partecipazione alla gara e non presentano profili di illegittimita'.
OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla Societa' A.S.r.l. – Procedura di gara aperta in ambito UE preordinata all’affidamento, ai sensi del D-Lgs. N. 163/2006, del servizio di fornitura e istallazione delle attrezzature per cucina del circolo funzionari della Polizia di Stato, ubicato in Lungotevere Flaminio, 79/81 a Roma, nonche' dell’esecuzione di tutte le opere connesse occorrenti per il perfetto funzionamento ed installazione delle stesse” – Importo a base d’asta: 336.310,00 euro – S.A.: B..
Requisiti di partecipazione alla gara (artt. 41 e 42, D.Lgs. n. 163/2006).
REQUISITI SPECIALI - DISCREZIONALITA' PA - ATTINENZA OGGETTO CONTRATTO
In via di principio, è ormai pacifico che la stazione appaltante puo' legittimamente prevedere nel bando di gara, ai fini della dimostrazione della capacita' tecnica ed economica, che i concorrenti abbiano svolto servizi identici a quello oggetto dell’appalto, purche' il requisito dell’identita' dei servizi sia chiaramente espresso e risponda ad un precipuo interesse pubblico (si veda, di recente: A.V.C.P., deliberazione 18 luglio 2012 n. 66; in giurisprudenza, tra molte: Cons. Stato, sez. V, 12 aprile 2005 n. 1631; Id., sez. IV, 6 ottobre 2003 n. 5823).
Tuttavia, quando la lex specialis di gara richieda di dimostrare il pregresso svolgimento di “servizi analoghi”, come nella procedura in esame, non è consentito alla stazione appaltante di escludere i concorrenti che non abbiano svolto tutte le attivita' rientranti nell’oggetto dell’appalto ne' le è consentito di assimilare impropriamente il concetto di servizi analoghi con quello di servizi identici, considerato che la ratio di siffatte clausole è proprio quella di perseguire un opportuno contemperamento tra l’esigenza di selezionare un imprenditore qualificato ed il principio della massima partecipazione alle gare pubbliche (cosi' A.V.C.P., parere 19 novembre 2009 n. 135; Id., parere 19 dicembre 2012 n. 208).
La distinzione concettuale tra analogia ed identita' dei servizi trova, peraltro, esplicito riscontro all’interno del medesimo disciplinare di gara. L’art. 6, secondo comma – lett. b), richiede in primo luogo il requisito di qualificazione consistente nell’esecuzione, nell’ultimo triennio, di almeno tre “servizi analoghi a quelli di cui all’oggetto”; richiede altresi', per la sola ipotesi di partecipazione in associazione temporanea, che almeno una delle imprese abbia svolto “un servizio identico”.
Come evidenziato in sede di controdeduzioni, il fatturato dichiarato dalla societa' capogruppo è sostanzialmente riferibile a prestazioni di formazione, supporto, monitoraggio, rilevazione ed analisi di dati statistici inerenti ai servizi di pubblico interesse, effettuate da personale esperto organizzato in gruppi di lavoro, con l’ausilio di apparecchiature tecnologiche per la gestione di database cui gli enti committenti hanno avuto accesso diretto. Nei tratti cosi' descritti risiede l’analogia con il servizio oggetto della gara.
Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla A. – “Servizio di monitoraggio delle trasmissioni radiofoniche delle emittenti nazionali riferito alle aree del pluralismo socio-politico, delle garanzie delle utenze e degli obblighi di programmazione” – importo a base d’asta di euro 1.125.000,00 – S.A.: A..
CONTENUTO REFERENZE BANCARIE - PRECISO
Tutela maggiormente l’interesse pubblico alla corretta esecuzione dell’appalto la referenza con cui un istituto di credito dichiara che il proprio cliente ha capacita' economico finanziarie per far fronte agli impegni scaturenti dalla partecipazione ad una procedura ad evidenza pubblica, piuttosto che la referenza con cui un istituto di credito dichiara che l’operatore economico “intrattiene rapporti affidati” con l’istituto stesso. L’interesse della stazione appaltante, infatti, non è semplicemente quello di contrarre con un soggetto che sia in generale affidabile, bensi' di contrarre con un soggetto che sia affidabile in relazione agli specifici impegni che derivano dalla partecipazione alla gara bandita dall’amministrazione e dall’eventuale aggiudicazione dell’appalto”. Premesso cio', la dichiarazione prodotta dal N. nel caso di specie appare del tutto generica e non fa alcun riferimento alla regolarita' e puntualita' nell’adempimento degli impegni assunti dal proprio cliente, mentre la dichiarazione prodotta dalla C. non reca alcun riferimento agli specifici impegni derivanti da un’eventuale aggiudicazione dell’appalto. Entrambe sono quindi difformi da quanto espressamente richiesto dalla lex specialis di gara, al fine di tutelare il concreto interesse dell’amministrazione ad ammettere alla procedura solo quei soggetti in grado di fornirle un certo grado di affidabilita'.
Per quanto riguarda il potere di soccorso istruttorio, si precisa che esso “deve ritenersi esercitabile quando le prescrizioni formali siano state formulate in modo impreciso ed equivoco (Consiglio Stato, Sez. V, 11 gennaio 2011, n. 78) e non, come nel caso di specie, in presenza di una chiara previsione di legge. Senza poi considerare che"... l'omessa allegazione di dichiarazioni previste a pena di esclusione non puo' considerarsi alla stregua di un'irregolarita' sanabile e, quindi, non ne è permessa l'integrazione o la regolarizzazione postuma, non trattandosi di rimediare a vizi o dimenticanze puramente formali; cio' tanto piu' quando non sussistano equivoci od incertezze generati dall'eventuale ambiguita' di clausole della legge di gara..." (Cons. St., III, 14 dicembre 2011 n. 6569)”.
OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla H.– “Gara per l’affidamento del servizio di trasporto scolastico e assistenza degli alunni frequentanti le scuole dell’infanzia, primaria e secondaria di primo grado AA.SS. 2013/2014 -2021/2022” - Importo a base di gara € 3.761.250,00 – S.A.: P.
RICHIESTA SOGLIA MINIMA IMPORTO ECONOMICO - LIMITI LEGITTIMITA'
Con espresso riferimento ai requisiti economico finanziari, la scelta dell'amministrazione di indicare la soglia minima di importo economico è espressione di discrezionalita' amministrativa non sindacabile in quanto esercitata nell’ambito dei parametri della logicita', ragionevolezza e proporzionalita' (parere precontenzioso n. 10 del 13.02.2013).
La ragionevolezza dei requisiti, pero', non deve essere valutata in astratto, ma in correlazione al valore dell’appalto ed alle specifiche peculiarita' dell’oggetto della gara. L’Autorita', al pari della giurisprudenza, ha piu' volte affermato che la richiesta di fatturato relativa al triennio pregresso, qualora superi il doppio dell’importo a base della gara, debba ritenersi incongrua o non proporzionata e lesiva della concorrenza (cfr. ex multis, Parere n.59 del 7/05/2009).
Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla A– Procedura aperta per l’ “Affidamento in concessione del servizio di gestione, accertamento e riscossione ordinaria e coattiva dell’imposta comunale sulla pubblicita', della tassa per l’occupazione di spazi ed aree pubbliche, dei diritti sulle pubbliche affissioni, compresa la materiale affissione di manifesti, eventuale gestione dei canoni patrimoniali concessori non ricognitori qualora l’Ente si dotasse di un apposito regolamento”– Criterio di aggiudicazione: Offerta economicamente piu' vantaggiosa – Importo a base di gara: € 1.620.000,00 – S.A.: Comune di B.
Artt. 41 e 42 D.Lgs. n. 163/2006. Discrezionalita' della stazione appaltante. Ragionevolezza e proporzionalita' nella fissazione dei requisiti di partecipazione.
REQUISITI SOGGETTIVI SPECIFICI DI PARTECIPAZIONE
Ai sensi degli artt. 41 e 42 del codice de contratti pubblici, come interpretati dalla giurisprudenza amministrativa, le stazioni appaltanti hanno il potere discrezionale di fissare nella lex specialis requisiti soggettivi specifici di partecipazione attraverso l'esercizio di un potere discrezionale che conosce i limiti della ragionevolezza e della proporzionalita'; (..) detto potere risulta correttamente esercitato nel caso di specie, in quanto la previsione (..) di una dotazione organica che annoveri un ingegnere con funzioni di coordinatore e responsabile degli interventi da realizzare sul territorio comunale, risulta coerente con l'oggetto specifico della gara; (..) non risulta violato il principio di tassativita' delle cause di esclusione di cui all'art. 46, comma 1 bis, del codice dei contratti pubblici, in quanto il provvedimento di revoca trova fondamento normativo nelle prescrizioni di cui ai citati articoli 41 e 42 del codice dei contratti pubblici; (..) nel caso di specie l'amministrazione, lungi dal limitarsi a prendere atto della pendenza di un procedimento penale, ha accertato in via autonoma la non corrispondenza al vero del contratto di collaborazione professionale prodotto a dimostrazione del requisito soggettivo in parola, cosi' verificando, al tempo stesso, il difetto sostanziale di un imprescindibile requisito soggettivo e la non genuinita' della documentazione prodotta a sostegno.
FATTURATO SPECIFICO - VA RIFERITO AL SETTORE OGGETTO DI GARA
Il fatturato specifico è riferito, ex art.41, comma 1c del D.Lgs. n.163 del 2006, alle forniture del settore oggetto della gara (cfr. anche, per fattispecie analoga, TAR Lazio, III, n.2132 del 2012) (nella fattispecie il Tar ha ritenuto che debbono considerarsi pertinenti non solo le fatture relative alle apparecchiature in argomento, ma anche quelle riferite ad apparecchi complementari, a dispositivi accessori, e quelle altre prodotte dalla ricorrente concernenti il materiale necessario per il funzionamento, la migliore fruibilita', l'assistenza all'uso, la manutenzione e la riparazione degli stessi; cfr. gia', in senso analogo, sia pure sotto diversa angolazione, TAR Lazio, III, ord. n.4807 del 2013 e Cons. Stato, IV, ord. n.385 del 2014). La clausola del bando sul fatturato specifico va interpretata alla luce di quanto previsto nel menzionato art.41, comma 1c del D.Lgs. n.163 del 2006, in cui è fatto riferimento al fatturato specifico nel "settore oggetto di gara", in adesione al principio del favor partecipationis.
TRIENNIO DOCUMENTABILE - TRE ANNI SOLARI
Il triennio da prendere in considerazione per verificare la sussistenza del requisito di capacita' economico-finanziaria di che trattasi è quello solare, che decorre dal 1° gennaio e che ricomprende i tre anni solari antecedenti la data del bando ( e quindi, nella specie, con decorrenza 1° gennaio 2008). Ed invero, ai fini della dimostrazione della capacita' economica e finanziaria delle imprese partecipanti ad una gara per l'affidamento di un appalto di servizi, l'art. 41, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 fa riferimento alla nozione di "esercizio", inteso come periodo amministrativo di durata ordinariamente annuale, coincidente con l'anno solare.
Non appare dubbio che il triennio preso in considerazione dalla legge come periodo utile a dimostrare la capacita' economico-finanziaria delle imprese ( ai sensi dell'art. 41, comma 1, lett. c), del d.lgs. n. 163 del 2006) coincida con i tre esercizi annuali antecedenti la data di pubblicazione del bando, mentre, solo in relazione ai requisiti di capacita' tecnica e professionale di cui all'art. 42, comma 1, lett. a) del Codice dei contratti pubblici, il triennio di riferimento è quello effettivamente antecedente la data di pubblicazione del bando e, quindi, non coincide necessariamente con il triennio relativo al requisito di capacita' economico-finanziaria.
Correttamente pertanto, nel caso qui dato, in cui si tratta del requisito di capacita' economico-finanziaria (cosi' espressamente qualificato dal disciplinare di gara), sono stati presi in considerazione i documenti fiscali relativi al periodo 1° gennaio 2008 - 31 dicembre 2010, in perfetta aderenza alle previsioni del bando riguardo al possesso dei requisiti partecipativi.
COMPROVA REQUISITO FATTURATO A MEZZO DI DICHIARAZIONE DELL'ORGANO CONTABILE
Nelle gare pubbliche, ai sensi dell'art. 48, d.lg. 12 aprile 2006 n. 163, l'incameramento della cauzione provvisoria è una conseguenza sanzionatoria del tutto automatica del provvedimento di esclusione dalla gara, come tale non suscettibile di alcuna valutazione discrezionale con riguardo ai singoli casi concreti e, in particolare, alle ragioni meramente formali ovvero sostanziali che l'Amministrazione abbia ritenuto di porre a giustificazione dell'esclusione medesima.
Il disciplinare di gara non si configura, invero, irragionevole laddove prevede, ai fini della prova dell'importo e della tipologia del fatturato, la possibilità di produrre una "dichiarazione resa, ai sensi dell'art. 47 del d.P.R. n. 445/2000, da soggetto o organo contabile della società (sia esso il collegio sindacale, il revisore contabile o la società di revisione)".
Si tratta di attestazione che, in quanto proveniente da organo stabilmente preposto al controllo contabile della compagine sociale, si configura idonea, sul piano sia formale che sostanziale, a corroborare la veridicità della dichiarazione sostitutiva resa dal concorrente ai fini dell'ammissione alla gara.
DIVIETO COMMISTIONE REQUISITI PARTECIPAZIONE - VALUTAZIONE OFFERTA
Le Stazioni appaltanti sono tenute a rispettare il divieto di commistione tra i requisiti di partecipazione e i criteri di valutazione/aggiudicazione, espresso dalla costante giurisprudenza della Corte di Giustizia, la quale ha piu' volte evidenziato la necessita' di operare una adeguata separazione tra la fase di selezione dell’offerente, da effettuare tramite criteri di idoneita' o requisiti di partecipazione, e la fase di selezione dell’offerta, da operare tramite i criteri di aggiudicazione (cfr. Corte di Giustizia, 24 gennaio 2008, C.532/06; 19 giugno 2003, C-315/01). L’offerta deve essere valutata in base a criteri che abbiano una diretta connessione con l’oggetto dell’appalto e che servano a misurarne il valore escludendo che ci si possa riferire alle qualita' soggettive dell’offerente (cfr. ex multis, cfr. Consiglio di Stato sentenze nn.1446/2006; 1434/2005). Sono riconducibili alla capacita' tecnica e professionale di cui all’art. 42 del Codice dei Contratti e, dunque, alla precedente fase di qualificazione del concorrente, i seguenti elementi: organico del personale a disposizione dell’azienda suddiviso per qualifica, mansione e titolo di studio; dotazione di mezzi/attrezzature a disposizione dell’azienda per l’esecuzione dell’attivita' (in particolare, automezzi e dotazioni tecniche degli operatori); quantita' di letture contatori effettuate (acqua, gas, elettricita', dettagliate per categoria) nel biennio 2011/2012, con indicazione delle relative referenze.
Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla Societa' I. S.r.l.– “Appalto per la rilevazione della lettura dei contatori dell’acqua, degli scarichi fognari ed altre attivita'” – Importo a base d’asta € 760.000,00 S.A.: Societa' C.
REQUISITO FATTURATO - SPROPORZIONATO
Appare oggettivamente sproporzionato rispetto all’oggetto dell’appalto (servizi di tesoreria per il triennio 2014-2016) il requisito del possesso di un patrimonio (capitale versato e riserve), per ognuno dei tre esercizi (2010-2011-2012), pari o superiore a 1.000.000.000,00 di Euro. Anche se il bando non richiama il fatturato, bensi' riferisce il requisito al patrimonio, tuttavia, la valutazione di legittimita' del requisito economico-finanziario richiesto deve necessariamente compiersi alla stregua dell’art. 41, comma 2, del Codice e dei principi di proporzionalita' ed adeguatezza rispetto all’oggetto dell’appalto.
OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata da I. – “Servizio di tesoreria”– S.A.: I..
PRESENTAZIONE DI UNA SOLA REFERENZA BANCARIA
La normativa di gara richiedeva la presentazione di referenze provenienti da “almeno due istituti bancari” recependo il disposto dell’art. 41, comma 1, lett. a), del D.Lgs. 163/2006.
Con riferimento a questa specifica disposizione, la giurisprudenza ha si' affermato che trattasi di un requisito non "rigido", perche' alla parziale mancanza di esso puo' sopperirsi comprovando con qualsiasi altro idoneo documento il possesso della capacita' economica e finanziaria, ai sensi del comma 3 dello stesso art. 41, tuttavia, la stessa giurisprudenza ha anche specificato che per avvalersi di tale opportunita' è onere del concorrente allegare – sin dal momento della formulazione della domanda di partecipazione - il "motivo" dell'impedimento, in modo da consentire alla Stazione appaltante di apprezzarlo e valutarne la concreta "giustificatezza” (cfr., C.d.S., sez. IV, n. 5542 del 2013). Ebbene, in sede di gara la ricorrente non ha chiarito perche' non ha presentato la seconda referenza bancaria richiesta, ma non ha nemmeno comprovato il possesso della capacita' economica e finanziaria con altra documentazione idonea attestando, al contempo, la sussistenza di giustificati motivi che le impedivano di acquisire quella seconda referenza bancaria.
REFEZIONE SCOLASTICA - PROSSIMITÀ CENTRO COTTURA
Quando la stazione appaltante, per motivate e peculiari circostanze, ritenga importante che il soggetto che provvede all’erogazione di un servizio di refezione scolastica debba avere un centro cottura in prossimita' del proprio territorio, quindi preveda tra i “requisiti di partecipazione”, “il possesso o disponibilita', al momento della sottoscrizione del contratto, di un “centro di cottura principale”, deve chiedere nel bando al solo aggiudicatario di soddisfare detto requisito (in cfr. par. 2.2.1 della Comunicazione Interpretativa della Commissione UE 20061C 179102 sul diritto comunitario applicabile alle aggiudicazioni di appalti non o solo parzialmente disciplinate dalle direttive “appalti pubblici”; cfr. anche TAR Puglia-Bari, sez. I, sent. 2602/09; deliberazione AVCP n. 47 del 4 maggio 2011 anticipata da Cons. St., Sez. V, n. 3887/2010; cfr. AVCP parere prec. 18/2013). Tale previsione si pone come un obbligo contrattuale piuttosto che come condizione per la partecipazione. Diversamente, infatti, si configurerebbe una violazione sia del principio di non discriminazione sia del principio di parita' di trattamento richiamati dall’art. 2 del D. Lgs. n. 163/2006, e i principi cardine del Trattato CE e delle direttive appalti, producendo un iniquo vantaggio agli operatori economici gia' operanti sul territorio di riferimento e determinando, a causa della richiesta capacita' organizzativa aggiuntiva per l’impresa, un elemento di distorsione dei costi del partecipante alla procedura di gara (cfr. anche AVCP parere n. 26 del 13.02.2014, parere di precontenzioso del 26.06.2012, n. 100).
OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla B. Ristorazione s.p.a. - “Servizio di refezione scolastica a favore degli alunni delle scuole dell’infanzia, primarie e secondarie di I grado del Comune di A. (periodo dal 01.09.2013 al 30.06.2016) - Importo a base di gara € 2.305.436,00 – S.A.: Comune di A..
Refezione scolastica. Prossimita' centro cottura. Requisiti di partecipazione e aggiudicazione. Attribuzione punteggio suppletivo.
CESSIONE RAMO D'AZIENDA - OBBLIGO INDICARE REQUISITI ACQUISITI - NON SUSSISTE
La cessione aziendale consiste nella successione, a qualunque titolo, del complesso o di parte dei beni, materiali e immateriali, nonché dei crediti e debiti di impresa da un soggetto imprenditore a un altro e che gli atti di disposizione dell'azienda hanno una disciplina giuridica peculiare. La vicenda giuridica è contraddistinta, sul piano civilistico, da alcune deroghe al diritto comune sulla successione nei contratti, dettata dagli artt. 1406 ss cc. Nella specifica ipotesi della cessione parziale di azienda, ossia la cd cessione di ramo d'azienda, rientra poi ogni ipotesi di trasferimento anche di una singola attività di impresa, sempre che sia riscontrabile un complesso di beni o di rapporti, organizzati per l'esercizio dell'attività di impresa, interessati al fenomeno traslativo. A tal riguardo, la giurisprudenza ha affermato che "nella cessione di azienda o di un ramo di essa - fattispecie in cui si verifica una successione a titolo particolare - si realizza, in ogni caso, il passaggio all'avente causa del complesso dei rapporti attivi e passivi nei quali l'azienda stessa o il suo ramo si sostanzia, e ciò rende la vicenda suscettibile di comportare la continuità tra la precedente e la nuova gestione imprenditoriale" (Cons. Stato, Ad. Plen., 4 maggio 2012, n. 10), sebbene si verifichi una successione nelle posizioni attive e passive relative all'azienda tra soggetti che conservano comunque una distinta personalità giuridica.
Proprio in virtù della predetta continuità deve, pertanto, ritenersi consentito all'impresa che abbia acquisito un ramo d'azienda di avvalersi, ai fini della qualificazione ad una gara di appalto, dei requisiti posseduti dall'impresa cedente; in caso di cessione, sono infatti certamente riconducibili al patrimonio di una società o di imprenditore cessionari prima della partecipazione alla gara di un ramo d'azienda i requisiti posseduti dal soggetto cedente, giacché essi devono considerarsi compresi nella cessione in quanto strettamente connessi all'attività propria del ramo ceduto (Consiglio Stato, sez. V, 10 settembre 2010, n. 6550).
Al fine di integrare i requisiti di partecipazione ad una gara di appalto ed a prescindere da un'espressa previsione del bando, sono pertanto certamente riconducibili al patrimonio di una società o di un imprenditore cessionari prima della partecipazione alla gara di un ramo d'azienda, i requisiti posseduti dal soggetto cedente, giacché essi devono considerarsi compresi nella cessione proprio in quanto strettamente connessi all'attività propria del ramo ceduto; e, in tal caso, peraltro, nessuna norma del codice dei contratti impone al cessionario di dichiarare espressamente, nella domanda, di partecipare alla gara grazie ai requisiti acquisiti con la precedente cessione.
PROCEDURA NEGOZIATA PREVIA PUBBLICAZIONE - DIFFORMITÀ REQUISITI TRA AVVISO E LETTERA DI INVITO
Non è ammissibile che la stazione appaltante modifichi con la lettera d’invito i requisiti di qualificazione tecnico-economica, dovendo questi essere stabiliti una volta per tutte nell’avviso pubblico che da' inizio allo svolgimento della procedura ristretta o negoziata. Tale alterazione delle regole di gara configura la violazione dei principi di trasparenza ed imparzialita' che si impongono, anche per gli appalti sotto soglia, nella conduzione delle procedure negoziate precedute da un avviso pubblico. La fase di pre-qualificazione, infatti, assolve, di regola, alla funzione di verificare il possesso dei requisiti di partecipazione prescritti dal bando gara, per individuare gli operatori economici che possano essere invitati a presentare offerta (cfr., AVCP parere 10 ottobre 2012 n. 170; cfr. Cons. Stato, sez. VI, 8 marzo 2006 n. 1267).
Anche per gli affidamenti sotto soglia gli artt. 41 e 42 del D. Lgs. n. 163/2006 lasciano ampia discrezionalita' alle stazioni appaltanti nel prevedere requisiti di qualificazione piu' restrittivi di quelli minimi stabiliti dalla legge, purche' tali prescrizioni osservino i principi di proporzionalita' e ragionevolezza, si' da non restringere oltremodo la platea dei potenziali concorrenti e da non precostituire situazioni di privilegio (cfr. AVCP parere 29 aprile 2010 n. 83; , cfr. Cons. Stato, sez. V, 29 dicembre 2009 n. 8914; Id., sez. VI, 3 aprile 2007 n. 2304). Tuttavia, in base al comma 2 dell’art. 41, del D .Lgs. n. 163/2006, risultano illegittimi i criteri di qualificazione che fissano, senza congrua motivazione, limiti di accesso connessi al fatturato.
Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’ing. Sergio A. – “Verifiche tecniche per la compilazione delle schede sismiche relative agli edifici strategici e rilevanti” – importo a base di gara euro 63.500,00 – S.A.: Comune di B..
Gara per l’affidamento della schedatura sismica di edifici pubblici – artt. 90 e ss. del Codice e artt. 252 e ss. del D.P.R. n. 207 del 2010 – inapplicabilita'.
art. 41 del Codice – obbligo di motivazione in ordine ai limiti di accesso connessi al fatturato.
art. 125, comma 11, del Codice – procedura negoziata previa pubblicazione di avviso – difformita' tra i requisiti di qualificazione richiesti nell’avviso ed i requisiti di qualificazione richiesti nella lettera d’invito – illegittimita'.
SERVIZI ALBERGHIERI AZIENDA OSPEDALIERA -REQUISITI SPECIALI CONTRA LEGEM
In un appalto per il servizio domestico alberghiero e servizi di supporto occorrente ad una Azienda Ospedaliera è legittimo richiedere requisiti di capacita' economica, finanziaria e tecnica ulteriori e piu' severi rispetto a quelli stabiliti dalla legge sulla base della motivazione della peculiarita' dell'utenza a cui tale servizio è destinato e della diretta incidenza e correlazione con l'attivita' sanitaria che richiede una specifica esperienza e rilevante solidita', che puo' essere soddisfatta solo da imprese/aziende che abbiano specificatamente operato nel settore sanitario nel quale l’espletamento del servizio è notevolmente differente rispetto ad altri offerti ad utenza di altra natura, anche sotto il profilo della continuita'.
OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla Cooperativa Sociale A. e, successivamente integrata con istanza presentata dal Consorzio Stabile B. - “Servizio domestico alberghiero e servizi di supporto occorrente all’Azienda Ospedaliera della Provincia di C”- Importo a base di gara € 11.755.000,00 – S.A.: Azienda Ospedaliera della Provincia di C.
Requisiti speciali contra legem; Art. 5, L. 8.8.1985 n. 443; Art. 47, R.D. 20.9.1934 n. 2011; Art. 3, D.M. 247/1997 DUVRI.
REQUISITI SPECIALI - CALCOLO TRIENNIO
Con riferimento al quesito di cui al punto a) si richiama la Determinazione di questa Autorita' n. 5 del 21 Maggio 2009, recante “Linee guida per l'applicazione dell'art. 48 del D. Lgs. n. 163/2006”, la quale si esprime nel senso che “riguardo agli ultimi tre esercizi indicati sia dall'articolo 41, comma 1, lett. c), che 42, comma 1, lett. a) e g), per perimetrare l'ambito temporale entro cui considerare maturati i relativi requisiti di capacita' economico-finanziaria e tecnico-organizzativa per servizi e forniture, la data da cui procedere a ritroso per l'individuazione del suddetto triennio è quella individuata dalla data di pubblicazione del bando.
Al riguardo, i documenti (bilanci, dichiarazioni IVA, modelli di dichiarazione dei redditi, modelli unici, certificati dei servizi e forniture eseguiti, ecc.) da prendere a base per la verifica del possesso dei requisiti sono relativi a periodi diversi e precisamente:
a.i documenti tributari e fiscali sono quelli relativi ai tre esercizi annuali, antecedenti la data di pubblicazione del bando di gara, che, alla stessa data, risultano depositati presso l'Agenzia delle Entrate o la Camera di Commercio, territorialmente competenti, come si ricava dal comma 4 dell'art. 41;
b.i certificati dei servizi e delle forniture eseguiti sono quelli relativi al periodo temporale costituito dai tre anni consecutivi (articolo 42, comma 1, lett. a), immediatamente antecedenti la data di pubblicazione del bando di gara (…). In merito al requisito di capacita' tecnica previsto all' art 42, comma 1, lett. a), del Codice, riguardante "principali servizi o delle principali forniture prestati negli ultimi tre anni ... ", occorrera' precisare nel bando che in tal caso il triennio è effettivamente quello antecedente alla data di pubblicazione dello stesso” (analogamente, Parere di precontenzioso n. 161/2010).
L’Autorita' ha altresi' rimarcato che “ai fini della dimostrazione della capacita' finanziaria ed economica delle imprese partecipanti ad una gara per l’affidamento di un appalto di servizi, l’art. 41, D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163, mostra un evidente riferimento alla nozione di “esercizio”, inteso come periodo amministrativo di durata ordinariamente annuale, coincidente con l’anno solare.
Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Comune di A – “Servizio di gestione e vigilanza delle aree destinate a soste tariffate e zone limitrofe mediante parcometri e ausiliari del traffico” – Importo a base d’asta € 3.900.000,00 S.A.: Comune di A
Art. 42 D.Lgs. n.163/2006, artt. 327 e 340 DPR n.207/2010 – Requisiti di capacita' tecnica e professionale – Svolgimento di servizi analoghi nel triennio.
DICHIARAZIONI SOSTITUTIVE - IPOTESIS DI FALSO INNOCUO
La discrasia sulla cifra indicata dalla ditta partecipante a titolo di fatturato specifico al piu' rientrerebbe nel concetto di falso innocuo non idoneo a determinarne l'esclusione laddove la stessa abbia realizzato un fatturato superiore a quello necessario per partecipare alla gara. La verifica in ordine al possesso del predetto requisito deve necessariamente seguire un criterio sostanzialistico e sarebbe ben incongruo e contrario alla ratio e alla lettera della legge che, a cagione di una indicazione contenente elementi errati/non pertinenti etc, la ditta offerente venisse considerata versare in una situazione di irregolarita' tale da determinare l'attivazione di misure espulsive. Allorche' si "depuri" una indicazione comunque sufficiente da elementi erroneamente indicati, ma comunque ultronei, in tale caso non puo' ravvisarsi ne' alcuna irregolarita' determinante, ne' puo' affermarsi essere stato esercitato alcun potere di soccorso.
LA REFERENZA BANCARIA NON PUO' RIGUARDARE LA IMPRESA CONTROLLANTE
La giurisprudenza richiede che la banca che fornisce la referenza deve mantenere rapporti diretti con il soggetto imprenditoriale che utilizza la referenza medesima (cfr., sul punto, ad es. Cons. Stato, Sez. V, 23 giugno 2008 n. 3108, nonche' lo stesso T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 4 novembre 2009 n. 10828, laddove con diffusa argomentazione si afferma che la formula generica adoperata, con l'espressione "idonee referenze bancarie" senza ulteriori precisazioni, deve essere interpretata dalle banche nel senso - anche lessicalmente corretto - che esse devono riferire sulla qualita' dei rapporti in atto con le societa' per le quali le referenze sono richieste, quali la correttezza e la puntualita' di queste nell'adempimento degli impegni assunti con la banca, l'assenza di situazioni passive con la banca stessa con altri soggetti, nel mentre non rilevano elementi sulla consistenza patrimoniale e finanziaria dei concorrenti): e cio', anche in considerazione che la garanzia patrimoniale della societa' controllante a' sensi dell'art. 2740 c.c. non si estende alla societa' controllata, la quale è – per l'appunto – soggetto dotato di propria ed autonoma personalita' giuridica, nonche' di un patrimonio distinto rispetto a quello della societa' controllante.
Tali ultime considerazioni di fondo altrettanto ragionevolmente sembrano impedire – altresi' – che la referenza sostanzialmente rilasciata dalla Banca a favore della Societa' controllante possa essere utilizzata dalla Societa' controllata al fine di "provare", a' sensi dell'anzidetto art. 41, comma 3, del D.L.vo 163 del 2006, "la propria capacita' economica e finanziaria mediante qualsiasi altro documento considerato idoneo dalla stazione appaltante … se il concorrente non è in grado, per giustificati motivi … di presentare le referenze richieste", posto che la prova richiesta deve comunque riferirsi alla posizione della Societa' controllata, e non gia' di quella controllante."".
Con la decisione n. 4801/2011 la Sesta Sezione del Consiglio di Stato ha applicato il principio di relativita' della durata delle operazione di gara anche alla fase della verifica di anomalia, disciplinata dall'art. 88 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n.163 affermando che "nei limiti della ragionevolezza (discendente da dati variabili tra i quali va annoverato anche quello rappresentato dalla complessita' dell'appalto, dal valore del medesimo, dal numero delle voci oggetto di rilievo e giustificazioni, etc), quindi, non vi sono limitazioni prefissate al potere di verifica della stazione appaltante": ne consegue che anche detta fase puo' condurre ad una dilatazione della tempistica di espletamento delle operazioni di gara, senza che tale evento possa implicare illegittimita' della procedura.
REFERENZE BANCARIA E IDONEITÀ DELLE FATTURE DI ACQUISTO DI ATTREZZATURE E MEZZI A DIMOSTRAZIONE DEI REQUISITI ECONOMICO / FINANZIARI
Con riferimento all’obbligo di presentare due referenze bancarie, alcune pronunce giurisprudenziali depongono nel senso di un’interpretazione attenuata della norma, tesa a consentire al concorrente, in virtu' del favor partecipationis, di presentare una sola referenza bancaria e di comprovare in alternativa il requisito mancante mediante qualsiasi altro documento giudicato idoneo dalla stazione appaltante (cfr. anche AVCP, pareri nn. 71/2010, 53/2013, 80/2013), tuttavia, le fatture di attrezzature e mezzi costituiscono semplici indicatori di somme gia' impegnate, e non rilevano affatto sotto il profilo delle risorse disponibili in capo all’operatore economico.
Non possono essere ritenute idonee a dimostrare il requisito di capacita' economico- finanziaria di cui all’art. 41 del D. Lgs. n. 163/2006, le fatture per l’acquisto di attrezzatture e mezzi, in combinazione con una sola certificazione bancaria. Infatti, al fine di soddisfare il predetto requisito, il legislatore ha stabilito che occorra almeno la dichiarazione resa da due istituti bancari o intermediari autorizzati ai sensi del D. Lgs n. 385/1993.
Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n.) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Comune di A. (RC) – “Procedura aperta per l’appalto del servizio di manutenzione ordinaria degli impianti di pubblica illuminazione e degli impianti posti al servizio degli edifici di proprieta' comunale – anno 2013” – Data di pubblicazione del bando: 31.12.2012 – Criterio di aggiudicazione: prezzo piu' basso – Importo a base d’asta: euro 11.300,00 – S.A.: Comune di A. (RC).
Art. 41, D.lgs. n. 163/2006 – Referenza bancaria e idoneita' delle fatture di acquisto di attrezzature e mezzi a dimostrazione dei requisiti economico/finanziari dell’operatore economico.
FATTURATO GLOBALE NEL TRIENNIO PARI A 10 VOLTE IMPORTO A BASE DI GARA
L’adeguatezza e proporzionalita' dei requisiti di capacita' economica e finanziaria richiesti dal bando vanno valutate con riguardo non al mero importo dell'appalto, ma al suo oggetto ed alle sue specifiche peculiarita', sicche' se è vero che la richiesta di un determinato fatturato pregresso per servizi identici a quello oggetto di gara va commisurata al concreto interesse della stazione appaltante a una certa affidabilita' del proprio interlocutore contrattuale, avuto riguardo alle prestazioni oggetto di affidamento, è vero anche che la previsione di detti requisiti di ammissione alla gara - rientrante nella sfera di discrezionalita' dell'amministrazione non deve pero' tradursi in un'indebita limitazione dell'accesso delle imprese interessate presenti sul mercato. Pertanto, è illegittimo richiedere un fatturato globale nel triennio pari ad almeno dieci volte l’importo a base di gara, in quanto esorbitante e limitativo della partecipazione alla gara. Le offerte devono essere valutate esclusivamente sulla base del loro contenuto qualitativo pertinente all’oggetto dell’appalto, secondo le esemplificazioni contenute nell’art. 83 del Codice, con l’esclusione delle qualita' soggettive dei concorrenti. Non puo' rientrare tra i criteri di valutazione dell’offerta “Aver gestito un appalto di trasporto cose conto terzi in almeno un anno nel triennio 2009-2011….punti 5; … Aver gestito un appalto di facchinaggio in almeno un anno del triennio 2009-2011…punti 5”, in quanto trattasi di requisiti riconducibili alla capacita' tecnica e professionale di cui all’art. 42 del D. Lgs. n. 163/2006 e, dunque, alla precedente fase di qualificazione del concorrente.
Oggetto: Istanze di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentate dalla Societa' A. Costruzioni sas e dall’Azienda Ospedaliera di rilievo nazionale “A. B.” di Napoli – “Servizio trasporti, facchinaggio pesante, manodopera di fatica per trasporti interni, movimentazioni varie con utilizzo di attrezzature e automezzi necessari, da effettuarsi tra i dipartimenti e i reparti dell’A.O.R.N.A. B.” – Importo a base d’asta € 190.000,00; S.A.: Servizio Sanitario Nazionale Regione Campania – Azienda Ospedaliera di rilievo nazionale “A. B.” di Napoli.
Art. 41 e 42 D.Lgs. n.163/2006, artt. 327 e 340 DPR n. 207/2010 – Requisiti di capacita' economica e finanziaria e requisiti di capacita' tecnica e professionale.
REQUISITI ULTERIORI - DISCREZIONALITA' ENTE - RISPETTO RAGIONEVOLEZZA E PROPORZIONALITÀ
Anche la giurisprudenza amministrativa ha piu' volte rilevato che “La stazione appaltante gode di ampio potere discrezionale nella scelta dei requisiti di capacita' tecnica ed economica, avendo come unico limite quello della non manifesta irragionevolezza” (Cfr. T.A.R. Aosta Valle d'Aosta, sez. I, 20 giugno 2012, n. 56). Tale diaframma discrezionale, si precisa in giurisprudenza, non è tuttavia illimitato, tant’è che va considerato illegittimo ogni bando di gara che produca l’effetto di restringere la concorrenza e la massima partecipazione degli operatori del settore, senza un’ammissibile ragione, in violazione dell’articolo 49 (ex 59) del Trattato CE, norma ritenuta applicabile a tutti gli appalti, di qualsiasi importo essi siano. Invero, la possibilita' riconosciuta alle stazioni appaltanti di fissare discrezionalmente i requisiti di partecipazione, incontra necessariamente i limiti della ragionevolezza, della proporzionalita' e del rispetto del principio della libera concorrenza, per scongiurare il rischio di determinare una eccessiva compressione della concorrenza in contrasto con il fondamentale interesse pubblico a realizzare una effettiva apertura del mercato, che si persegue attraverso l’ammissione alle gare di tutti i concorrenti per i quali si possa raggiungere un giudizio complessivo di affidabilita'.
Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata da M. – “Procedura aperta per l’affidamento dei servizi di portierato, di biblioteca e gestione del polo telematico e dei servizi amministrativi dell’S.” – Criterio di aggiudicazione: prezzo piu' basso – Importo a base d’asta: € 8.098.158,00 + IVA – S.A.: S..
ART. 41 COMMA 3 - COMMUTAZIONE REQUISITI - LIMITI
Non sussiste alcun elemento sistematico o testuale il quale depone nel senso che le societa' di persone possano – in modo sostanzialmente automatico, come nella tesi della societa' appellante – invocare il possesso di taluni requisiti di ordine oggettivo per il solo fatto che tali requisiti siano posseduti da alcuno dei soci.
Il richiamato automatismo non sembra suffragato dalla previsione di cui al richiamato comma 3 dell'articolo 41 del 'Codice dei contratti', il quale si pone pur sempre – e al contrario di quanto preteso dalla societa' appellante – quale mera disposizione di facilitazione nella dimostrazione del possesso di requisiti comunque ascrivibili al soggetto economico in quanto tale e non quale disposizione che legittima una incondizionata estensibilita' del possesso di requisiti di ordine oggettivo dai singoli soci alla societa' nel suo complesso.
In base a un condiviso orientamento correttamente richiamato dalla difesa della societa' appellata, la disposizione di cui al comma 3 dell'articolo 41 del d.lgs. 163 del 2006 non si configura come una sorta di clausola generale di commutazione dei requisiti di partecipazione, laddove non posseduti dal singolo partecipante. Al contrario, la medesima disposizione mira soltanto a consentire a chi vanti il possesso dei requisiti di partecipazione, ma non sia in grado di attestarne il possesso attraverso la produzione dei documenti richiesti dalla lex specialis, di produrre una documentazione alternativa, laddove sussistano giustificati motivi (in tal senso: Cons. Stato, V, 25 febbraio 2009, n. 1132).
SERVIZI ALLEGATO IIB - REFERENZE BANCARIE
I requisiti speciali, costituiscono presupposti di natura sostanziale per la partecipazione alla gara, ai sensi dell’art, 2 del Codice dei contratti pubblici, di conseguenza la carenza degli stessi si traduce necessariamente nell’esclusione dalla gara (cfr. AVCP determinazione n.4/20012).
Tale insegnamento vale ancor di piu' nel caso in esame, ove il punto 13 del bando ha richiesto espressamente a pena di esclusione due referenze bancarie, pertanto è proprio dalla lex specialis che discende la legittimita' dell’esclusione della concorrente che non ha presentato due referenze bancarie (cfr. AVCP parere di precontenzioso n.80 del 9.5.2013).
Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Comune di A. – “Affidamento gestione servizi socio-sanitari alberghieri ed ausiliari c/o R.S.A. Lucia Lorenzetti”– Importo a base di gara € 4.704.000,00 - S.A. Comune di A.
PRODUZIONE DI UNA REFERENZA BANCARIA - EFFETTI
E’ illegittimo l'operato delle stazioni appaltanti, laddove le stesse abbiano omesso di escludere dalla gara l'offerta di una concorrente cui era allegata una sola referenza bancaria valida, in luogo delle due espressamente prescritte dalla lex specialis.
Ma, soprattutto, Cons. Stato Sez. V, 13-12-2012, n. 6390 ha chiarito che, in mancanza di un espresso rinvio recettizio della lex specialis della gara all'art. 41, comma 3 Cod. contratti (sul quale fa principalmente leva l'impresa ricorrente, avendo essa iniziato l'attivita' da meno di tre anni) non è consentito al concorrente di provare il possesso del requisito anche con modalita' diverse delle due referenze bancarie, in quanto le modalita' alternative riportate dal primo comma dell'art. 41 non "costituiscono una griglia di scelta per il concorrente, essendo indubbio, che la norma si rivolge all'amministrazione, allo scopo di limitarne la discrezionalita'".
E', questo, non una rara avis ma un avviso piu' volte espresso dalla stessa Sez. V, che in una pronuncia di poco anteriore (22-05-2012, n. 2959) e resa in una fattispecie dai profili giuridici sovrapponibili alla presente, ha espressamente affermato che:
“Nel terzo comma (dell'art. 41 NdE), invocato dall'odierna appellate a sostegno della propria impugnativa, si consente di ovviare alla produzione delle referenze bancarie "per giustificati motivi".
Tale clausola è evidentemente preordinata a conciliare l'esigenza della stazione appaltante di apprezzare l'affidabilita' dell'offerente dal punto di vista patrimoniale ed economico con situazioni di obiettivo impedimento ad ottenere simili dichiarazioni. Essa non consente di surrogare il documento imposto dalla legge di gara a comprova dei suddetti requisiti con altri.
Quest'ultima considerazione risulta suffragata dal comma 4 della disposizione in esame, la quale nel solo caso delle referenze bancarie esonera il concorrente aggiudicatario dal fornire la prova dei requisiti autocertificati attraverso la "documentazione probatoria a conferma".
ANALOGIA DELLE PRESTAZIONI - DIMOSTRAZIONE REQUISITI
La lex specialis richiedeva, a pena di esclusione, il possesso, da parte dei concorrenti, del requisito dell’esecuzione “di almeno un contratto con prestazioni analoghe per la manutenzione tram di importo non inferiore a 120.000 €/anno”.
Tale essendo la normativa di gara che qui rileva, si deve osservare che, sul piano letterale, l’analogia riguarda il tipo di prestazioni, assimilabili pur se non identiche a quelle di cui alla procedura di gara, non gia' l’oggetto delle prestazioni, che doveva appuntarsi in via esclusiva e necessaria su veicoli tranviari.
L’argomento letterale si salda con quello teleologico, in quanto la diversita' dei veicoli interessati dalle prestazioni manutentive impedisce di ravvisare la sussistenza, in capo all’impresa esecutrice delle prestazioni de quibus con riferimento a veicoli ferroviari, di quel patrimonio di esperienza operativa idoneo ad evidenziare l’attitudine qualificata al corretto ed efficiente espletamento delle attivita' relative a veicoli tranviari. La circostanza che i veicoli tranviari e ferroviari utilizzino la stessa sede data dal binario non toglie infatti che, come esaustivamente argomentato dalle parti appellanti, si tratti di veicoli che presentano profili di significativa diversita' sul versante strutturale, sul piano funzionale e sotto l’aspetto normativo. Detti aspetti di differenziazione dei veicoli colorano in termini di eterogeneita' qualitativa anche le attivita' di manutenzione espletate con riguardo alle due tipologie di rotabili.
NATURA DELLE REFERENZE BANCARIE
Il Collegio richiama l'indirizzo recentemente assunto da questo T.a.r. secondo cui “le […] referenze bancarie presentate debbono ritenersi idonee ad attestare la capacita' finanziaria dell'impresa e la sua affidabilita' in relazione al valore dell'appalto (pur se tali indicazioni non siano pedissequamente trascritte)” ove ne “sia indicato l'oggetto nel documento dell'istituto bancario, evidentemente accorto a non assumere impegni senza aver acquisito ogni informazione” (T.a.r. Lecce, I, 5 aprile 2013, n. 765).
REFERENZE BANCARIE - IDONEITÀ AD ATTESTARE CAPACITÀ FINANZIARIA IMPRESA
Il Collegio richiama l'indirizzo recentemente assunto da questo T.a.r. secondo cui <<le […] referenze bancarie presentate debbono ritenersi idonee ad attestare la capacita' finanziaria dell'impresa e la sua affidabilita' in relazione al valore dell'appalto (pur se tali indicazioni non siano pedissequamente trascritte)>> ove ne <<sia indicato l'oggetto nel documento dell'istituto bancario, evidentemente accorto a non assumere impegni senza aver acquisito ogni informazione>> (T.a.r. Lecce, I, 5 aprile 2013, n. 765).
LA LEX SPECIALIS DI GARA DEVE INDICARE I REQUISITI ECONOMICI DA POSSEDERE
Il disciplinare di gara non richiede in alcun modo che i concorrenti dimostrino la capacita' economica e finanziaria.
Cio' configura, ad avviso dell’Autorita', la violazione dell’art. 41 del Codice dei contratti pubblici, secondo il quale “Negli appalti di forniture o servizi, la dimostrazione della capacita' finanziaria ed economica delle imprese concorrenti puo' essere fornita mediante uno o piu' dei seguenti documenti (…)”, e cioè le attestazioni bancarie, i bilanci d’impresa, il fatturato globale e specifico ed ogni altro documento ritenuto idoneo dalle stazioni appaltanti, le quali “(…) precisano nel bando di gara i requisiti che devono essere posseduti dal concorrente, nonche' gli altri eventuali che ritengono di richiedere”.
La norma riproduce l’analoga previsione contenuta nell’art. 47 della Direttiva 2004/18/CE e pone, a carico e nell’interesse delle Amministrazioni committenti, l’obbligo di specificare i requisiti di affidabilita' finanziaria delle imprese concorrenti. La giurisprudenza ha affermato che il bando di gara puo' legittimamente limitarsi, ad esempio, a richiedere soltanto la prova di un determinato fatturato nell’ultimo triennio, senza nulla disporre in ordine alle referenze bancarie (cfr. Cons. Stato, sez. V, 29 aprile 2010 n. 2458), ma non puo' ammettersi che la discrezionalita' dell’Amministrazione si spinga fino al punto di eliminare dalla lex specialis di gara qualsivoglia riferimento alle condizioni di solidita' economica e finanziaria, che le imprese concorrenti devono possedere e dimostrare ai fini della partecipazione.
Oggetto: Istanze di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentate dalla A e dalla B – “Affidamento del servizio a mezzo elicotteri per esigenze connesse alle attivita' di protezione civile e d’interesse pubblico regionale” – euro 1.760.000,00 – S.A.: Regione Puglia.
art. 37 del Codice – appalti di servizi – possibilita' di costituire a.t.i. verticale in assenza di distinzione nel bando di gara tra prestazioni principali e secondarie – esclusione.
art. 41 del Codice – requisiti di capacita' economica e finanziaria – mancata previsione nel bando di gara – illegittimita'.
CONCETTO DI SERVIZIO ANALOGO NELLE PRESTAZIONI DI SERVIZI
Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla Coop. “A” – “Procedura aperta per l’affidamento del servizio di assistenza domiciliare in favore di cittadini anziani, disabili ed altre prsone in dificolta' che versano in condizione di marginalita' sociale determinate da disagio socio-ecnomico o del tutto privi di supporto familiare, residenti nel Comune di B, nonche' servizio di assistenza minori sugli scuolabus di proprieta' dll’ente, precisamente il trasporto scolastico dalle abitazioni a scuola e viceversa, assistenza trasporto sociale disabili presso strutture autorizzate” – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente piu' vantaggiosa – Importo a base d’asta: euro 190.970,00 – S.A.: Comune di B (Provincia di C).
Il concetto di servizio analogo deve essere inteso non come identita', ma come similitudine tra le prestazioni, tenendo conto che l’interesse pubblico sottostante è l’apertura del mercato, attraverso l’ammissione alla gara di tutti i concorrenti per i quali si possa raggiungere un giudizio complessivo di affidabilita'.
REQUISITO DI CAPACITA' ECONOMICO-FINANZIARIO - REQUISITO RELATIVO AL FATTURATO
Cio' che conta ai fini del requisito relativo al fatturato di esercizio è la emissione delle fatture e la corrispondenza delle stesse ai dati relativi al bilancio di esercizio di quell'anno (nel caso in esame, del 2008).
Non è quindi rilevante che le prestazioni siano state in parte eseguite e liquidate nel 2009 (..), dato che per le societa' di capitali il criterio da seguire per la determinazione del "fatturato" deve essere univoco e riferito ad elementi oggettivi ed incontrovertibili ed è dato dagli elementi contabili desumibili dal bilancio di esercizio.
Nella richiamata sentenza di questo Consiglio di Stato (sez. IV, 25 novembre 2008 n. 5808) si è rimarcato, in senso conforme alla lettura interpretativa qui fatta propria dalla Sezione, che il "fatturato" individua non il complesso degli affari svolti in un determinato arco di tempo, ma quello ricompreso in un determinato esercizio finanziario, e pertanto puo' essere determinato unicamente con riferimento ai bilanci di esercizio (che, come noto, costituiscono il riferimento temporale convenzionale in materia contabile e finanziaria).
Insomma, si deve ritenere, sulla scorta di una lettura del bando di gara improntata a criteri di oggettivita' e ragionevolezza, che l'unico modo con cui la stazione appaltante avrebbe potuto agganciare a un riferimento certo l'individuazione di un dato, quale quello richiesto ai concorrenti, fosse quello di richiamarsi ai bilanci di esercizio, unici documenti contabili che consentano di ricostruire il "fatturato" in maniera non arbitraria od opinabile.
REQUISITI - FATTURATO SERVIZI ANALOGHI
Quando l’amministrazione in una gara pubblica richiede ai concorrenti di documentare il pregresso svolgimento di servizi non identici ma solo analoghi, lo fa per accertare la specifica attitudine del concorrente a realizzare le prestazioni oggetto della gara. La richiesta è quindi giustificata dall’esigenza di acquisire conoscenza della precedente attivita' dell'impresa in quanto le precedenti esperienze maturate rappresentano significativi indici della capacita' dell’impresa di eseguire la prestazione oggetto dell’appalto. Deve trattarsi peraltro di esperienze sufficientemente simili, almeno negli aspetti essenziali e caratterizzanti l’esigenza che la stazione appaltante intende soddisfare con la gara, con la conseguenza che non puo' essere dilatato il concetto di analogia fino a ricomprendervi qualunque attivita' non assimilabile a quella oggetto dell'appalto (Consiglio di Stato, Sezione V, n. 7525 del 15 ottobre 2010).
Anche l’AVLP, nel parere n. 107 del 9 giugno 2011, ha affermato che, per la partecipazione ad una gara, la richiesta della dimostrazione di aver svolto in precedenza prestazioni analoghe a quelle oggetto della gara è volta ad assicurare la capacita' dell’impresa di eseguire la prestazione oggetto della gara e quindi la coerenza tecnica dell’offerta.
SERVIZI DI URBANISTICA - REQUISITI TECNICI ED ECONOMICI
Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’Ing. Enrico A in merito all’appalto indetto dal Comune di B per l’affidamento del servizio concernente la redazione del pug (piano urbanistico generale) e della relativa vas (valutazione ambientale strategica) del Comune di B.
Con riferimento alle procedure di affidamento di forniture e di servizi alla luce degli artt. 41 e 42 del d.lgs. n. 163/2006, che “il Codice…ha lasciato ampia discrezionalita' alle stazioni appaltanti, seppure senza eccedere l’oggetto dell’appalto, circa la scelta dei requisiti, della loro qualificazione e dei relativi mezzi di prova”. Ha pero' soggiunto che “la clausola del bando che prevede un livello minimo di uno specifico requisito non deve essere formulata in termini equivoci o indistinti neanche con riferimento al periodo di attivita' documentabile in base alla quale è maturato il possesso di quel requisito”.
A tal fine rientra nella facolta' della stazione appaltante strutturare nella lex specialis di gara i detti requisiti, facendo anche riferimento all’art. 263, comma 1, lett. c), del Regolamento che, ancorche' non vincolante per l’appalto di cui trattasi (servizio di urbanistica e non di progettazione), ben puo' costituire un adeguato parametro di riferimento nella modulazione della capacita' tecnico-professionale richiesta agli operatori del settore.
L'idoneita' dei servizi analoghi condizionata all'avvenuta redazione negli ultimi dieci anni di piani urbanistici generali articolati in specifici livelli non contrasta con la normativa di settore e risponde ad esigenze di idoneita' del prestatore e di qualita' della prestazione.
PRODUZIONE DI UNA REFERENZA BANCARIA - LIMITATE IPOTESI DI INTEGRAZIONE DOCUMENTALE
Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla A Cooperativa r.l.– “Procedura aperta per l’affidamento in gestione di n. 2 nidi comunali” - Importo a base di gara € 1.059.615,00 – S.A.: Comune di B (FR)
La mancata presentazione della dichiarazione della seconda banca attestante la capacita' economica e la solvibilita' della concorrente, non consente alla Amministrazione di far ricorso all’istituto della integrazione documentale.
Il concorrente ha la possibilita' di presentare una sola referenza bancaria o, comunque, di esonerarsi in parte dalla dimostrazione dei requisiti di capacita' economico-finanziaria richiesti nel bando, a condizione che, nell’esplicitarne il giustificato motivo alla stregua del comma 3 dell’art. 41, contestualmente produca la documentazione alternativa atta a comprovare il possesso del requisito richiesto in sede di gara, poiche' uno solo è il termine, essenziale a pena di esclusione, per la produzione della documentazione richiesta per l’ammissione ed illegittima è ogni integrazione postuma ai sensi dell’art. 46 del D.Lgs. n. 163/2006. La giurisprudenza piu' volte si è espressa al riguardo, statuendo, in casi analoghi a quello di specie, la legittimita' dell'esclusione dalla gara (cfr. ex multis Cons. Stato, Sez. V, 21 novembre 2007, n. 5909).
PRESENTAZIONE DI UNA SOLA REFERENZA BANCARIA - LIMITI
Il testo dell’art. 41 del D.Lgs. n. 163/2006, annovera, tra i mezzi probatori che la stazione appaltante puo' richiedere ai concorrenti ai fini della dimostrazione della loro capacita' economica e finanziaria, alla lettera a) “dichiarazione di almeno due istituti bancari o intermediari autorizzati ai sensi del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385.
Dalla lettera della legge discende, pertanto, che la presentazione di una sola attestazione bancaria viene, in generale, a determinare la carenza di un requisito essenziale espressamente previsto dal legislatore. La lex specialis in esame, in conformita' alla richiamata norma primaria, ha prescritto che i concorrenti dovessero presentare “Dichiarazioni… rese da almeno due istituti di credito in documento originale e di data non anteriore al giorno della pubblicazione dell’estratto del presente bando di gara”. La stazione appaltante, quindi, a fronte dell’evidente contrasto tra quanto prescritto nel disciplinare di gara e quanto prodotto dal concorrente, ha proceduto al’esclusione di quest’ultimo, nonostante l’allegazione delle due referenze bancarie non fosse richiesta a pena di esclusione.
(..)Consiglio di Stato (sez. V, 31.01.2012, n. 467) in un caso analogo a quello di specie, ha chiarito che la mancata presentazione della dichiarazione della seconda banca attestante la capacita' economica e la solvibilita' della concorrente, non consente alla Amministrazione di far ricorso all’istituto della integrazione documentale.
“Aggiungasi che la possibilita' di integrazione della documentazione incompleta depositata nei termini assegnati nel bando di gara non poteva comunque essere esercitata nel caso che occupa perche' volta ad integrare documenti che avrebbero dovuto essere prodotti a pena di esclusione in quanto attinenti a requisiti essenziali per la partecipazione (Consiglio di Stato, sez. V, 2 agosto 2010, n.5084).
In conclusione, va affermato che il concorrente ha la possibilita' di presentare una sola referenza bancaria o, comunque, di esonerarsi in parte dalla dimostrazione dei requisiti di capacita' economico-finanziaria richiesti nel bando, a condizione che, nell’esplicitarne il giustificato motivo alla stregua del comma 3 dell’art. 41, contestualmente produca la documentazione alternativa atta a comprovare il possesso del requisito richiesto in sede di gara, poiche' uno solo è il termine, essenziale a pena di esclusione, per la produzione della documentazione richiesta per l’ammissione ed illegittima è ogni integrazione postuma ai sensi dell’art. 46 del D.Lgs. n. 163/2006. La giurisprudenza piu' volte si è espressa al riguardo, statuendo, in casi analoghi a quello di specie, la legittimita' dell'esclusione dalla gara (cfr. ex multis Cons. Stato, Sez. V, 21 novembre 2007, n. 5909). Il che preclude in radice sia la possibilita' di interpretazioni estensive del bando nella prospettiva del favor partecipationis sia l'esercizio del potere di chiedere integrazioni documentali postume, risolvendosi, altrimenti, quest'ultimo, in una violazione del principio della par condicio tra i concorrenti.
Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Consiglio Regionale della A. – “Gestione del servizio bar e ristorazione del Consiglio Regionale della A.” – Importo a base di gara euro 90.000,00 – S.A.: Consiglio Regionale della A.
Artt.41, comma 1, lettera a) e 46 D: Lgs. n. 163/2006 – Dimostrazione della capacita' economica e finanziaria dei fornitori e prestatori di servizi e tassativita' delle cause di esclusione
DICHIARAZIONI BANCARIE CARENTI DELL'ATTESTAZIONE SPECIFICA DI CAPACITÀ ECONOMICA E FINANZIARIA
Va ritenuta la legittimita' dell'esclusione dalla gara del concorrente che abbia prodotto dichiarazione bancaria che non contenga l'attestazione richiesta dal bando in conformita' a quanto prescritto dall'art. 41 del d.lgs. n. 163 del 2006 (T.A.R. Puglia, Bari, sez. I, 11.1.2012, n. 91, 24.10.2008 n. 2372, Cons. Stato, sezione V, 21 novembre 2007, n. 5909).
DICHIARAZIONE BANCARIA CON DISPONIBILITÀ AD APRIRE UNA LINEA DI CREDITO – FORMULA “SENZA RESPONSABILITÀ NÉ GARANZIA”
Nel caso di specie la clausola del bando appare (..) del tutto chiara nei suoi contenuti e nella sua funzione: la “dichiarazione bancaria attestante la disponibilita' ad aprire a favore della ditta in caso di aggiudicazione una linea di credito dedicata all’appalto di valore pari al valore annuo, iva esclusa, posto a base d’asta” è richiesta ai fini della dimostrazione della solidita' economico-finanziaria della ditta concorrente.
Essa costituisce espressione del potere riconosciuto alle singole amministrazioni ( v. art. 41, comma 2, primo periodo del D. Lgs. n. 163/2006 ) di stabilire, nei limiti della ragionevolezza e sulla base delle esigenze derivanti dalla singola gara, quali ulteriori documenti intendano richiedere per comprovare la capacita' economica e finanziaria delle imprese concorrenti ( salvo il limite relativo ai documenti di cui alla lett. b) del comma 1, volto ad assicurare la possibilita' di partecipazione alla gara dei concorrenti degli stati membri della CE che non prevedono la pubblicazione dei bilanci ), senza che sulla scelta integrativa possa essere esperito un sindacato forte di legittimita' (C.G.A.R.S., 19 ottobre 2010, n. 1290).
Il Collegio ritiene condividere quanto considerato dal T.A.R., che rilevato che il Regolamento di gara stabiliva che i partecipanti dovessero allegare all’offerta “una dichiarazione bancaria attestante la disponibilita' ad aprire a favore della ditta in caso di aggiudicazione una linea di credito dedicata all’appalto di valore pari al valore annuo, iva esclusa, posto a base d’asta” e che la ricorrente principale si è munita di una dichiarazione di tale natura che si conclude con la frase “quanto sopra senza nostra responsabilita' ne' garanzia”, ha osservato che “un’offerta cui non si accompagni una dichiarazione di disponibilita' efficace non potrebbe essere assunta in considerazione da parte della stazione appaltante” (pag. 4 sent.).
Non occorre invero spendere soverchi argomenti sul fatto che un documento, che non risponda dal punto di vista sostanziale allo schema contenutistico richiesto dalla legge di gara, si rivela inesistente ( nella misura in cui non contenga – del che nel caso di specie si discute – la effettiva dichiarazione di garanzia dalla stessa prevista a completamento dell’offerta ), si' da concretare l’ipotesi di offerta priva “anche se parzialmente dei documenti richiesti”, o, quanto meno, l’ipotesi di offerta espressa in modo “incompleto”: ipotesi, entrambe, previste come cause di esclusione delle offerte dal Regolamento della gara in argomento.
La formula “senza responsabilita' ne' garanzia” ( senza dubbio, come s’è detto, riferibile nel caso concreto all’esame anche all’attestazione dell’affidamento bancario in caso di aggiudicazione ) vale a rendere infatti quest’ultima priva del valore richiesto dalla lex specialis e dalla legge; il requisito di idoneita' soggettivo richiesto ( vo'lto a valorizzare, nell’a'mbito della generica capacita' economico-finanziaria dell’impresa concorrente, i rapporti di natura economica consistenti nell’apertura di credito bancario “dedicata” allo specifico rapporto contrattuale con la P.A. ) è in grado invero di assurgere al grado di idonea attitudine dimostrativa di tale capacita' solo se la banca, con la sua dichiarazione di “disponibilita'”, dia concreta “garanzia” della futura apertura di una linea di credito: e cio' si realizza con una vera e propria proposta contrattuale o quanto meno con un impegno a contrarre ( contenente, se del caso, l’indicazione di tempi, modi e condizioni per l’apertura stessa ), che non rechi altra condizione se non quella dell’avverarsi dell’aggiudicazione.
Essendo detta dichiarazione richiesta tra la documentazione a corredo dell’offerta e necessaria, a pena di esclusione, al fine della sua validita', la mancanza in essa di un valido contenuto negoziale rispondente alla prescrizione della lex specialis vale a renderla inesistente.
FATTURATO GLOBALE - ELENCO FORNITURE EFFETTUATE
È stata legittimamente ammessa alla gara sotto soglia di cui trattasi, dato che l’amministrazione poteva e doveva far ricorso alle previsioni di cui all’art. 41, c. 3 d.lgs 163/2006 e non poteva arroccarsi sulla richiesta di provare la capacita' economica con la dichiarazione del fatturato globale nel triennio precedente in presenza di una ditta che aveva dichiarato di essere operativa da soli tre mesi. In tale contesto è evidente che la dettagliata elencazione delle forniture in corso, a comprova del dichiarato fatturato trimestrale, con specificazione dei clienti gia' poteva soddisfare il criterio alternativo, previsto dalla norma richiamata proprio per le ipotesi di ditte di nuova formazione. E’ infatti evidente che la stazione appaltante ben poteva effettuare grazie a tale elenco le eventuali verifiche ritenute necessarie e che la richiesta inviata con nota 29 aprile 2010 ( e tra l’altro erroneamente inviata anche alla ricorrente) è un lampante esempio di miopia burocratica ingenerante un palese disservizio. Era infatti scontato che una ditta che si era formata solo tre mesi prima non avrebbe potuto produrre la richiesta “dichiarazione IVA annuale per ciascuno degli esercizi dichiarati, estratto di bilancio o ogni altra certificazione, in originale o copia autenticata, utile ad attestare il fatturato globale realizzato nell’ultimo triennio”! Se la previsione dell’art. 41 cit. non fosse esistita è evidente che una ditta con meno di un triennio di operativita' non avrebbe potuto concorrere alla gara ma, visto che il legislatore ha inteso dare la possibilita' anche a ditte con minor anzianita' di vita di partecipare da subito alle pubbliche gare, è giocoforza ritenere che per i singoli casi specifici si possa e si debba valutare quello che la ditta è effettivamente in grado di produrre.
FISSAZIONE TRIENNIO PER DIMOSTRAZIONE CAPACITA'
In concreto, ai fini della dimostrazione della capacita' finanziaria ed economica delle imprese partecipanti ad una gara per l’affidamento di un appalto di servizi, l’art. 41, D.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, mostra un evidente riferimento alla nozione di “esercizio”, inteso come periodo amministrativo (di durata ordinariamente annuale, coincidente con l’anno solare, fatti salvi casi specifici e particolari in cui l’esercizio puo' iniziare e concludersi in un periodo infrannuale), nel corso del quale vengono realizzate le operazioni di gestione dell’impresa, che successivamente verranno documentate ed illustrate in sede di bilancio di esercizio; pertanto, deve farsi riferimento, in ordine alla dichiarazione sul fatturato, ai tre anni solari che precedono quello in cui sia avvenuta la pubblicazione del bando, risultando irrilevante l’eventuale espletamento della gara in data successiva.
Stesso discorso va fatto rispetto alla capacita' tecnica e professionale di cui all’art. 42 del D.lgs. n. 163/2006, secondo il quale, nel caso in cui l’amministrazione richieda, per la dimostrazione del requisito, l’elenco dei principali servizi prestati, questi devono essere dimostrati con riferimento agli ultimi tre anni.
Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal A “Procedura aperta per l’appalto del servizio di gestione e manutenzione degli impianti tecnologici dell’Azienda Sanitaria Provinciale di Palermo” – Data di pubblicazione del bando: 5.7.2012 – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente piu' vantaggiosa – Importo annuale: euro 3.700.000,00 – S.A.: Azienda Sanitaria Provinciale n. 6 – Palermo.
Art. 41 e 42 del d.lgs. n. 163/2006 – capacita' tecnica ed economica riferita all’ultimo triennio
STAZIONE APPALTANTE - LEGITTIMA PREVISIONE DI ULTERIORI REQUISITI SPECIALI OGGETTIVI
Anche a riconoscere che l'art. 41 comma 2 lasci alla stazione appaltante la possibilita' di richiedere nel bando di gara requisiti ulteriori rispetto a quelli indicati al comma 1 (inerenti la capacita' finanziaria ed economica delle imprese concorrenti), si deve pero' affermare che tale discrezionalita' va esercitata nei confronti dei medesimi soggetti ai quali puo' essere richiesta la documentazione di cui al comma 1; gli "altri eventuali" requisiti non possono invece riguardare soggetti diversi: in altre parole, la previsione del comma 2 consente un ampliamento dei requisiti sotto il profilo oggettivo, non soggettivo; e tale interpretazione ha, tra l'altro, il pregio di evitare problemi di coordinamento tra gli artt. 35 e 41.
DISTINZIONE TRA SERVIZI ANALOGHI E SERVIZI IDENTICI - SPECIFICA ATTITUDINE
Il bando di gara menzionava servizi “analoghi” e non “identici” a quelli oggetto dell’appalto, per cui la societa' ben avrebbe potuto considerarsi qualificata a partecipare alla gara, avendo documentato di aver svolto servizi di progettazione di opere portuali (tra l’altro, per un ammontare sensibilmente superiore a quello della gara contestata), benche' in ambiti diversi da porti turistici, dovendosi interpretare il bando nel senso che il concorrente dovesse fornire la prova di aver svolto servizi di progettazione identici a quelli oggetto d’appalto, cioè relativi a porti turistici, ovvero analoghi ossia relativi ad opere portuali; donde il significato degli avvisi pubblicati dal comune nel proprio sito w.e.b. (menzionanti servizi “analoghi” a quelli relativi ad opere portuali o approdi turistici) e l’inesistente contrasto con l’operato della commissione.
L’attitudine dell’aggettivo “analoghi” si riferisce ad una ben piu' ampia gamma di servizi rispetto all’aggettivo “simili”.
Questi ultimi devono avere necessariamente molto tratti in comune, mentre l'analogia - per definizione - riguarda inevitabilmente alcunche' di diverso.
IDONEITA' REFERENZA BANCARIA
L’espressione “idonee referenze bancarie”, ove riportata nei bandi di gara pubblica, deve essere interpretata dagli istituti bancari nel senso che essi debbano riferire sulla qualita' dei rapporti in atto con le societa' per le quali le referenze sono richieste, quali la correttezza e la puntualita' delle stesse nell’adempimento degli impegni assunti con l’istituto, l’assenza di situazioni passive con lo stesso istituto o con altri soggetti, sempre che tali situazioni siano desumibili dai movimenti bancari o da altre informazioni in loro possesso, e non anche fornire elementi sulla effettiva consistenza economica e finanziaria dei concorrenti, trattandosi di elementi che, di fatto, potrebbero non essere da loro conosciuti e che, comunque, anche se fossero disponibili, non potrebbero rendere noti a terzi, stante l’obbligo di riservatezza gravante sugli istituti bancari (Consiglio Stato sez. V, 23 giugno 2008, n. 3108). Non di meno, anche quest’ultimo elemento riservato risulta essere stato fornito nell’occasione dalla Banca Popolare di Milano.
Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal – “Procedura aperta per l’appalto del servizio di custodia e portierato presso la sede dell’Agenzia Latina Formazione e Lavoro” – Data di pubblicazione del bando: 13.1.2012 – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente piu' vantaggiosa – Importo a base d’asta: euro 399.000,00 – S.A.: B.
Requisiti economico-finanziari - referenze bancarie
REQUISITI DI PARTECIPAZIONE - DISCREZIONALITA' STAZIONE APPALTANTE
Rientra nel potere discrezionale dell'amministrazione aggiudicatrice la fissazione di requisiti di partecipazione alla gara anche superiori a quelli previsti dalla legge che rappresentano un minimum che puo' essere incrementato, sotto l'aspetto qualitativo e quantitativo, dall'amministrazione in relazione alle peculiari caratteristiche del servizio da appaltare.
La giurisprudenza (C. St., V. n. 3809/2011) ritiene di conseguenza che le scelte cosi' operate dall'amministrazione impingono nel merito dell'azione amministrativa e si sottraggono al sindacato del giudice amministrativo, salvo che non siano manifestamente irragionevoli, irrazionali, arbitrarie o sproporzionate, con riguardo alla specificita' dell'oggetto ed all'esigenza di non restringere, oltre lo stretto indispensabile, la platea dei potenziali concorrenti e di non precostituire situazioni di privilegio. Ritiene altresi' che i bandi di gara, quali atti generali, rivolti ad un numero imprecisato di destinatari, si sottraggono all'obbligo di motivazione, cosi' che il sindacato sulla scelta dell'amministrazione di fissare requisiti di partecipazione, ulteriori e piu' stringenti rispetto a quelli fissati dalla legge, non puo' che riguardare il corretto esercizio del potere amministrativo sotto il profilo della ragionevolezza, razionalita', logicita' e non arbitrarieta' in relazione all'oggetto del contratto e all'interesse pubblico perseguito.
Cio' posto la clausola contestata non appare manifestamente illogica, irrazionale, irragionevole ed arbitraria rispetto all'oggetto del contratto e all'interesse pubblico perseguito, atteso che essa è diretta all'accertamento in concreto del requisito di capacita' tecnica al fine del corretto espletamento del delicato servizio (sia nell'interesse dell'ente locale, sia dei cittadini incisi dal prelievo fiscale), da evincersi proprio dall'effettivo svolgimento dell'identico servizio in comuni di dimensioni rapportabili a quello di Bologna.
LIMITI ALLA RICHIESTA DI ULTERIORI REQUISITI DI QUALIFICAZIONE
Per costante orientamento della giurisprudenza amministrativa e di questa Autorita', le stazioni appaltanti possono fissare, nell’ambito della propria discrezionalita', requisiti di qualificazione tecnica ed economica piu' rigorosi e restrittivi di quelli minimi stabiliti dalla legge, purche' tali prescrizioni si rivelino rispettose dei principi di proporzionalita' e ragionevolezza, non limitino indebitamente l’accesso alla procedura di gara e siano giustificate da esigenze imposte dal peculiare oggetto dell’appalto (cfr. A.V.C.P., parere 15 aprile 2010 n. 76; Cons. Stato, sez. VI, 11 maggio 2007 n. 2304; Id., sez. IV, 15 settembre 2006 n. 5377).
L’adeguatezza e la proporzionalita' dei requisiti richiesti dal bando di gara vanno, dunque, valutate con riguardo all’oggetto dell’appalto ed alle sue specifiche peculiarita', cosicche' la richiesta di un determinato requisito va correlata al concreto interesse dell’amministrazione a contrattare con imprese affidabili.
Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata da A s.p.a. – “Affidamento del servizio di cassa e deposito” – S.A.: B.
DIVIETO DI COMMISTIONE TRA CRITERI SOGGETTIVI DI PREQUALIFICAZIONE E CRITERI DI AGGIUDICAZIONE
Una recente giurisprudenza (v. Cons. St. , IV, n. 5808 del 2008; V, n. 837 del 2009, e altre) ha ritenuto che il principio della netta separazione tra criteri soggettivi di prequalificazione e criteri di aggiudicazione della gara possa essere interpretato "cum grano salis" (v. CdS, IV, n. 5808/08) nelle procedure relative ad appalti di servizi, consentendo alle stazioni appaltanti, nei casi in cui determinate caratteristiche soggettive del concorrente, in quanto direttamente riguardanti l'oggetto del contratto, possano essere valutate anche per la selezione della offerta, di prevedere nel bando di gara anche elementi di valutazione della offerta tecnica di tipo soggettivo, concernenti la specifica attitudine del concorrente, anche sulla base di analoghe esperienze pregresse, a realizzare lo specifico progetto oggetto di gara (cfr. CdS, V, n. 837/09; per una ricapitolazione delle pronunce che prevedono la possibilita' di inserire, tra i criteri di valutazione della offerta tecnica, elementi di natura soggettiva legati alla esperienza degli offerenti, v. la determinazione AVCP n. 7 del 24.11.2011, p. 4.4.). Peraltro (..) la possibilita' di applicare in maniera "attenuata" il divieto generale, di derivazione comunitaria, di commistione tra le caratteristiche oggettive della offerta e i requisiti soggettivi della impresa concorrente, è da ritenere ammessa soltanto a) se aspetti della attivita' della impresa possano effettivamente "illuminare" la qualita' della offerta (cfr. CdS, VI, 2770/08 e sez. V n. 837/09), e b) a condizione che lo specifico punteggio assegnato, ai fini dell'aggiudicazione, per attivita' analoghe a quella oggetto dell'appalto, non incida in maniera rilevante sulla determinazione del punteggio complessivo.
Alla luce delle coordinate interpretative e applicative suindicate, nel caso "de quo": -la valorizzazione del fatturato triennale come criterio di aggiudicazione non illumina la qualita' delle diverse offerte in gara. Di per se', infatti, il fatturato pregresso, come ha rilevato il TAR, è un "dato neutro, non certo significativo di una migliore qualita' della strumentazione e della tecnologia utilizzata" (v. sent. TAR F.V.G.-n. 530/2011-, p. 4.1.).
REQUISITI ECONOMICO-FINANZIARI ANALOGHI E NON IDENTICI ALL'OGGETTO DI GARA
I servizi espletati dai concorrenti – ai fini della dimostrazione della capacita' economico finanziaria - non devono essere identici a quelli oggetto dell’appalto, ma è sufficiente che siano analoghi, come richiesto nel CSA e dall’art. 41 D.Lgs. 163/2006 secondo cui “.1. Negli appalti di forniture o servizi, la dimostrazione della capacita' finanziaria ed economica delle imprese concorrenti puo' essere fornita mediante uno o piu' dei seguenti documenti:… c) dichiarazione, sottoscritta in conformita' alle disposizioni del decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445, concernente il fatturato globale d'impresa e l'importo relativo ai servizi o forniture nel settore oggetto della gara, realizzati negli ultimi tre esercizi…”. Secondo la giurisprudenza (cfr. T.A.R. Torino Piemonte, sez. II, 16 gennaio 2008, n. 40) ”il requisito dei «servizi analoghi» previsto dal bando di gara non puo' essere interpretato come limitato a servizi identici alle prestazioni oggetto dell'appalto, rendendosi in ogni caso necessaria una comparazione tra queste ultime e quelle indicate dai concorrenti al fine di dimostrare il possesso della capacita' economico-finanziaria”. Nella fattispecie, non risulta che i servizi dichiarati, ancorchè disciplinati da altre fonti normative, non siano comunque analoghi a quelli oggetto dell’appalto. Infatti, l’art. 41 comma 1 lett. c), d.lgs. n. 163 del 2006 relaziona il fatturato (ai fini della dimostrazione della capacita' economico — finanziaria del fornitore) al «settore» di gara in generale e non all'oggetto specifico della fornitura (cfr. T.A.R. Roma Lazio, sez. III, 01 marzo 2012, n. 2132).
L’art. 41 cit. lascia, poi, alla stazione appaltante piena discrezionalita' nella individuazione della documentazione idonea a dimostrare la capacita' economico-finanziaria dei concorrenti, non contenendo un elenco tassativo, ma meramente esemplificativo.
OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Consorzio A “Servizio di interventi a sostegno della famiglia e dei minori ai sensi della legge 285/97, centro per la famiglia, segretariato sociale e porte sociali, servizio sociale itinerante, servizio sociale sportello decentrato di segretariato sociale, counselling sociopedagogico”–. Importo a base d'asta € 1.524.256,24 – S.A.: Comune di B (RM).
REQUISITI SPECIALI - PROPORZIONALITA'
Il Consiglio di Stato ha costantemente affermato il principio della legittimità delle determinazioni con cui, nel fissare col bando requisiti di partecipazione ulteriori e più restrittivi di quelli di legge, nonché ed al fine di ottenere la dimostrazione della capacità economica, finanziaria e dei tecnica dei partecipanti, le stazioni appaltanti stabiliscano di limitare l’ammissione ai soli concorrenti che abbiano svolto nei tre anni anteriori alla gara servizi identici a quelli da affidare, purché ciò non sia illogico o irragionevole o irrazionale rispetto all’oggetto dell’appalto (cfr., tra le tante, Cons. St., sez. V, 23 maggio 2010 n. 3100).
Nel caso in trattazione, proprio all’evidente scopo di garantirsi la buona esecuzione della fornitura, l’Amministrazione ospedaliera non avrebbe potuto non prescrivere l’effettuazione di identica fornitura, vale a dire quella di pasti pronti in legame refrigerato confezionati con la prescelta tecnica dell’atmosfera protettiva e non con una qualsiasi altra più tradizionale e diffusa tecnica, pena altrimenti rinunziare ad avvalersi di fornitori muniti di adeguata esperienza per capacità produttiva, operativa ed organizzativa specifica, concretamente acquisita, così eludendo il predetto scopo.
Pertanto, in ciò nulla vi è di illogico, irragionevole o irrazionale, e neppure di sproporzionato, tenuto anche conto, per un verso, dell’importo triennale all’uopo richiesto, pari ad euro 2.000.000,00 a fronte dell’importo presunto dell’appalto per l’intero periodo previsto di 300 giorni, pari ad euro 2.472.515,67; e, per altro verso, pur nella consapevolezza della destinazione dei pasti in gran parte ad utenti in particolari situazioni di sensibilità e debolezza, dell’estensione della possibilità di includere nel fatturato non solo quello relativo ad aziende sanitarie sia pubbliche che private (art. 6.2.2 del disciplinare), ma pure a qualsiasi struttura pubblica o privata, quindi anche non sanitaria (provvedimento 7 ottobre 2011 n. 528 e rispettivo comunicato, punti 1 e 2).
SERVIZIO RISCOSSIONE TRIBUTI - DEFINIZIONE DI VOLUME D'AFFARI
Nel fatturato, o volume di affari inerente il servizio di accertamento, liquidazione e riscossione di tributi ed entrate comunali di qualsiasi impresa rientrano esclusivamente le somme incassate come compenso della propria attivita'.
Nel caso di specie l’attivita' dell’appellante e dell’appellata è costituita dalla gestione di risorse finanziarie per conto terzi, ma le somme gestite non entrano nel loro patrimonio e non costituiscono, quindi, fatturato o volume di affari.
In altri termini, a voler seguire il ragionamento dell’appellante nel fatturato di un’impresa di trasporti rientrerebbero non solo i compensi per l’attivita', appunto, di trasporto, ma anche il valore delle merci trasportate.
Cosi', nel caso che ora occupa, le somme incassate e versate al creditore costituiscono l’oggetto dell’attivita', in base alla quale viene determinato il compenso, in questo caso l’aggio, unica voce che rientra nel fatturato o volume di affari.
CAPACITÀ ECONOMICO-FINANZIARIA - INDICE MEDIO DI INDIPENDENZA FINANZIARIA - LEGITTIMITÀ
E' legittima la previsione, tra i requisiti di capacita' economico-fianziaria, l'indice medio di indipendenza finanziaria desumibile dai dati dell'ultimo bilancio approvato non inferiore a 0,40, ove per indice di indipendenza finanziaria si intende il rapporto tra capitale proprio (totale voce A del Passivo dello Stato Patrimoniale) e il capitale di terzi (coincidente con la somma dei totali delle voci "B", "C", "D" ed "E" del Passivo dello Stato patrimoniale) negli ultimi tre esercizi (2008-2009-2010)".
L'indice di indipendenza finanziaria apposto dalla stazione appaltante nel disciplinare di gara, sia legittimo in relazione all'art. 41 comma 2 D.Lgs. 163/2006 e che la discrezionalita' amministrativa non sia affetta da vizi di illogicita', arbitrarieta', inutilita' o superfluita', nonche' sia rispettosa del principio di proporzionalita', il quale esige che ogni requisito individuato sia al tempo stesso necessario ed adeguato rispetto agli scopi perseguiti.
OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla Societa' Pulitori ed Affini S.p.A.– "Affidamento del servizio di pulizia dell'Ente, comprensivo della fornitura di prodotti ed attrezzature per il triennio 2012-2014 ovvero per mesi 36 dalla data di inizio servizio. Possibilita' di rinnovo per un massimo di ulteriori 36"–. Importo a base d'asta € 397.950,00 – S.A.: Opera Pia Dr. Domenico Uccelli – Cannobio (VB).
Indice di indipendenza finanziaria. Art. 41 comma 2 D.Lgs. 163/2006.
REQUISITI SPECIALI - RISPETTO DEL PRINCIPIO DEL FAVOR PARTECIPATIONIS
In un contesto di incertezza circa l'interpretazione della portata precettiva di una clausola ambigua della legge di gara,deve accordarsi prevalenza all'interesse pubblico alla piu' ampia partecipazione dei concorrenti in vista della selezione della migliore offerta proposta (AVCP, parere n.208, del 31.7.2008; TAR Piemonte, Sez. I, n. 252 del 24.2.2012; TAR Piemonte, Sez .I, n. 716 del 30.6.2011; Cons. Stato, Sez. V, n.6057 del 9.12.2008). Il principio di correttezza dell’azione amministrativa, in correlazione con la generale clausola di buona fede, che informa l’amministrazione nel suo complesso, non consente, inoltre, di traslare a carico del soggetto partecipante ad una gara le conseguenze di una condotta colposa della stazione appaltante (AVCP pareri n.117 del 16.6.2010; n. 93 del 10.9.2009; n. 21 del 12.2.2009). Ne deriva che i sopra menzionati principi ostano all’esclusione di un’impresa, nel caso in cui la stazione appaltante non abbia indicato in maniera chiara e puntuale la clausola di esclusione.
Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata da Ist. Con. Istituti Consorziati di Studi, Ricerca e Formazione– Procedura aperta per la progettazione e la realizzazione di attivita' formative per la valorizzazione e tutela del territorio - Importo a base d’asta € 400.000,00 - S.A.:Comune di S.
REQUISITI SOGGETTIVI NON SUFFICIENTI - REGOLARIZZAZIONE DOCUMENTAZIONE - ILLEGITTIMO
Deve ritenersi illegittima e lesiva dei principi di par condicio, imparzialita' e correttezza dell’azione amministrativa, la decisione della Commissione giudicatrice per aver ritenuto comunque ammissibile l'offerta aggiudicataria nonostante ad essa siano stati allegati requisiti di capacita' tecnica di importo non adeguato alle statuizioni di gara e aver poi consentito la sostituzione della stessa, con ulteriore successiva documentazione conforme ai valori richiesti dal bando.
Ne' è possibile ricondurre tale condotta al potere riconosciuto alla Stazione appaltante, ai sensi dell’art. 46 del d. lgs. 163/2006, di poter disporre la regolarizzazione della documentazione presentata dai concorrenti, considerato che l’attivita' di integrazione dei documenti attestanti i requisiti di partecipazione, non puo' risolversi in un ingiustificato strumento finalizzato a superare i limiti che la stessa Amministrazione si è imposta col bando di gara.
Sotto altro profilo, la Commissione giudicatrice avrebbe dovuto comunque procedere all’esclusione della Societa' aggiudicataria, atteso che anche la nuova dichiarazione da questa presentata, fa riferimento ad annualita' non appartenenti al triennio specificato nel bando.
VERIFICA REQUISITI SPECIALI - CRITERIO PROPORZIONALITA' E RAGIONEVOLEZZA
La fissazione di un fatturato globale realizzato complessivamente negli ultimi quattro esercizi finanziari approvati alla data di pubblicazione del bando, non inferiore ad euro 40.000.000,00, ossia per un importo (sia pure riferito ai quattro ultimi esercizi complessivamente intesi) ben sei volte superiore a quello posto a base d’asta per l’appalto in questione (pari a 4.956.090,00 euro, per un contratto di durata triennale), si pone in aperto contrasto con i principi di proporzionalita' e di ragionevolezza che debbono orientare l’esercizio della facolta' di scelta della stazione appaltante dei requisiti di partecipazione e di verifica dell’affidabilita' economica dei concorrenti, a norma dell’art. 41 del d.lgs. n. 163 del 2006.
Inoltre, in base al medesimo art. 3 del disciplinare di gara, al fatturato globale realizzato negli ultimi quattro esercizi finanziari si aggiunge altresi' l’ulteriore requisito di aver effettuato un servizio identico a quello oggetto di gara (i.e.: “servizio di macrologistica integrato”) e, per di piu', di averlo svolto con le medesime modalita' (i.e.: con “una gestione di sistema di tutti i reparti ospedalieri di micro logistica –organizzazione operativa ed informatica).
Ebbene, l’effetto combinato delle previsioni sopra riportate, restringendo ulteriormente la platea dei possibili partecipanti alla procedura de qua non solo agli operatori economici gia' presenti in maniera consolidata sul mercato ma anche a quelli, tra loro, che si siano gia' cimentati in servizi identici a quello oggetto di gara, comporta un’evidente illegittima compressione (se non una vera e propria vanificazione) del principio di massima partecipazione alle gare pubbliche.
RICHIESTA DI UN CAPITALE MINIMO D'IMPRESA PER LA PARTECIPAZIONE ALLA GARA
E’ legittima la richiesta del requisito di un capitale minimo di €. 40.000 (quarantamila) e l'integrale versamento del medesimo prima dell'aggiudicazione.
Il terminale “capitale” non puo' che essere riferito al capitale costitutivo dell'impresa in quanto, a fonte dell’univoco dato letterale, non si ravvisano elementi che suffraghino la tesi secondo cui l’espressione sarebbe stata utilizzata nell’accezione, atecnica e di difficile applicazione, di somma investita nell'attivita' estrattiva.
Non assume rilievo il richiamo alla determina di indizione della gara ed agli altri atti collegati che prevedono il possesso da parte delle imprese di un capitale "investito" di €. 40.000, in quanto, in mancanza della prova di una diversa volonta' dell'ente pubblico, la disposizione in ordine al requisito richiesto non puo' essere interpretata in senso diverso dal significato logico che è assunto dall'espressione, con la conseguenza che il termine "capitale", sia pure con l'aggettivo "investito", va riferito al capitale costitutivo dell'impresa, rappresentativo delle quote di conferimento.
PRESENTAZIONE REFERENZE BANCARIE NELLE ATI COSTITUENDE
Anche muovendo dall’assunto, dal quale prendono le mosse tutte le parti in causa, dell’applicabilita' del codice, resta che il bando di gara prevedeva anche la “referenza bancaria, a dimostrazione della solidita' finanziaria ed economica”, senza specificare nulla per il caso in cui il richiedente fosse una ATI non ancora costituita. Ora, in assenza di una espressa disposizione nel disciplinare di gara, come è accaduto nel caso di specie, la presentazione da parte del solo mandatario delle referenze bancarie assolve la dimostrazione del requisito, tenuto conto che il raggruppamento si qualifica dimostrando cumulativamente il possesso dei requisiti richiesti per il singolo partecipante.
In generale, per la giurisprudenza, in materia di procedure ad evidenza pubblica, le clausole di esclusione poste dalla legge o dal bando in ordine alle dichiarazioni cui e' tenuta l’impresa partecipante alla gara sono di stretta interpretazione, dovendosi dare esclusiva prevalenza alle espressioni letterali in esse contenute, e restando preclusa ogni forma di estensione analogica diretta ad evidenziare significati impliciti, che rischierebbe di vulnerare l’affidamento dei partecipanti, la “par condicio” dei concorrenti e l’esigenza della piu' ampia partecipazione (Cons. Stato, Sez. V, sent. n. 3213 del 2010).
In questa prospettiva, sussistendo elementi di incertezza nella formulazione del bando, il criterio interpretativo adottato dalla commissione non poteva che essere coerente con il principio diretto a favorire la massima partecipazione delle imprese alle procedure di gara (giurisprudenza univoca sul punto).
MANCATA PRODUZIONE DELLE REFERENZE BANCARIE PER GIUSTIFICATI MOTIVI - RATIO
L'art. 41 del d.lgs. 163 del 2006, primo comma "riconosce alle amministrazioni aggiudicatrici la facolta' di richiedere la prova dei requisiti di capacita' economico-finanziaria attraverso la tipologia di dichiarazioni in questione, in alternativa ai bilanci o all'autocertificazione sul fatturato. Nel terzo comma (..) si consente di ovviare alla produzione delle referenze bancarie "per giustificati motivi". Tale clausola è evidentemente preordinata a conciliare l'esigenza della stazione appaltante di apprezzare l'affidabilita' dell'offerente dal punto di vista patrimoniale ed economico con situazioni di obiettivo impedimento ad ottenere simili dichiarazioni. (..) Essa non consente di surrogare il documento imposto dalla legge di gara a comprova dei suddetti requisiti con altri. Quest'ultima considerazione risulta suffragata dal comma 4 della disposizione in esame, la quale nel solo caso delle referenze bancarie esonera il concorrente aggiudicatario dal fornire la prova dei requisiti autocertificati attraverso la "documentazione probatoria a conferma". La differenza è agevolmente spiegabile con l'autoevidenza probatoria che dichiarazioni provenienti da terzi possiedono e di cui sono invece prive le autocertificazioni o i bilanci, in quanto entrambi provenienti dalla parte interessata.
LIMITI DISCREZIONALITA' AMMINISTRAZIONE NELLA FISSAZIONE REQUISITI SPECIALI
Pur in presenza di elevati profili specialistici della prestazione- la discrezionalita' tecnica della stazione appaltante non è illimitata, tant’è che va considerato illegittimo ogni bando di gara che produca l’effetto di restringere la concorrenza e la massima partecipazione degli operatori del settore, senza un’ammissibile ragione, in violazione dell'articolo 49 (ex 59) del Trattato CE, norma ritenuta applicabile a tutti gli appalti a prescindere dall’importo.
Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata da A– “Procedura ristretta per la conduzione e manutenzione, ordinaria e straordinaria, degli impianti termici, di condizionamento, idrico sanitario ed antincendio – Aeroporto di Fiumicino” – Criterio di aggiudicazione: Offerta economicamente piu' vantaggiosa – Importo a base d’asta: € 24.051.554,00 – S.A.: B.
Artt. 37 del D.Lgs. n. 163/2006 e 275 del D.P.R. n. 207/2010 - Requisiti di capacita' tecnica - Discrezionalita' della stazione appaltante – Limiti – Partecipazione in R.T.I. .
REQUISITI DI PARTECIPAZIONE - VOLUME DI ATTIVITA' NOTEVOLMENTE SUPERIORE ALL'OGGETTO DELL'APPALTO
E' illegittima la fissazione di requisiti che – piu' che apparire strumentali alla selezione di un operatore particolarmente professionale o affidabile – appaiono rivolti a permettere la partecipazione alla gara soltanto a operatori che hanno un volume di attivita' notevolmente superiore a quello che è l'oggetto dell'appalto. La circostanza che un operatore abbia un grande volume di attivita' non ne garantisce l'affidabilita' ma piuttosto la forza e il radicamento sul mercato.
REQUISITI PARTECIPAZIONE - LIMITE DELLA LOGICITÀ E DELLA RAGIONEVOLEZZA
Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata da S. – “Procedura aperta per l’affidamento del Servizio di Assistenza Respiratoria (ADR) presso l’O.” – Criterio di aggiudicazione: Offerta economicamente piu' vantaggiosa – Importo a base d’asta : € 9.000.000,00 – S.A.: O..
Commento: Se è vero, in linea generale, che l’impugnazione degli atti relativi ad una procedura di gara richiede una posizione differenziata e qualificata determinata dalla presentazione della domanda di partecipazione alla procedura, da questa si puo' pero' prescindere ove il ricorrente sia, come nel caso di specie, soggetto operante nel settore di riferimento, e, quindi, portatore di una posizione differenziata abilitante, che miri con l’impugnativa ad impedire lo svolgimento della procedura selettiva con regole ingiustamente preclusive (C. Stato, sez. V, 08 marzo 2011, n. 1443).
E’ ben noto che l’Amministrazione aggiudicatrice gode della piu' ampia discrezionalita' in sede di enucleazione dei requisiti di qualificazione secondo la natura dell’appalto, per cui la relativa disciplina è suscettibile di un sindacato soltanto estrinseco, che deve esplicarsi secondi i canoni della logicita' e ragionevolezza. Nel caso di specie non si riscontra il superamento di siffatta soglia per cosi' dire di buon senso, in quanto assumono particolare rilievo le specifiche modalita' di espletamento del servizio di assistenza infermieristica ai pazienti con difficolta' respiratorie, come emerge in piu' parti della lex specialis in sede di descrizione dell’oggetto del servizio in appalto. Invero, l’adeguatezza e proporzionalita' dei requisiti richiesti dal bando va valutata con riguardo non al mero importo dell’appalto, ma all’oggetto in concreto di esso ed alle sue specifiche peculiarita' (C. Stato, Sez. V, 23 gennaio 2006, n. 206; Autorita' per la Vigilanza sui Contratti Pubblici, determinazione 21 maggio 2009, n. 5). I parametri di riferimento ai quali ancorare, negli anzidetti di termini di ragionevolezza ed adeguatezza, il sindacato delle regole di gara in punto di requisiti di qualificazione vanno quindi tratti dal medesimo tessuto disciplinare, laddove scolpisce le caratteristiche oggettuali dell’appalto. E’ proprio alla luce della disamina della lex specialis che emerge l’infondatezza del rilievo mosso dall’istante, laddove deduce che il requisito in contestazione non sarebbe calibrato secondo la natura dell’appalto per riflettere una minima parte dello stesso. L’osservazione non trova riscontro negli atti di gara, in considerazione della particolare rilevanza delle competenze specialistiche del personale infermieristico, la cui attivita' deve essere indirizzata proprio a pazienti affetti da grave insufficienza respiratoria. Il requisito in oggetto, quindi, riflette in maniera coerente l’esigenza di verificare in capo alle concorrenti il possesso della necessaria esperienza e di adeguata capacita' economica e finanziaria con riferimento allo specifico servizio richiesto, cosi' come descritto nella legge di gara.
AVVALIMENTO - BILANCI IN UTILE NELL'ULTIMO TRIENNIO
Il requisito di partecipazione alla gara relativo al "possesso di bilanci in utile d'impresa nell'ultimo triennio disponibile" non contrasta con l'art. 41 del D.Lgs. n. 163/2006, in quanto è lo stesso legislatore che consente di dimostrare il possesso dei requisiti economici e finanziari attraverso la presentazione dei bilanci, ne' appare affetta da vizi di illogicita' ed irragionevolezza, sebbene richieda dei bilanci in utile, in quanto grazie a tale elemento la stazione appaltante è in grado di scegliere tra concorrenti che mostrano di avere una maggiore affidabilita' economico-finanziaria rispetto a quelli che presentano perdite di esercizio (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 21.1.2011 n.426). Il requisito censurato, inoltre, non limita la partecipazione alla gara de qua, atteso che, da un lato non viene richiesto un utile minimo, e, comunque, dall'altro, lo stesso puo' essere oggetto di avvalimento. Il disciplinare di gara, inoltre, ammette la partecipazione anche in forma associata.
Non è corretto l'operato della Commissione di gara che ha sommato gli utili d'esercizio dell'istante con quelli delle imprese di cui si è avvalso ed ha concluso che "il gruppo nel suo complesso non presenta bilanci in utile nel triennio considerato". In realta' la Commissione avrebbe dovuto verificare soltanto se la singola impresa ausiliaria possedeva o non possedeva il requisito richiesto.
Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla societa' A. srl– Procedura aperta per l’affidamento del servizio di brokeraggio assicurativo – Importo a base d’asta: euro 102.277,88 – S.A.: Comune di B.
CLAUSOLE A PENA DI ESCLUSIONE - AUTOVINCOLATIVITA' PA
È legittima l’esclusione dalla gara della ditta per non aver presentato le “idonee dichiarazioni da parte di almeno due istituti bancari o intermediari autorizzati…..(art. 41 le d.lgs. n. 163/2006) dalla quali risulti specificamente che il concorrente dispone dei mezzi finanziari adeguati per assumere ed eseguire il servizio di cui al presente bando”, prescrizione di gara prevista a pena di esclusione e pertanto violazione di per sé idonea ad alterare la par condicio dei concorrenti. Va infatti precisato che le dichiarazioni richieste al punto A) del bando gara sono astrattamente idonee a comportare un aggravio aggiuntivo per le imprese sia sotto il profilo dei costi sia sotto quello dei tempi di predisposizione della documentazione da produrre.
Vale inoltre rilevare che, qualora la lex specialis commini espressamente l’esclusione dalla gara in conseguenza di determinate prescrizioni, l’Amministrazione è tenuta a dare precisa ed incondizionata esecuzione a dette prescrizioni, restando preclusa all’interprete ogni valutazione circa la rilevanza dell’inadempimento, la sua incidenza sulla regolarità della procedura selettiva e la congruità della sanzione contemplata nella lex specialis, alla cui osservanza la stessa Amministrazione si è autovincolata al momento dell’adozione del bando (cfr. AVCP pareri n. 215 del 17.09.2008 e n. 262 del 17.12.2008).
Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla T. – “Procedura ristretta per l’affidamento del servizio di pulizia e sanificazione, fornitura materiale igienico sanitario presso gli edifici di proprietà o di competenza provinciale per il periodo 1.2.2012 – 31.1.2015” – Data di pubblicazione del bando: 20.7.2011 – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa – Importo a base d’asta: euro 563.055,00 – S.A.: T..
REQUISITO ECONOMICO E TECNICO PROPORZIONATI
Quanto al requisito di capacita' economica censurato, occorre preliminarmente considerare che la lex specialis, richiede un “fatturato globale dell’impresa nell’ultimo triennio per servizi di trasporto passeggeri (2008/2009/2010) pari ad almeno 700.000,00 all’anno iva esclusa”. In altre parole, a fronte di un prezzo a base d’asta pari a 2.100.000,00 euro (ossia 350.000,00 euro/anno), la stazione appaltante ha richiesto un fatturato globale – da intendersi riferito alla totalita' delle prestazioni svolte e non limitato ai soli servizi di trasporto passeggeri - di 700.000,00 euro/anno, pari, quindi, alla soglia ritenuta adeguata ossia il doppio della somma annua posta a base di gara. La previsione in esame, inoltre, non determina una limitazione dell’accesso alla gara, tenuto conto che attraverso lo strumento dell’associazione temporanea di imprese ovvero dell’avvalimento, le imprese con minore capacita' economica hanno, comunque, la possibilita' di concorrere per gli affidamenti di appalti maggiori, senza alcun pregiudizio per l’Amministrazione.
Quanto al requisito di capacita' tecnica, si osserva che anche quest’ultimo risulta proporzionale rispetto all’oggetto dell’affidamento, atteso che la stazione appaltante ha richiesto ai concorrenti di aver svolto negli ultimi tre anni servizi di trasporto scolastico per importo non inferiore a 385.000,00 euro, ossia per un importo di poco superiore al valore annuale dell’appalto da affidare. La previsione in esame, inoltre, risulta contemperare ragionevolmente il principio di massima partecipazione alla gara, ponendo un requisito non eccessivamente limitativo della concorrenza, con la necessita' di assicurare alla stazione appaltante lo svolgimento del servizio da parte di un operatore economico in possesso della necessaria esperienza.
Oggetto: istanze di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.Lgs. n. 163/2006 presentate dalla A srl e dal Comune B – “Trasporto scolastico con scuolabus, trasporto ed assistenza per soggiorno marino estivo per minori, servizi aggiuntivi ed analoghi”– Importo a base d’asta € 2.100.000,00 – S.A.: Comune B
INTEGRAZIONE AUTOMATICA DI UNA NORMA IMPERATIVA
Il bando e il disciplinare di gara assolvono la funzione precipua di dettare il regolamento della gara e, in quanto “lex specialis” della procedura di selezione, impongono all'Amministrazione la stretta osservanza delle relative prescrizioni, poste, da un lato, a presidio dell'interesse specifico della stazione appaltante e, dall'altro, a tutela dell'interesse degli altri soggetti partecipanti alla gara alla correttezza dell'intero procedimento di aggiudicazione e al rispetto della “par condicio”.
Di norma, quando la “lex specialis” della gara non riproduca una norma imperativa dell'ordinamento giuridico soccorre al riguardo il meccanismo di integrazione automatica, sicche', analogamente a quanto avviene nel diritto civile ai sensi degli art. 1374 e 1339, c.c., si colmano in via suppletiva le eventuali lacune del provvedimento adottato (Consiglio Stato, sez. VI, 13 giugno 2008, n. 2959). In particolare la funzione prevalente della normativa dettata in materia dal d. lgs. n. 163/2006 comporta che le relative disposizioni entrano a far parte della “lex specialis” della procedura di evidenza pubblica, senza necessita' che la cogenza delle relative prescrizioni venga prevista nel bando o nel disciplinare.
Ne deriva l'automatica applicabilita' dell’art. 41, comma 3, del d. lgs. n. 163/2006, nel senso che il beneficio della possibilita' di provare altrimenti detto requisito deve ritenersi operante indipendentemente da un'espressa previsione da parte della " lex specialis " di gara.
Quanto alla mancata richiesta di integrazione documentale da parte della stazione appaltante osserva la Sezione che il rimedio della regolarizzazione documentale di cui all'art. 46, del d. lgs. n. 163/2006, non si applica al caso in cui l'impresa concorrente abbia integralmente omesso di presentare la documentazione la cui produzione è richiesta a pena di esclusione; solo qualora la documentazione prodotta da un concorrente ad una pubblica gara sia presente, ma carente di taluni elementi formali, di guisa che sussista un indizio del possesso del requisito richiesto, l'Amministrazione non puo' pronunciare l'esclusione dalla procedura, ma è tenuta a richiedere al partecipante di integrare e chiarire il contenuto di un documento gia' presente, costituendo siffatta attivita' acquisitiva un ordinario “modus procedendi”, ispirato all'esigenza di far prevalere la sostanza sulla forma. In sostanza, solo quando il documento è gia' stato presentato in sede di gara, anche se parzialmente, deve ritenersi consentita la sua regolarizzazione se la violazione è squisitamente formale ed il rimedio, in concreto, non altera la "par condicio" tra i concorrenti. Pertanto nel caso in esame, in cui la dichiarazione della seconda banca attestante la capacita' economica e la solvibilita' di detta societa' non era stata presentata, comunque la Amministrazione non avrebbe potuto far ricorso all’istituto della integrazione documentale. Aggiungasi che la possibilita' di integrazione della documentazione incompleta depositata nei termini assegnati nel bando di gara non poteva comunque essere esercitata nel caso che occupa perche' volta ad integrare documenti che avrebbero dovuto essere prodotti a pena di esclusione in quanto attinenti a requisiti essenziali per la partecipazione (Consiglio Stato, sez. V, 02 agosto 2010, n. 5084).
DISCREZIONALITA' DELLA S.A. NEL FISSARE REQUISITI PIU' RESTRITTIVI
Rientra nella discrezionalita' dell’amministrazione procedente la fissazione di requisiti di partecipazione ad una gara d'appalto diversi, ulteriori e piu' restrittivi di quelli legali, salvo pero' il limite della logicita' e ragionevolezza dei requisiti richiesti e della loro pertinenza e congruita' a fronte dello scopo perseguito (C. Stato, V, 29 dicembre 2009, n. 8914; IV, 15 settembre 2006, n. 5377; V, 23 dicembre 2008, n. 6534; VI, 4 giugno 2009, n. 3448)
PROPORZIONALITA' REQUISITI - RAPPORTATA ALL'OGGETTO DELL'APPALTO
L'adeguatezza e proporzionalita' dei requisiti richiesti da un bando va valutata con riguardo all'oggetto concreto dell’appalto e alle sue specifiche peculiarita', alla luce del concreto interesse della stazione appaltante ad una certa affidabilita' del proprio interlocutore contrattuale, rispetto alle prestazioni che dovranno formare materia di affidamento.
Il capitolato di gara prescriveva, invero, incontestatamente a pena di esclusione, l’attestazione di avere gestito “con buon esito negli ultimi tre anni … i servizi previsti dal presente appalto”, con formulazione riferita quindi alla totalita' dei servizi inclusi nella commessa. Ancora piu' chiaro era poi il “Modello A”, da utilizzare per la redazione della domanda di ammissione, che puntualizzava: “il concorrente deve indicare l’elenco dettagliato dei servizi prestati per ciascun anno e per singolo servizio …”, ulteriormente precisando che si sarebbe dovuto trattare di “servizi identici” a quelli dell’appalto in controversia.
Da tali elementi prescrittivi emerge dunque con chiarezza la necessita' da parte dei concorrenti di fornire indicazioni puntuali ed analitiche intese a dimostrare, voce per voce, di avere svolto servizi “identici”.
Con riguardo alla fisionomia dell’oggetto dell’appalto, come delineata dall’art. 4 (“Oggetto dell’affidamento”) del capitolato speciale, vale poi sottolineare la centralita' rivestita dall’attivita' di raccolta a domicilio (il c.d. porta a porta), ivi prevista tanto per i rifiuti solidi urbani quanto per la raccolta differenziata delle frazioni recuperabili (carta e cartone, vetro e lattine, frazione umida, ecc.), in alternativa alla raccolta centralizzata presso la Piattaforma ecologica.
Cio' posto, nonostante la prescrizione di un “elenco dettagliato … per singolo servizio”, il quale avrebbe dovuto permettere al Comune di accertare l’avvenuto svolgimento di “servizi identici” a quelli da aggiudicare, l’attestazione presentata dall’appellante con la propria domanda di ammissione si è limitata a dare conto, per i tre Comuni menzionativi, del mero svolgimento di attivita' di “raccolta, trasporto di frazioni indifferenziate/differenziate”, senza quindi menzione dei numerosi altri servizi pur individuati dall’art. 4 del capitolato, ed in particolare di quello di raccolta porta a porta. E’ dunque sulla base di questi univoci elementi che la Commissione ha concluso per l’esclusione della concorrente dalla gara a causa –tra l’altro- della mancata attestazione del possesso del requisito in parola (“Il bando parla chiaramente di “servizi previsti” e non di “almeno uno dei servizi previsti”. Si ritiene che il requisito doveva dimostrare l’esperienza maturata nello svolgimento dei “servizi previsti” e che lo stesso non sia stato soddisfatto”).
D’altro canto, gli elementi esposti non avevano fatto affiorare un mero problema di prova dell’esistenza di un requisito il cui possesso fosse stato debitamente dichiarato. Il requisito risultava, invece, carente sin dalla dichiarazione fattane in domanda (per lacune, d’altra parte, confermate anche durante la seduta della Commissione). Sicche' non era configurabile un onere del Comune di svolgere degli approfondimenti istruttori al riguardo.
DOVERE DI SOCCORSO - IPOTESI TASSATIVE - INCOMPLETA DOCUMENTAZIONE - EFFETTI
Con riferimento alla ritenuta (dalla commissione di gara) scadenza di efficacia della certificazione di qualita', in punto di diritto, il Collegio rammenta che l'impresa puo' partecipare alle gare anche nelle more della effettuazione della verifica triennale, anche quando sia scaduto il triennio di validita', purche' la verifica sia stata richiesta nel termine di sessanta giorni anteriori alla scadenza (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 16 giugno 2009 n. 3878) e, in punto di fatto e nella specie, l’odierna Societa' ricorrente ha avuto modo di dimostrare - in sede di trasmissione di scritti difensivi al RUP (ex art. 243-bis del Codice dei contratti pubblici) e prima della proposizione del ricorso qui in esame – che tempestivamente l’Ente certificatore (Mody International) in data 10 novembre 2010 aveva proceduto alla verifica per il rinnovo.
Con riferimento alla ritenuta (dalla commissione di gara) presenza di una sola referenza bancaria, è ben vero che la giurisprudenza ha affermato anche di recente che, alla luce dell'art. 41, comma 3, decreto legislativo n. 163 del 2006 la presentazione d'idonee referenze bancarie comprovate dalla dichiarazione di "almeno due istituti bancari o intermediari autorizzati" non puo' considerarsi quale requisito "rigido", dovendosi conciliare l'esigenza della dimostrazione dei requisiti partecipativi con il principio della massima partecipazione alle gare di appalto, con conseguente necessita' di prevedere dei temperamenti rispetto a quelle imprese che non siano in grado, per giustificati motivi, di presentare le referenze indicate (cfr., da ultimo ed in termini, T.A.R. Lazio, Latina, Sez. I, 28 ottobre 2010 n. 1836), purtuttavia la Societa' ricorrente non ha offerto alcun elemento (ulteriore rispetto all’unica referenza prodotta) di dimostrazione della propria solidita' finanziaria che possa superare la mancata presentazione di due referenze bancarie e quindi il mancato pedissequo rispetto delle disposizioni codicistiche applicabili in materia non puo' ritenersi superato, nei fatti, dalla documentazione prodotta in sede di gara (ne', peraltro, successivamente in sede giudiziale).
SERVIZI ANALOGHI - SERVIZI IDENTICI - FAVOR PARTECIPATIONIS
Per quanto concerne i requisiti tecnici, se in generale i servizi pregressi rientrano nell’elenco previsto dall’art. 42, in linea particolare, come nel caso di specie, occorre verificare se l’identita' del servizio, ulteriore rispetto al dato normativo predetto, sia connotata dal rispetto dei limiti dettati alla discrezionalita' della stazione appaltante.
Dall’analisi della lex specialis invocata dalla stazione appaltante, emerge come fosse richiesto un “fatturato specifico riguardante il servizio oggetto di gara”. Invero, se gia' la dizione della lex specialis non appare connotata ex se in termini di estrema chiarezza, la genericita' della formula utilizzata non consente di ritenere che l’ambito preso in considerazione riguardi effettivamente i soli servizi del tutto identici. In proposito, vale rilevare che la stazione appaltante, proprio in virtu' degli ambiti di discrezionalita' sopra ricordati, è tenuta a dare alla scelta effettuata il carattere della massima chiarezza, e cio' anche al fine di soddisfare l’imprescindibile esigenza di certezza applicativa della lex specialis.
Conseguentemente, assume rilievo dirimente il principio generale a tenore del quale in caso di clausole equivoche o di dubbio significato deve preferirsi l'interpretazione che favorisca la massima partecipazione alla gara.
Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata da D. - (servizio di pulizia delle cisterne contenenti acqua potabile) - Importo a base d’asta € 104.166,00 - S.A.: D.
LINEA DI CREDITO DEDICATA ALL'ASSOLVIMENTO OBBLIGAZIONI CONTRATTUALI
L'art. 41 del Codice dei contratti pubblici espressamente prevede al primo comma che "Negli appalti di forniture o servizi, la dimostrazione della capacita' finanziaria ed economica delle imprese concorrenti puo' essere fornita mediante uno o piu' dei seguenti documenti: a) dichiarazione di almeno due istituti bancari o intermediari autorizzati ai sensi del decreto legislativo 1 settembre 1993, n. 385;...". La stessa norma prevede, poi, al secondo comma che le amministrazioni sono tenute a precisare nel bando di gara i requisiti che devono essere posseduti dal concorrente, nonche' "gli altri eventuali che ritengono di richiedere".
Nel caso di specie, la previsione contenuta nella lex specialis di una linea di credito dedicata all'assolvimento delle obbligazioni pecuniarie derivanti dal presente contratto di appalto nel triennio di riferimento, pur rientrando tra le previsioni di cui all'art. 41, comma 2, del D.Lgs. n. 163/2006, comporta un'indebita sovrapposizione rispetto alla cauzione definitiva, risolvendosi, quindi, in un onere inutile ed eccessivamente gravoso a carico dell'aggiudicatario, il cui costo si va a sovrapporre a quello dovuto per la cauzione provvisoria e, in caso di aggiudicazione, a quello previsto per la cauzione definitiva.
Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall'impresa B. S.r.l.– Servizio di pulizia degli immobili di proprieta' comunale – Importo a base d'asta € 598.905,00 – S.A.: Comune di A. (MI).
IDONEE DICHIARAZIONI BANCARIE
E' legittima l’esclusione da una gara disposta dalla stazione appaltante nei confronti di un'impresa concorrente che abbia prodotto due dichiarazioni bancarie, come richiesto dalla lex specialis, una delle quali, tuttavia, inidonea ad attestarne la solvibilita', in relazione all'importo complessivo dell'appalto, ossia la capacita' finanziaria di far fronte agli impegni derivanti dall'eventuale affidamento del servizio.
Nel caso di specie, infatti. il disciplinare di gara sanziona con l’esclusione non la semplice omissione della dichiarazione bancaria, bensi' la mancata produzione di “idonea dichiarazione bancaria”, con cio' volendo significare che non basta una dichiarazione bancaria qualsiasi, ma occorre una referenza in cui si attesti la solvibilita' della ditta in relazione all’importo dell’appalto.
Sotto tale profilo, non puo' essere criticato il comportamento della commissione giudicatrice, che correttamente ha disposto l’esclusione non per la semplice mancanza di un documento prescritto dalla disciplina di gara, ma per la sua riscontrata inidoneita'.
Pertanto, trattandosi di dichiarazione bancaria inidonea per incompletezza e non di dichiarazione semplicemente equivoca, la commissione giudicatrice non poteva non escludere il consorzio ricorrente dalla procedura, in doverosa osservanza del disciplinare di gara.
Inoltre, il Collegio si limita ad osservare che il rimedio della regolarizzazione postuma è attivabile solo nelle ipotesi di dichiarazioni, documenti e certificati non chiari o di dubbio contenuto, ma che siano pur sempre stati presentati, e non anche laddove si sia in presenza di documentazione del tutto mancante o fisicamente incompleta (come nel caso di specie), risolvendosi in caso contrario in una palese violazione della par condicio rispetto alle imprese concorrenti che abbiano rispettato la disciplina prevista dalla lex specialis (orientamento consolidato, in linea con la giurisprudenza pure citata dalla difesa attorea: cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 2 agosto 2010 n. 5084; Consiglio di Stato, Sez. VI, 18 dicembre 2009 n. 8386; TAR Campania Napoli, Sez. I, 27 maggio 2010 n. 9649; TAR Trentino Alto Adige Trento, 4 dicembre 2006 n. 390).
ILLEGITTIMA ESCLUSIONE PER MANCATA PRODUZIONE REFERENZE BANCARIE
L'art. 46, comma 1-bis, del D.L.vo 12 aprile 2006, n. 163, aggiunto dall'art. 4, 2 comma, n. 2, lett. d) del D.L. n. 70 del 2011, convertito con modificazioni nella L. 12 luglio 2011, n. 106, ha introdotto il principio della tassativita' delle cause di esclusione dei soggetti partecipanti agli esperimenti indetti dalla P.A, prevedendo la possibilita' di comminare l'esclusione solo "nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell'offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrita' del plico contenente l'offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarita' relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte" e che "i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione" e "dette prescrizioni sono comunque nulle".
In base a tale norma, in definitiva, è oggi possibile comminare l'esclusione da una gara solo ove vi sia incertezza in ordine alla provenienza della domanda, al suo contenuto o alla sigillazione dei plichi e che ogni altra ragione di non partecipazione agli incanti non puo' essere prevista, a pena di nullita' della disposizione del bando o della lettera d'invito (cfr. in tal senso e da ultimo T.A.R. Liguria, sez. II, 22 settembre 2011, n. 1396, e T.A.R. Veneto, sez. I, 13 settembre 2011, n. 1376);
Ora, poiche' tra le predette cause di esclusione dei concorrenti dalle procedure concorsuali, non sembra rientrare anche la mancata presentazione delle referenze bancarie, sembra evidente che la Stazione appaltante non avrebbe potuto escludere la ricorrente dalla gara, ma, in ipotesi, avrebbe dovuto invitarla ad integrare la documentazione mancante.
PREGRESSO SVOLGIMENTO DI SERVIZI CORRISPONDENTI NON COMPRENDE QUALSIASI ATTIVITA'
La circostanza che la lex specialis di gara richiede ai concorrenti di documentare il pregresso svolgimento di servizi non identici ma solo corrispondenti non autorizza, poi, a dilatare il concetto di corrispondenza fino a ricomprendervi qualunque attivita' non assimilabile a quella oggetto dell' appalto (cfr. Cons. Stato, sez. V, 17 marzo 2009, n. 1589). La previsione, nel bando di gara, di elementi di valutazione dell'offerta tecnica di tipo soggettivo (concernenti la specifica attitudine del concorrente a realizzare lo specifico progetto oggetto di gara), infatti, è giustificata dalla esigenza di acquisire conoscenza di aspetti dell'attivita' dell'impresa che possano evidenziare la qualita' dell'offerta (v. Cons. Stato, sez. V, 16 febbraio 2009, n. 837), in quanto le precedenti esperienze maturate rappresentano indici significativi della qualita' delle prestazioni che l'impresa puo' garantire ma a patto che riguardino prestazioni sufficientemente simili, almeno negli aspetti essenziali, a quelle oggetto della gara cui l'impresa intende partecipare.
Cio' significa che l'esigenza della massima partecipazione va ragionevolmente bilanciata con quella dello svolgimento del servizio da parte di un operatore economico in possesso di adeguata esperienza, proprio e sempre nell'ottica della garanzia del superiore principio del buon andamento dell'azione amministrativa (cfr. Cons. Stato, sez. V, 15 ottobre 2010, n. 7525).
GATA PER L'AFFIDAMENTO SERVIZI SOSTITUTIVI DI MENSA
Questioni interpretative concernenti le procedure di gara per l'affidamento del servizio sostitutivo di mensa tramite buoni pasto.
REFERENZE BANCARIE - NECESSITA' DI IDENTIFICARE IL DICHIARANTE
Il Collegio ritiene in proposito di aderire all’indirizzo espresso dal C.G.A. Reg. Sic.na, il quale, con sent. n. 1423 del l 2.12.2010, a proposito di analoghe dichiarazioni, contenenti sottoscrizioni illeggibili, non riferibili ad un preciso soggetto fisico, prive dell’indicazione della qualifica e dello status dell’autore del tratto di penna ovvero almeno di indicazione –anche non autografa- per esteso di un qualsivoglia nominativo, ha ritenuto che pur in assenza di specifiche prescrizioni, l’espressione “attestazione di idoneo istituto bancario sulla solvibilita'” richieda requisiti di sostanza e di forma che consentano di attribuire al documento connotati intrinseci ed estrinseci di una vera e propria certificazione di cui il dichiarante assume responsabilita'. Tutto cio' non è riconoscibile allorquando non è individuabile in alcun modo la persona fisica che ha rilasciato il documento, e neppure è relazionabile la sigla al titolare di una qualche attribuzione di responsabilita', nell’ambito dell’istituto indicato nell’intestazione. L’impossibilita' di risalire all’autore del documento, neppure presuntivamente, non ne consente neanche l’utilizzazione, a posteriori, in sede di verificazione del possesso dei requisiti (in termini, C.G.A., n. 1423/2010 cit.).
Anche nel caso in esame, non puo' in alcun modo attribuirsi, a nessuno dei due documenti prodotti in gara dalla controinteressata, il connotato di “dichiarazione”, richiesto dalla norma speciale del bando di gara.
Ne consegue l’illegittimita' dell’ammissione alla gara della controinteressata.
PRESENTAZIONE DI UN'UNICA REFERENZA BANCARIA - SERVE MOTIVAZIONE
In assenza di espresso richiamo da parte del bando o del capitolato, deve trovare applicazione il temperamento di cui al 3° comma dell’art. 41 cit., nella parte in cui legittima il concorrente che, per qualsiasi giustificato motivo, non sia stato in grado di presentare le richieste referenze, a comprovare mediante qualsiasi altro idoneo documento il possesso della capacita' economica e finanziaria: eppero' siffatto temperamento va inteso nel senso che, al preordinato fine di avvalersi di tale opportunita', è fatto onere al concorrente di allegare il “motivo” dell’impedimento, in modo da consentire alla stazione appaltante di apprezzarlo e di valutarne la concreta “giustificatezza”.
Per l’effetto, la possibilita' di dimostrare a mezzo di documentazione alternativa il possesso dei requisiti deve intendersi, normativamente e logicamente subordinato, alla circostanza che il concorrente, che non abbia formalmente rispettato la clausola impositiva della allegazione di plurime ed idonee referenze, si avvalga dell’opportunita' di dare, in concreto, adeguata giustificazione alla richiesta di fornire documentazione alternativa: in difetto di che non puo' ritenersi imposto alla stazione appaltante di procedere comunque all’apprezzamento della documentazione de qua.
CONTENUTO REFERENZE BANCARIE - ADEGUATEZZA E PROPORZIONALITA' ALLA GARA
In tema di capacita' economica e finanziaria dei prestatori di servizi “le amministrazioni precisano nel bando di gara i requisiti che devono essere posseduti dal concorrente, nonche' gli altri eventuali che ritengono di richiedere” (art. 41 D.Lgs. n. 163/2006), e che per costante orientamento della giurisprudenza amministrativa e di questa Autorita' la stazione appaltante puo' fissare, nell’ambito della propria discrezionalita', requisiti di partecipazione ad una gara di appalto anche piu' rigorosi e restrittivi di quelli minimi stabiliti dalla legge, purche' tali prescrizioni si rivelino rispettose dei principi di proporzionalita' e ragionevolezza, non limitino indebitamente l’accesso alla procedura di gara e siano giustificate da specifiche esigenze imposte dal peculiare oggetto dell’appalto (cfr. TAR Puglia Bari, Sez. I, 9.6.2011 n. 859, Cons. Stato, Sez. IV, 22.10. 2004 n. 6972; Cons. Stato, Sez. V, 31.12.2003 n. 9305).
Nel caso in esame la Sovraintendenza ha esercitato la suddetta discrezionalita', indicando il contenuto minimo che le richieste referenze bancarie dovevano avere. Tale previsione risulta rispettosa dei predetti criteri di adeguatezza e proporzionalita', atteso che la stazione appaltante ha richiesto di fornire la prova circa il possesso della capacita' finanziaria ed economica necessaria per far fronte agli impegni nascenti dalla specifica gara d’appalto. La stessa, inoltre, corrisponde al concreto interesse dell’amministrazione di ammettere alla procedura de qua solo quei soggetti in grado di fornirle un certo grado di affidabilita'. E’ evidente, infatti, che tutela maggiormente l’interesse pubblico alla corretta esecuzione dell’appalto la referenza con cui un istituto di credito dichiara che il proprio cliente ha capacita' economico finanziare per far fronte agli impegni scaturenti dalla partecipazione ad una procedura ad evidenza pubblica, piuttosto che la referenza con cui un istituto di credito dichiara che l’operatore economico “intrattiene rapporti affidati” con l’istituto stesso. L’interesse della stazione appaltante, infatti, non è semplicemente quello di contrarre con un soggetto che sia in generale affidabile, bensi' di contrarre con un soggetto che sia affidabile in relazione agli specifici impegni che derivano dalla partecipazione alla gara bandita dall’amministrazione e dall’eventuale aggiudicazione dell’appalto.
Appare quindi legittima la clausola del disciplinare di gara: “i requisiti richiesti per la partecipazione alla gara sono: Capacita' economica (comma 1, lettera a, art. 41, D.L.gs. 163/2006 e s.m.i.) - Idonee dichiarazioni di almeno due Istituti di Credito/Intermediario, a pena di esclusione, operanti negli Stati membri della UE, autorizzati ai sensi della Legge 01.09.1993 n. 385, in grado di attestare l‘idoneita' finanziaria dell‘Impresa ai fini di assunzione dell‘appalto in questione. Tale attestazione dovra' fare esplicitamente, a pena di esclusione riferimento all’oggetto della presente gara, al relativo importo, nonche' riportare almeno la seguente dicitura: è in possesso delle capacita' finanziarie ed economiche per fare fronte agli impegni della gara d’appalto di cui all’oggetto”. Pertanto, nel caso di specie, legittimamente è stata esclusa dalla gara la ditta per non aver presentato una referenza bancaria non conferma alla lex specialis.
Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del D.Lgs. n. 163/2006, presentata dalla B.Servizi S.r.l. – Procedura aperta per l’affidamento del servizio di pulizia degli uffici della Soprintendenza dei Beni Culturali ed Ambientali di A. - Importo a base d’asta € 73.527,70 - S.A.: Soprintendenza dei Beni Culturali ed Ambientali di A.
CLAUSOLA LIMITATIVA AVVALIMENTO AI SOLI REQUISITI TECNICI - ILLEGITTIMITA'
Come gia' osservato da questa Autorita' (parere 7 aprile 2011, n. 61), la potesta' di avvalimento – che consente a un concorrente, per comprovare il possesso dei requisiti economici, finanziari e tecnici di partecipazione a una gara d’appalto, di far riferimento alle capacita' di altri soggetti, qualunque sia la natura giuridica dei vincoli che ha con essi, a condizione che sia in grado di provare di disporre effettivamente dei mezzi di tali soggetti necessari all’esecuzione dell’appalto - costituisce un principio, di fonte sia comunitaria che nazionale, avente portata generale, in quanto esteso a tutti i pubblici appalti dalla direttiva unificata 18/2004 (art. 47, par. 2, nonche' art. 48, par. 3) e disciplinato nel nostro ordinamento all’art. 49 del d.lgs. n. 163/2006. Ne consegue che l’assenza di espresse previsioni al riguardo nella lex specialis di gara non costituisce affatto motivo di impedimento al suo utilizzo, ma al contrario legittima i concorrenti a far uso di tale facolta' nella sua piu' ampia portata (Cons. Stato, sez. V, 12 giugno 2009, n. 3762). Nel citato parere di questa Autorita', si è altresi' osservato che la disciplina originaria del Codice dei contratti prevedeva alcune limitazioni alla facolta' di avvalimento che sono state successivamente abrogate o sostanzialmente modificate sulla scorta dei rilievi della Commissione europea, la quale aveva aperto una procedura di infrazione nei confronti dell’Italia, affermando che i limiti alla facolta' di avvalimento contrastano con la normativa comunitaria, che prevede quale unica condizione per l’esercizio della stessa quella di permettere all’amministrazione aggiudicatrice di verificare che il candidato/offerente disponga delle capacita' richieste per l’esecuzione dell’appalto (cfr. nota della Commissione delle Comunita' europee n. 2007/2309/C -2208- 0108 in data 30 gennaio 2008 inviata al Ministero degli Affari esteri). La disposizione in argomento, è stata, quindi, novellata dal d.lgs. n. 152/2008 (c.d. terzo correttivo al Codice dei contratti), al fine di rendere la normativa nazionale conforme a quella comunitaria e limitare sostanzialmente una lettura restrittiva dell’istituto dell’avvalimento. Pertanto, grazie all’abrogazione del comma 7, dell’art. 49, in base al quale il bando di gara poteva prevedere che, in relazione alla natura o all’importo dell’appalto, le imprese partecipanti potessero avvalersi solo dei requisiti economici o dei requisiti tecnici (c.d. avvalimento parziale orizzontale), ovvero che l’avvalimento potesse integrare un preesistente requisito tecnico o economico gia' posseduto dall’impresa avvalente in misura o percentuale indicata nel bando stesso (c.d. avvalimento parziale verticale), gli operatori economici hanno il diritto di avvalersi della capacita' di altri soggetti senza alcuna limitazione.
La giurisprudenza (Cons. Stato, sez. V, 17 marzo 2009, n. 1589) si è occupata di un caso analogo, affermando che la finalita' dell’istituto dell’avvalimento non è affatto quella di arricchire la capacita' (tecnica o economica che sia) del concorrente, ma quella di consentire a soggetti che ne siano privi di concorrere alla gara ricorrendo ai requisiti di altri soggetti. Pertanto è stata censurata la tesi secondo cui non sarebbe consentito ricorrere all’avvalimento per il requisito relativo al possesso di un determinato fatturato IVA per lavori analoghi nel triennio antecedente. Il Consiglio di Stato ha infatti ritenuto sufficiente il richiamo dell’art. 49 a tutti i “requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico organizzativo, ovvero di attestazione della certificazione SOA” tra quelli che possono essere soddisfatti avvalendosi di altre imprese, atteso che il fatturato IVA non è altro che un requisito di carattere economico-finanziario ai sensi del precedente art. 41.
Analogamente, le referenze bancarie non sono altro che un requisito di carattere economico – finanziario ai sensi del citato art. 41.
Il Consiglio ritiene che la clausola contenuta in un bando di gara che restringa, a pena di esclusione, la possibilita' di ricorrere all’avvalimento ai soli requisiti tecnici e non anche ai requisiti economico - finanziari mediante le referenze bancarie, non sia conforme alla normativa e alla giurisprudenza nazionale e comunitaria di settore.
REFERENZE BANCARIE - CONTENUTO - SEMPLICE DICHIARAZIONE
La prescrizione relativa alla indicazione nominativa degli istituti di credito corrisponde ad un preciso interesse della stazione appaltante assolvendo alla giusta esigenza di verificare se le referenze bancarie in possesso dell’impresa provengano da soggetti ritenuti affidabili. Ne' puo' ravvisarsi alcun aggravamento del procedimento da parte della “lex specialis” che anzi, anziche' richiedere la presentazione delle referenze bancarie gia' al momento della partecipazione alla gara (come pure previsto dall’art.41, 4°comma, d.lgs. n.163/2006), si è limitata a richiedere la sola dichiarazione del possesso delle referenze.
MANCATA COMPROVA POSSESSO REQUISITI TECNICO PROFESSIONALI - EFFETTI
Osserva il Collegio che nella fattispecie di cui è controversia non viene il rilievo la prova circa il possesso dei requisiti di partecipazione previsti dall’art. 41 del Codice dei contratti pubblici ed afferenti alla capacita' economica e finanziaria dei fornitori, ma il diverso requisito di capacita' tecnica e professionale del fornitore che la disciplina di gara ha raccordato al fatturato specifico di apparecchiature similari a quelle oggetto della presente gara, realizzato negli ultimi tre esercizi (2006,2007 e 2008) che non deve essere inferiore al doppio complessivo dell’appalto a base d’asta (punto 1,1, lett. n) del disciplinare).
Quanto a tale ultimo requisito, l’odierna appellante non ha fornito alcun elemento documentale idoneo a comprovarne il possesso ai fini della valida partecipazione alla gara, ferma restando l’inidoneita' della documentazione prodotta relativa al fatturato della soc. D, che è soggetto diverso dalla societa' che ha chiesto di partecipare alla gara, nei cui confronti non è, inoltre, intervenuta alcuna dichiarazione di avvalimento secondo le modalita' previste dall’art. 49 del d.lgs. n. 163 del 2006.
REQUISITO PROPORZIONATO - FATTURATO NEL TRIENNIO PREGRESSO PARI AL DOPPIO DELLA BASE D'ASTA
Come gia' affermato dall’Autorita' con parere 31 gennaio 2008 n. 33, sono da considerare legittimi i requisiti richiesti dalle stazioni appaltanti che, pur essendo ulteriori e piu' restrittivi di quelli previsti dalla legge, rispettino il limite della logicita' e della ragionevolezza e, cioè, della loro pertinenza e congruita' a fronte dello scopo perseguito. Tali requisiti possono essere censurati solo allorche' appaiano viziati da eccesso di potere, ad esempio per illogicita' o per incongruenza rispetto al fine pubblico della gara (Cons. Stato, 15 dicembre 2005, n. 7139).
In relazione al caso di specie, quindi, l’esame dell’operato dell’Amministrazione va condotto tenendo conto dell’oggetto e dell’importo dell’appalto da affidare e con specifico riferimento al fatturato, va richiamato il costante orientamento dell’Autorita' secondo cui viene “considerata non incongrua o sproporzionata, ne' limitativa dell’accesso alla gara la richiesta di un fatturato, nel triennio pregresso, sino al doppio dell’importo posto a base della stessa” (Cfr. da ultimo, Parere dell’Autorita' n. 59/09 e Deliberazione n. 4 del 14.01.2010).
Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Consorzio Stabile A – Fornitura di un servizio di pulizia degli immobili, delle stazione delle fermate, del materiale rotabile mobile ferroviario e del materiale rotabile mobile automobilistico – Importo canone di concessione per l’intera durata del contratto: € 5.793.000,00 – S.A.: B - B
DETERMINAZIONE REQUISITI ECONOMICO-FINANZIARI NECESSARI PER LA PARTECIPAZIONE ALLA GARA - RICHIESTA DI IDONEE REFERENZE BANCARIE
L’articolo 41 del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, rubricato “Capacita' economica e finanziaria dei fornitori e dei prestatori di servizi”, dispone che “1. Negli appalti di forniture o servizi, la dimostrazione della capacita'' finanziaria ed economica delle imprese concorrenti puo'' essere fornita mediante uno o piu'' dei seguenti documenti:
a) dichiarazione di almeno due istituti bancari o intermediari autorizzati ai sensi del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385; …”;
- nonostante non possa ritenersi che la presentazione di idonee referenze bancarie comprovate dalla dichiarazione di almeno due istituti bancari o intermediari autorizzati sia un requisito rigido, dovendosi conciliare l'esigenza della dimostrazione dei requisiti partecipativi con il principio della massima partecipazione alle gare di appalto, tuttavia, il suo assolvimento risponde ad un preciso, chiaro ed indubbio interesse pubblico dell'amministrazione ad entrare in contatto con imprese affidabili e serie nel rispetto della par condicio tra i concorrenti;
- negli appalti di servizi costituisce un elemento cardine nel sistema dell'affidamento in concessione di un servizio pubblico l'affidabilita' dei concorrenti sotto il profilo della capacita' economica e finanziaria e, pertanto, l'amministrazione appaltante puo' legittimamente inserire nel disciplinare di gara, quale requisito di partecipazione, la presentazione di specifiche referenze bancarie per determinare in concreto la capacita' economica e finanziaria delle imprese concorrenti, avuto riguardo, in particolare, al valore dell’appalto;
- la determinazione, in concreto, dei requisiti necessari alla partecipazione ad una gara d'appalto dipende da una valutazione di tipo discrezionale, ed è rimessa all'apprezzamento della stazione appaltante e non è sindacabile nel merito in sede giurisdizionale, salvo che non si manifesti una palese illogicita'.
REQUISITI DI CAPACITÀ ECONOMICA E FINANZIARIA: DICHIARAZIONE FATTURATO
I documenti ritenuti idonei dal Legislatore, ai sensi dell’art, 41, comma 1, DLgs 163/2006, a dar prova della capacita' economica e finanziaria delle imprese concorrenti, sono di tre tipi: le idonee dichiarazioni bancarie, finalizzate ad attestare l’affidabilita' dell’impresa con riferimento al credito; i bilanci o gli estratti di bilanci dell’impresa, finalizzati a dimostrare la situazione (interna) contabile e finanziaria dell'impresa e, cosi', le sue effettiva capacita' imprenditoriali; la dichiarazione riguardante il fatturato globale e l’importo relativo ai servizi e forniture oggetto della gara, realizzati negli ultimi tre anni, il cui scopo è, piuttosto, quello di dimostrare le concrete capacita' operative dell’impresa concorrente. Poiche' tali autonome categorie di documenti, malgrado l’ora vista diversita' di contenuto e funzioni, sono state giudicate dal Legislatore tutte ugualmente idonee, anche isolatamente prese, a dimostrare la capacita' economica e finanziaria di un’impresa concorrente, tanto che spetta alla P.A. appaltante, nella sua discrezionalita', di scegliere tra uno o piu' dei documenti stessi, la giurisprudenza in parola ha concluso che non occorre che la dichiarazione ex art. 41, comma 1, lett. c), debba indicare sia il fatturato globale dell’impresa, sia l’importo relativo ai servizi o forniture oggetto di gara, realizzati negli ultimi tre anni, bastando, per la legittimita' del bando, che la P.A. pretenda la dichiarazione di uno solo di tali dati. Ed anzi, la direttiva n. 18/2004/CE prevede (art. 47) che la capacita' economica e finanziaria dell’operatore economico possa essere provata tramite una serie di elementi, tra i quali “una dichiarazione concernente il fatturato globale e, se del caso, il fatturato del settore di attivita' oggetto dell’appalto, al massimo per gli ultimi tre esercizi disponibili….”: donde la conclusione che solamente la dichiarazione del primo dato, concernente il fatturato globale, è indispensabile, mentre, come gia' detto, l’imposizione della dichiarazione concernente (anche) il secondo dato, sul fatturato specifico, è rimessa alla scelta discrezionale della P.A., il cui concreto esercizio sfugge al sindacato di legittimita' quando non risulti essere manifestamente illogica, arbitraria, irragionevole, irrazionale (cfr. C.d.S., Sez. V, n. 1040/2010, cit.).
Nessuna illegittimita' è, quindi, rinvenibile nella vicenda in esame sotto il profilo ora analizzato, poiche' la P.A., come condivisibilmente espone nelle sue difese, ha manifestato, tramite la lettera di invito, la volonta' di conoscere il fatturato globale d’impresa riferito agli ultimi tre anni (dato, la cui fornitura è per legge indispensabile) per poterne poi ricavare quello medio del triennio e rapportarlo al valore dell’appalto.
DISCREZIONALITA' P.A. NEL FISSARE REQUISITI DI PARTECIPAZIONE
Secondo un principio ormai consolidato, non puo' dubitarsi che la stazione appaltante abbia il potere discrezionale di fissare requisiti di partecipazione ad una singola gara, anche piu' gravosi di quelli previsti dalla legge, in relazione alle peculiari caratteristiche oggettive ed all’importanza del servizio da affidare. Detto potere, che costituisce precipua attuazione dei principi costituzionali di imparzialita' e buon andamento, puo' tradursi anche nella richiesta di dimostrazione del possesso di adeguata capacita' economico-finanziaria, correlata allo specifico importo dell’appalto ed alla sua durata, ed è ampiamente discrezionale, sicche' il sindacato del giudice amministrativo deve limitarsi alle ipotesi di manifesta irragionevolezza ed illogicita' (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 22 ottobre 2004 n. 6972; Id., sez. V, 31 dicembre 2003 n. 9305).
DISCREZIONALITA' PA - SCELTA REQUISITI DI CARATTERE SPECIALE CONNATURATI AD ESIGENZE DI CERTEZZA E CELERITA'
E’ principio pacifico che il potere discrezionale della stazione appaltante di prescrivere adeguati requisiti per la partecipazione alle gare per l'affidamento di appalti pubblici è soggetto ai limiti connaturati alla funzione affidata alle clausole del bando volte a prescrivere i requisiti speciali.
Tale funzione consiste nel delineare, attraverso l'individuazione di specifici elementi indicati della capacita' economica, finanziaria e tecnica, il profilo delle imprese che si presumono idonee a realizzare il programma contrattuale perseguito dall'Amministrazione ed a proseguire nel tempo l'attivita' espletata in modo adeguato. La stazione appaltante, pertanto, non puo' poi derogare, in sede di gara, al puntuale accertamento preliminare di tali requisiti, prodromici alla stessa competizione concorsuale tra le imprese aspiranti, tanto piu' ove, come nel caso di specie, tali requisiti siano richiesti a pena di esclusione.
E’ pure principio pacifico che il provvedimento di espulsione da una gara d'appalto costituisce atto vincolato rispetto alla clausola del bando che indica le modalita' di presentazione dei documenti a pena di esclusione, in quanto in sede di aggiudicazione di contratti con la p.a., la stazione appaltante è tenuta ad applicare in modo rigoroso ed incondizionato le clausole inserite nella "lex specialis" relative ai requisiti, formali e sostanziali, di partecipazione ovvero alle cause di esclusione.
Il formalismo che caratterizza la disciplina delle procedure di gara risponde, per un verso, ad esigenze pratiche di certezza e celerita' e, per altro verso, alla necessita' di garantire l'imparzialita' dell'azione amministrativa e la parita' di condizioni tra i ricorrenti.
Dunque, i formalismi richiesti espressamente e tassativamente dalle prescrizioni di gara costituiscono lo strumento tipico con il quale si rende trasparente la discrezionalita' amministrativa e si pongono tutti i concorrenti sullo stesso piano partecipativo, richiedendo loro un eguale impegno di diligenza, attenzione e rispetto verso le clausole dei bandi e dei capitolati.
E’ illegittima, allora, l’ammissione alla gara della Ati ricorrente, non avendo questa dimostrato il requisito in relazione ad un unico servizio identico a quello posto a gara per un importo minimo annuo come richiesto con la lex specialis, ma avendo ricostruito lo stesso requisito attraverso la sommatoria degli importi di altro e diverso servizio, peraltro, eseguito in due diverse tranche, siccome in contrasto con la chiara prescrizione di cui al punto III.2.3 sopra riportata per esteso
REQUISITI SPECIALI - CAPACITÀ ECONOMICO-FINANZIARIA - COMPROVA
Il bando di gara, in ordine al possesso dei requisiti di capacita' economica-finanziaria dei concorrenti, rinvia espressamente alla disposizione contenuta nell’art. 41, primo comma, del D. L.vo n. 136/2006. Tale norma prevede che la dimostrazione della suddetta capacita' (l’uso della disgiuntiva “o” in luogo della copulativa “e” non lascia alcun adito a dubbi) possa essere fornita alternativamente, e non gia' cumulativamente, attraverso la produzione di uno dei documenti (o, meglio, di gruppi di documenti) in essa menzionati (rispettivamente alle lettere a, b e c). Nella fattispecie, come risulta “per tabulas”, la Societa' controinteressata ha presentato, a corredo della domanda di partecipazione alla gara, ben due di questi gruppi di documenti, per cui non sussiste la lamentata violazione del sopracitato art. 41, primo comma, che lo stesso bando di gara richiama espressamente quando precisa che la capacita' economica e finanziaria “dovra' essere dimostrata in norma dell’art. 41, primo comma” con la conseguenza che l’Amministrazione procedente è tenuta alla integrale e letterale applicazione della norma di chiara derivazione comunitaria.
ATI - POSSESSO REQUISITI SPECIALI - TUTTE LE IMPRESE RAGGRUPPATE
È principio affermato costantemente in giurisprudenza, quello secondo cui in caso di raggruppamento temporaneo orizzontale, nel quale tutti gli operatori economici concorrono all''esecuzione della medesima prestazione oggetto di appalto, i requisiti di capacita' tecnica ed economica debbono essere posseduti da ciascuna impresa in ATI quanto meno in una misura minima giuridicamente apprezzabile, non essendo sufficiente il possesso (ovvero la prova del possesso) di tali requisiti unicamente da parte di una sola delle imprese riunite (cfr. T.A.R. Trentino Alto Adige , Trento Sez. I 19/10/2010 n. 199; T.A.R. Campania, Napoli, I, n. 13437/2008;T.A.R. Lombardia Sez. I Milano 7/4/09 n. 3227). Le forme di aggregazione dei soggetti aspiranti all''affidamento di appalti pubblici hanno essenzialmente lo scopo di aprire la dinamica concorrenziale, ne consegue che le imprese partecipanti possono avvalersi del raggruppamento per unire le rispettive disponibilita' tecniche e finanziarie, ma non per eludere le norme d''ammissione stabilite dal bando di gara e consentire cosi' la partecipazione di imprese non in possesso dei requisiti richiesti. Ritiene dunque il Collegio che in presenza di un raggruppamento orizzontale nel quale entrambe le imprese sono obbligate ad eseguire la fornitura dei prodotti (secondo le quote indicate nella domanda di partecipazione alla gara), entrambe le imprese devono essere in possesso dei requisiti di capacita' tecnica. Ne consegue che le imprese partecipanti possono avvalersi del raggruppamento per unire le rispettive disponibilita' tecniche e finanziarie, ma non per eludere le norme d'ammissione stabilite dal bando di gara e consentire cosi' la partecipazione di imprese non in possesso dei requisiti richiesti, con effetti negativi sull'interesse pubblico che il servizio (o la fornitura, come nel caso di specie) è destinato a soddisfare. Ritiene dunque il Collegio – conformemente a quanto previsto dal disciplinare di gara – che in presenza di un raggruppamento orizzontale nel quale entrambe le imprese sono obbligate ad eseguire la fornitura dei prodotti (secondo le quote indicate nella domanda di partecipazione alla gara), entrambe le imprese devono essere in possesso dei requisiti di capacita' tecnica tra i quali è ricompreso il possesso della certificazione EN 1176:2008, ledendosi altrimenti l’interesse pubblico all’acquisizione di una fornitura dotata dei requisiti di qualita' ritenuti necessari dalla stazione appaltante.
REFERENZE BANCARIE - FORMALITA' CENSURABILI SUL CONTENUTO DELLE MEDESIME
L’art. 41 del d. lgs. n. 163 del 2006 prevede che, negli appalti di forniture o servizi, la dimostrazione della capacita' finanziaria ed economica delle imprese concorrenti puo' essere fornita mediante dichiarazione di almeno due istituti bancari o intermediari autorizzati e che le amministrazioni precisano nel bando di gara i requisiti che devono essere posseduti dal concorrente, nonche' gli altri eventuali che ritengono di richiedere.
La legge lascia alla stazione appaltante un ampio margine discrezionale per conformare il procedimento concorsuale alle proprie esigenze, disciplinando nella maniera piu' opportuna i requisiti e gli adempimenti posti a carico dei concorrenti che aspirano a partecipare alla gara. Tali determinazioni, quando non siano in contrasto con norme particolari di rango superiore, non sono censurabili nel merito, fatto salvo il sindacato di legittimita' quando si manifesti una palese irragionevolezza o ingiustizia o incongruita' delle disposizioni di gara (cfr. Cons. St., sez. V, 22/9/2009, n. 5653).
E’ fondata la censura dedotta dalla societa' ricorrente, (..) contro la clausola che prevede, a pena di esclusione, la indicazione di nome, cognome e qualifica del funzionario di banca/intermediario che sottoscrive la referenza bancaria. Infatti tale disposizione, che sembra avere lo scopo di scoraggiare la produzione di documenti non genuini, è essenzialmente inutile in quanto, quand’anche le indicazioni richieste compaiano nel documento, nessuna garanzia vi è che “nome, cognome e qualifica” apposti siano veritieri e che il soggetto apparentemente firmatario sia effettivamente abilitato a rilasciare quella dichiarazione per la banca. Inoltre, la disposizione è anche ingiusta perche' pone una grave sanzione a carico del concorrente (esclusione dalla gara) per l’inosservanza di una formalita' da parte di un terzo estraneo al procedimento (banca/intermediario finanziario), il cui adempimento non rientra nella diretta disponibilita' del concorrente. Va infine rilevato che, in base all’art. 48 del d. lgs. n. 163 del 2006, le stazioni appaltanti hanno la potesta' di effettuare, con le modalita' ivi previste, i controlli opportuni per verificare il possesso dei requisiti di capacita' economico-finanziaria e tecnico-organizzativa richiesti nel bando di gara, per cui un siffatto accertamento sarebbe semmai appropriato nell’ambito di tali verifiche.
REQUISITI DI CAPACITA' TECNICO-PROFESSIONALE: ESPERIENZA NELLO STESSO SETTORE
Non appare irragionevole, rispondendo ad un apprezzabile interesse dell’amministrazione meritevole di tutela, che la stazione appaltante, dovendo affidare la gestione dei servizi della casa di riposo comunale in oggetto, abbia richiesto ai concorrenti, quale requisito di capacita' tecnico-professionale per l’ammissione un’esperienza nello stesso settore oggetto della gara e maturata esclusivamente attraverso servizi di gestione di case di riposo o di strutture residenziali per anziani, indicando espressamente tale limitazione nel bando di gara.
Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla Societa' Cooperativa a r.l. B. – Gestione dei servizi della casa di riposo comunale "Casa C. " per il biennio 2011/2012 – Importo a base d’asta: € 485.300,00 annui – S.A.: Comune di A. (BR).
GENERICITA’ DICHIARAZIONE REQUISITI ECONOMICO/FINANZIARIO - CAUSA DI ESCLUSIONE
E' legittimo il provvedimento di esclusione da una gara adottato da una stazione appaltante nei confronti di un concorrente a causa della genericita', rispetto alle prescrizioni del disciplinare di gara, delle dichiarazioni relative al possesso dei requisiti di carattere economico/finanziario. Nel caso in esame, la lex specialis richiedeva, al fine dell'ammissione alla gara per l'affidamento del servizio, che le imprese partecipanti dimostrassero il possesso dei predetti requisiti, mediante la presentazione di idonee dichiarazioni da parte di due istituti bancari od intermediari autorizzati ai sensi dell'art. 41, c. 4, del d.lgs. n. 163/06, dalle quali risultasse specificamente la disponibilita', in capo ai concorrenti, dei mezzi finanziari idonei a svolgere il servizio oggetto dell'appalto. Detta puntuale assicurazione non è stata resa con le dichiarazioni presentate, le quali risultano generiche e non rispondenti a quanto richiesto a pena di esclusione dal disciplinare di gara. Ne' puo' essere invocato l’applicabilita' da parte della stazione appaltante dell’art. 46 del D.lgs. n. 163/06 e quindi la possibilita' per la concorrente di integrare le dichiarazioni presentate benche' carenti nei contenuti, il Collegio rileva come nella specie, proprio alla luce delle previsioni del disciplinare, detta facolta' non era esercitabile da parte dell’amministrazione, in quanto era stata prevista espressamente quale causa di esclusione dalla gara l’ipotesi in cui le dichiarazioni rese dagli istituti bancari o intermediari autorizzati non avessero attestato specificatamente quanto richiesto dal bando di gara. Un diverso comportamento, volto a consentire l’integrazione di una dichiarazione resa in termini difformi da quanto richiesto dalla lex specialis, con espressa previsione della sanzione dell’esclusione, si sarebbe rivelato in palese violazione del bando di gara e della par condicio fra i concorrenti.
ULTERIORI REQUISITI DI PARTECIPAZIONE - MARGINE DI DISCREZIONALITA' IN CAPO ALLA PA
La stazione appaltante vanta un apprezzabile margine di discrezionalita' nel chiedere requisiti di capacita' economica e finanziaria ulteriori e piu' severi rispetto a quelli indicati nella disciplina primaria richiamata – atteso che il successivo comma 2 del citato art 41 del D.Lgs. n. 163/2006 puntualizza che “Le Amministrazioni precisano nel bando di gara i requisiti che devono essere posseduti dal concorrente, nonche' gli altri eventuali che ritengono di richiedere” – ma con il limite del rispetto dei principi di proporzionalita' e ragionevolezza; sicche' non è consentito pretendere il possesso di requisiti sproporzionati o estranei rispetto all’oggetto della gara (Cons. Stato, Sez. V, 8 settembre 2008, n. 3083; Cons. Stato, Sez. VI, 23 luglio 2008, n. 3655).
Quindi, come gia' affermato dall’Autorita' con parere 31 gennaio 2008 n. 33, sono da considerare legittimi i requisiti richiesti dalle stazioni appaltanti che, pur essendo ulteriori e piu' restrittivi di quelli previsti dalla legge, rispettino il limite della logicita' e della ragionevolezza e, cioè, della loro pertinenza e congruita' a fronte dello scopo perseguito. Tali requisiti possono essere censurati solo allorche' appaiano viziati da eccesso di potere, ad esempio per illogicita' o per incongruenza rispetto al fine pubblico della gara (Cons. Stato, 15 dicembre 2005, n. 7139).
Non è contestato che le due dichiarazioni bancarie prodotte in sede di gara non recano le richieste indicazioni circa il fido eventualmente concedibile di importo non inferiore alla somma del valore stimato dei singoli lotti di partecipazione (che nella fattispecie ammonta ad € 781.682,00 triennali/€ 260.560,00 annui).
Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del D.Lgs. n. 163/2006, presentata dall’impresa A S.r.l. – Fornitura di deflussori e accessori per infusione occorrenti all’area di coordinamento sovranazionale NO – Importo a base d’asta € 2.665.443,00 – S.A.: ASL del B - Regione C.
DECORRENZA TERMINE RICORSO - IPOTESI DI IRRICEVIBILITA'
A norma dell’articolo 120, comma quinto, del codice del processo amministrativo "Per l'impugnazione degli atti di cui al presente articolo [ovvero quelli "delle procedure di affidamento, ivi comprese le procedure di affidamento di incarichi e concorsi di progettazione e di attivita' tecnico-amministrative ad esse connesse, relativi a pubblici lavori, servizi o forniture] il ricorso e i motivi aggiunti…devono essere proposti nel termine di trenta giorni". Tale termine normalmente decorre "dalla ricezione della comunicazione di cui all'articolo 79 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163", salva ovviamente l'ipotesi della piena conoscenza dell'atto, acquisita con altre modalita', come d'altronde ribadito dall'articolo 41 del codice.
E' pertanto irricevibile un ricorso avverso l'esclusione di una gara di appalto, che sia stato proposto oltre il termine di trenta giorni di cui all'articolo 120, comma quinto, del D.lgs. 2 luglio 2010 n. 104 (Codice del processo amministrativo), decorrenti dal giorno della seduta della commissione di gara nella quale è stata disposta l'esclusione, nel caso in cui a tale seduta sia stato presente, in rappresentanza della ditta interessata, un soggetto appositamente delegato dal legale rappresentante della ditta stessa.
DOCUMENTAZIONE ALTERNATIVA DI COMPROVA DEI REQUISITI
La giurisprudenza ha affermato che è consentito, in via di principio, completare o fornire chiarimenti in ordine al contenuto della documentazione prodotta, ma con due limitazioni: – l'impossibilita' di fornire la prova tardiva del possesso di un requisito o capacita' prescritto per la partecipazione alla gara, in ordine al quale sia stata omessa l'allegazione di ogni documento in sede di presentazione dell'offerta, nel rispetto dei termini fissati nel bando o nella lettera d'invito; – l'impossibilita' di precisare e sostanzialmente cambiare, attraverso la produzione di documenti o chiarimenti, elementi costitutivi dell'offerta, oggetto di valutazione e attribuzione di punteggio, pena la violazione del principio della par condicio (Cons. Giust. Amm. Sicilia, Sez. Giurisdizionale, 28 luglio 2006, n. 478).
Va affermato che il concorrente ha la possibilita' di presentare una sola referenza bancaria, o comunque di esonerarsi in parte dalla dimostrazione dei requisiti di capacita' economico-finanziaria richiesti nel bando, ma solo a condizione che, nell’esplicitarne il giustificato motivo alla stregua del comma 3 dell’art. 41, contestualmente produca la documentazione alternativa atta a comprovare il possesso del requisito richiesto in sede di gara, poiche' uno solo è il termine, essenziale a pena di esclusione, per la produzione della documentazione richiesta per l’ammissione ed illegittima è ogni integrazione postuma ai sensi dell’art. 46 del D.Lgs. n. 163/2006. La giurisprudenza piu' volte si è espressa al riguardo, statuendo la legittimita' dell'esclusione dalla gara (cfr. ex multis Cons. Stato, Sez. V, 21 novembre 2007, n. 5909). Il che preclude in radice sia la possibilita' di interpretazioni estensive del bando nella prospettiva del favor partecipationis sia l'esercizio del potere di chiedere integrazioni documentali postume, risolvendosi altrimenti quest'ultimo in una violazione del principio della par condicio tra i concorrenti.
Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Comune A – Servizi di assistenza e attivita' connesse presso la Residenza Protetta B – Importo a base d’asta: € 600.000,00 annui – S.A.: Comune A.
DOCUMENTAZIONE A COMPROVA DELLA CAPACITA' ECONOMICO-FINANZIARIA
E’ noto che la capacita' economico finanziaria costituisce requisito indispensabile di partecipazione alle gare per l’affidamento degli appalti pubblici di servizi e non puo' ragionevolmente ammettersi che le ditte partecipanti ne siano prive, poiche' cio' contrasterebbe con i principi costituzionali di legalita', buon andamento ed imparzialita' dell’azione amministrativa, rendendo inammissibilmente l’Amministrazione appaltante arbitra dell’aggiudicazione senza alcuna possibilita' di controllo da parte degli stessi partecipanti e mettendo evidentemente a rischio l‘esecuzione dell’appalto per l’eventuale inidoneita' della ditta aggiudicatrice.
Nel caso in esame, l’Impresa ricorrente ha dichiarato di essere carente del requisito inerente la capacita' economico-finanziaria, invocando, nel contempo la possibilita' offerta dall’art. 41 del decreto legislativo n. 163 del 2006, che avrebbe consentito di provare altrimenti la propria capacita' economica e lamentando che la stazione appaltante non abbia svolto un’attivita' istruttoria volta ad acquisire chiarimenti in ordine alle giustificazioni presentate (terzo motivo di ricorso).
E’ onere del concorrente impossibilitato a presentare la documentazione attestante il requisito richiesto dal bando, indicare i "giustificati motivi" dell’impedimento e, nel contempo, allegare "qualsiasi altro documento" idoneo a dimostrare la propria capacita' economico-finanziaria; ove infatti si fosse avvalso della facolta' prevista dal comma terzo del citato articolo 41 – la cui applicabilita' non è certo esclusa dal suo mancato richiamo da parte del bando di gara, che deve intendersi automaticamente integrato dalle disposizioni di legge, disciplinanti la procedura – la stazione appaltante avrebbe, a sua volta, avuto l’obbligo di valutare la capacita' del concorrente in base alla documentazione "alternativa" presentata.
Nella fattispecie, la ricorrente non ha prodotto alcuna "documentazione alternativa", limitandosi a rendere la dichiarazione sopra riportata. A cio' aggiungasi che a fronte di un requisito di partecipazione mancante, la stazione appaltante non avrebbe comunque potuto, pena l’evidente violazione della par condicio, sollecitare un successivo completamento documentale, che si sarebbe inevitabilmente risolto nella produzione di un documento nuovo e diverso rispetto a quelli depositati a corredo della domanda di partecipazione alla procedura de qua.
Circa la mancata comunicazione della esclusione dalla gara nel termine di cinque giorni come previsto dall’art. 79 del d. lgs. n. 163 del 2006, il Collegio osserva che il termine previsto in detta disposizione ha natura ordinatoria ed ha rilevanza ai soli fini impugnatori.
CALCOLO TRIENNIO PER COMPROVA REQUISITI SPECIALI
In relazione alle censure svolte in primo grado afferenti all’importo medio complessivamente ottenuto dalle due imprese del raggruppamento per servizi attinenti all’oggetto della gara nell’ultimo triennio ha osservato, il Tribunale, come il periodo di riferimento, in relazione a tale requisito di capacita' economica e finanziaria non riguardava – come, invece, il requisito di capacita' tecnica – il triennio antecedente alla data di pubblicazione del bando (intercorrente tra il 10 marzo 2005 e il 10 marzo 2008), bensi' gli ultimi tre “esercizi”, che era concetto ben diverso e si riferiva al bilancio di esercizio, redatto sulla base dell’anno solare e dunque ricompreso tra il 1° gennaio ed il 31 dicembre di ogni anno.
Correttamente ha rilevato il TAR che il certificato di accreditamento rilasciato da Sincert per la categoria UNI EN ISO 17020 conteneva espressamente il riferimento alle verifiche di cui all’art. 112 del Codice dei contratti; e che, inoltre, la certificazione di cui si discute non prevedeva soltanto l’attivita' ispettiva (comunque ascrivibile ad una forma di vigilanza) ma anche – e soprattutto – quella di verifica e di controllo della progettazione ai sensi del’art. 112 del predetto codice dei contratti; compiti, questi, rappresentanti il “cuore” delle funzioni di supporto al Responsabile unico del procedimento, ossia del servizio di “programme management” oggetto del bando; sicche' la certificazione ISO 17020, in quanto superiore, appariva, in definitiva, ricomprendere anche quella ISO 9000 potendo, dunque, essere considerata equivalente, rispetto ad essa, ai sensi del citato Codice dei contratti.
ATI - ESPERIENZA NEL SETTORE OGGETTO DI GARA MATURATA IN CAPO A TUTTE LE IMPRESE ASSOCIATE
Le forme di aggregazione dei soggetti aspiranti all'affidamento degli appalti pubblici hanno essenzialmente lo scopo di aprire la dinamica concorrenziale, consentendo la coalizione di imprese di minore dimensione per favorirne la crescita e l'ingresso su mercati piu' estesi. In questa prospettiva, i raggruppamenti temporanei sono assoggettati ad un trattamento tendenzialmente uguale o comunque non deteriore, rispetto a quello previsto, in generale, per i soggetti che partecipano alla gara singolarmente. Pertanto, relativamente ai requisiti per l'accesso alla gara, la valutazione dell'idoneita' tecnica, finanziaria ed economica dei raggruppamenti, va effettuata, in via di principio, cumulativamente quando si riferisce ad aspetti di carattere oggettivo (come il fatturato), tenendo conto della sommatoria dei mezzi e delle qualita' che fanno capo a tutte le imprese raggruppate. La valutazione delle condizioni soggettive, come quella relativa alla esperienza nel settore, va invece, in via di principio, effettuata al possesso delle stesse singolarmente da ciascuna delle imprese riunite, salvo che cio' sia escluso per prescrizione di legge o per espressa disposizione del bando. Pertanto, nel caso in cui una norma del bando d'indizione di una gara di appalto prescriva tra i requisiti di ammissione la specifica esperienza nel settore oggetto dell'appalto, ed all'appalto partecipi un'associazione di imprese, la specifica esperienza deve essere posseduta da tutte le imprese associate e non solo da quella mandataria.
Il cosiddetto avvalimento di garanzia, che trova riscontri limitati nell'ordinamento, proprio per la sua peculiare funzione di estensione della base patrimoniale della responsabilita' da esecuzione dell'appalto, puo' essere ontologicamente ammessa solo in relazione alla dimostrazione del possesso di idonei requisiti economici e finanziari, come nel caso del volume di affari o del fatturato. In questa (limitata) ipotesi l'avvalimento di garanzia dispiega una apprezzabile funzione, vale a dire assicurare alla stazione appaltante un partner commerciale che goda di una (complessiva) solidita' patrimoniale proporzionata ai rischi dell'inadempimento o inesatto adempimento della prestazione dedotta nel contratto di appalto. Al di fuori di tale ipotesi la messa a disposizione di requisiti (soggettivi e) astratti, cioè svincolata da qualsivoglia collegamento con risorse materiali o immateriali, snatura e stravolge l'istituto dell'avvalimento per piegarlo ad un logica di elusione dei requisiti stabiliti nel bando di gara. La deroga al principio di personalita' dei requisiti di partecipazione alla gara è strettamente collegata alla possibilita' di avere a disposizione risorse o capacita' economiche in favore dell'ausiliaria, da cui l'ausiliata è legata in virtu' della dichiarazione di responsabilita' resa dalla prima (ed eventualmente dalla stipulazione di un contratto), cui consegue una responsabilita' solidale delle due imprese in relazione all'intera prestazione dedotta nel contratto da aggiudicare.
REQUISITI DI PARTECIPAZIONE E DI QUALIFICAZIONE SPROPORZIONATI E NON COMMISURATI ALL'IMPORTO DELL'APPALTO
E’ principio consolidato in giurisprudenza, e condiviso dal Collegio, che la disciplina di gara ben puo' richiedere ai concorrenti requisiti di partecipazione e di qualificazione piu' rigorosi e restrittivi di quelli minimi stabiliti dalla legge, purche' tali ulteriori prescrizioni si rivelino rispettose dei principi di proporzionalita' e di ragionevolezza con riguardo alle specifiche esigenze imposte dall’oggetto dell’appalto, in modo da non limitare indebitamente l’accesso alla procedura delle imprese interessate (cfr. per tutte Consiglio di Stato, Sez. V, 2 febbraio 2010 n. 426; Consiglio di Stato, Sez. VI, 11 maggio 2007 n. 2304; TAR Lazio Roma, Sez. II, 9 dicembre 2008 n. 11147).
Tali connotati di proporzionalita' e ragionevolezza non si rinvengono nella clausola del disciplinare contestata, atteso che, sebbene l’importo dei servizi di manutenzione ordinaria e straordinaria si attesti, per l’intera durata ventennale dell’appalto, alla cifra di circa € 6.480.195,00 (pari, cioè, al fatturato specifico richiesto), non appare conforme ad esigenze di razionalita' spalmare la suddetta somma solo sull’ultimo triennio al fine di ricavare l’affidabilita' economico-finanziaria dell’impresa concorrente; infatti, cio' determinerebbe un importo annuale richiesto superiore di oltre sei volte la base d’asta annuale predefinita dallo stesso disciplinare all’art. 2 (€ 2.160.065,00 a fronte di € 324.009,72, come correttamente esposto in gravame), in contrasto, peraltro, con i piu' innovativi orientamenti della giurisprudenza, che ammettono che il requisito del fatturato globale o specifico possa raggiungere anche la soglia del doppio del prezzo fissato a base d’asta, senza che possa essere rinvenuta alcuna sproporzione fra grandezze (cfr. TAR Molise, Sez. I, 2 aprile 2008 n. 107; TAR Puglia Lecce, Sez. II, 5 febbraio 2007 n. 305).
In altri termini, se è vero, come sostenuto dalla difesa comunale in conformita' ad un diffuso indirizzo giurisprudenziale (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 17 febbraio 2009 n. 862), che i requisiti di capacita' economico-finanziaria devono essere commisurati all’intero importo dell’appalto e non alle singole annualita', anche in ragione degli investimenti a cui potrebbe essere tenuta la ditta affidataria, è altrettanto vero che quando uno specifico requisito è richiesto con riferimento ad un periodo limitato di tempo, inferiore alla durata dell’appalto (come è avvenuto nel caso di specie), tale requisito deve essere proporzionato all’importo dell’appalto come riparametrato in relazione al periodo di tempo piu' breve, al fine di impedire che possano irragionevolmente essere escluse dalla competizione imprese capaci di produrre potenzialmente fatturati in linea con le esigenze del servizio messo a gara.
COMPROVA REQUISITI CAPACITA' ECONOMICA E FINANZIARIA - BILANCI IN ATTIVO
La clausola del disciplinare di gara che richiede, a dimostrazione della capacita' finanziaria ed economica, la produzione dei bilanci in attivo bilanci in attivo regolarmente approvati con riguardo al triennio 2005-2007, per un verso non contrasta con il disposto dell’art. 41 del codice dei contratti pubblici, che non fornisce alcuna indicazione in ordine all’ambito temporale di riferimento delle scritture contabili; per altro verso si spiega, sul piano logico, con l’esigenza di assicurare l’acquisizione, per tutti i soggetti partecipanti e con riferimento al medesimo periodo triennale, di bilanci regolarmente approvati e depositati alla stregua della disciplina civilistica di riferimento (cfr. artt. 2364 e segg., che stabiliscono in 180 giorni dalla chiusura dell’esercizio sociale, il termine massimo per la convocazione dell’assemblea ordinaria ai fini dell’assolvimento del predetto obbligo).
REQUISITI ECONOMICO-FINANZIARI RESTRITTIVI E SPROPORZIONALI
A fronte del valore dell’appalto fissato, come detto, in complessivi euro 241.740,00 per un durata contrattuale di soli 4 mesi, appaiono sproporzionate ed eccessivamente restrittive della concorrenza le previsioni della lex specialis che hanno imposto agli operatori economici di dimostrare il possesso dei requisiti di capacita' economico-finanziaria dando prova di un “fatturato globale di impresa medio annuo, realizzato negli ultimi tre esercizi finanziari, non inferiore ad € 2.500.000,00” ed “un fatturato medio annuo relativo a forniture identiche e/o analoghe a quelle oggetto di gara, realizzato negli ultimi tre esercizi finanziari, non inferiore ad € 1.500.000,00” (cfr. punto 7.4 del bando e art. 6.4 del disciplinare di gara).
Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’impresa S. S.r.l. – Manutenzione e messa in sicurezza della sala BDS01 dell’aeroporto Fontana Rossa di C. – Importo a base d’asta € 241.740,00 – S.A.: S.A.
APPALTO DI SERVIZI - RICHIESTA REQUISITI ECONOMICO/FINANZIARI RAGIONEVOLI
Si deve considerare, per un verso, che il fatturato globale di € 1.800.000,00, richiesto al punto III.2.2. del bando di gara nel triennio considerato 2006-2007-2008, pari ad € 600.000,00 annui, è solo di un terzo superiore rispetto alla stima di € 450.000,00 del servizio posto a base di gara per la durata di un anno e che il fatturato in servizi analoghi di € 900.000,00, richiesto dal medesimo punto III.2.2. del bando di gara nello stesso triennio considerato, pari ad € 300.000,00 annui, è addirittura inferiore al suddetto importo a base d’asta; mentre, per altro verso, l'oggettiva complessita' del servizio oggetto di gara (e, quindi, tale da esigere un'organizzazione particolarmente solida, articolata e rodata), rende del tutto giustificata la volonta' della stazione appaltante di individuare interlocutori in possesso di un'esperienza specifica particolarmente profonda, e quindi tali da garantire anche sul piano economico una speciale affidabilita'.
Ne consegue che non puo' condividersi il giudizio di incongruita', irragionevolezza e sproporzione dei requisiti di capacita' economico-finanziaria richiesti dal bando in esame.
Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’impresa A s.r.l. – Affidamento del servizio di organizzazione e gestione di una serie di incontri per il programma di cooperazione transfrontaliera B – Importo a base d’asta € 450.000,00 – S.A.: C ©
REFERENZE BANCARIE - DOCUMENTAZIONE ALTERNATIVA - REQUISITO NON RIGIDO
Il Collegio che secondo il disposto dell'art. 41, comma 1, D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, i requisiti di capacita' economica e finanziaria possano essere dimostrati per il tramite della presentazione di "uno o piu' dei seguenti documenti: a) idonee dichiarazioni bancarie; b) bilanci o estratti dei bilanci dell'impresa; c) dichiarazione concernente il fatturato globale d'impresa e l'importo relativo ai servizi o forniture nel settore oggetto della gara, realizzati negli ultimi tre esercizi"; in particolare, quanto alle idonee dichiarazioni bancarie, l'art. 41, comma 4, precisa che tale requisito "è comprovato con dichiarazione di almeno due istituti bancari o intermediari autorizzati ai sensi della legge 1 settembre 1993, n. 385". La fissazione, ad opera del legislatore, delle modalita' relative alla dimostrazione della capacita' economica e finanziaria, peraltro, appare temperata dalla previsione dell'art. 41, comma 3, D.Lgs. n. 163/2006 secondo cui "se il concorrente non è in grado, per giustificati motivi, ivi compreso quello concernente la costituzione o l'inizio dell'attivita' da meno di tre anni, di presentare le referenze richieste, puo' provare la propria capacita' economica e finanziaria mediante qualsiasi altro documento considerato idoneo dalla stazione appaltante". Non v'è dubbio che tale ultima previsione sia da riferire all'intero disposto del comma 1 dell'art. 41 D.Lgs. n. 163/2006 e, conseguentemente, anche alle dichiarazioni bancarie indicate nell'art. 41, comma 1, lettera a) e comma 4, D.Lgs. n. 163/2006 (TAR Lazio sez. III, 27.3.2007, n. 2661). Ne consegue che, la presentazione d’idonee referenze bancarie comprovate dalla dichiarazione di "almeno due istituti bancari o intermediari autorizzati", non possa considerarsi quale requisito "rigido", dovendosi conciliare l'esigenza della dimostrazione dei requisiti partecipativi con il principio della massima partecipazione alle gare di appalto, con conseguente necessita' di prevedere dei temperamenti rispetto a quelle imprese che non siano in grado, per giustificati motivi, di presentare le referenze indicate (Cons. Stato, 14 aprile 2006, n. 2078).
REQUISITI SPECIALI - FATTURATO ULTIMO TRIENNIO
Appartiene alla discrezionalita' della stazione appaltante fissare i requisiti di partecipazione alla singola gara, anche superiori rispetto a quelli previsti dalla legge alla luce del suo potere-dovere di apprestare (attraverso la specifica individuazione dei requisiti di ammissione e di partecipazione ad una gara) gli strumenti piu' adeguati ai fini del perseguimento dell'interesse pubblico concreto, oggetto dell'appalto da affidare (ex multis Cons. Stato, 37 del 2007) e che unico limite alla insindacabilita' che l’esercizio di tale potere incontra è legato alla una valutazione di manifesta irragionevolezza di quanto richiesto in correlazione al valore dell'appalto (cfr. Cons. Stato, sez. V, 14.12.2006 n. 7460; Cons. Stato, sez. V, 13.12.2005 n. 7081). Piu' in particolare “il potere delle stazioni appaltanti di stabilire i requisiti di partecipazione , e tra questi anche il livello del fatturato richiesto nell'ultimo triennio , è sindacabile solo in caso di scelte che appaiono, "ictu oculi", irrazionali, fondate su errori di fatto o sproporzionate in relazione alla rilevanza economica del contratto da stipulare” (Consiglio Stato , sez. V, 23 gennaio 2006 , n. 206).
In ordine al requisito, in parola viene evidenziato (cfr. T.A.R. Emilia Romagna Bologna, sez. I, 11 aprile 2008, n. 1424) che l'Autorita' per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture (cfr. deliberazione 24.1.2007, n. 20), che svolge (anche) una funzione di interpretazione e orientamento per le stazioni appaltanti, ha, al riguardo, rilevato come il giudice amministrativo abbia ritenuto immotivata la fissazione, per un appalto di pulizie, dell'iscrizione al registro delle imprese per un importo superiore a cinque volte il valore dell'appalto, ovvero, in relazione al fatturato, per un importo nove volte superiore al valore dell'appalto, mentre (cr. Cons. Stato, Sez. V, 31 gennaio 2006, n. 348 ) si è ritenuta non incongrua ne' limitativa dell'accesso alla gara la richiesta di un fatturato, nel triennio pregresso, sino al doppio dell'importo posto a base della stessa. Lo stesso G.A. stima, invece, irrazionale, eccessiva e sproporzionata, la richiesta di un importo eccedente di circa sette volte l'oggetto del contratto (si veda la decisione coeva e della stessa Sez. V, 23 gennaio 2006, n. 206); ovvero illegittima la clausola del bando di gara che prevede, a dimostrazione del possesso del requisito di capacita' economico-finanziaria, un fatturato dell'ultimo triennio che si attesti su una soglia minima pari a piu' di quindici volte l'ammontare dell'importo posto a base dell'appalto (T.A.R. Lecce, sez. II, 2 gennaio 2008, n. 1). D’altra parte, TAR Lazio, Roma, sez. II, 8 marzo 2006 n. 1775, richiamata in ricorso, in fattispecie analoga alla presente ha ritenuto incongrua la richiesta di un fatturato dell’ultimo triennio pari a tre volte l’importo a base d’asta. Il collegio, da parte sua, ritiene innanzitutto non rilevante la circostanza che il requisito richiesto ecceda di circa sei volte il corrispettivo a suo tempo percepito dalla ricorrente allorche' gestiva il servizio, visto che le prestazioni oggetto della gara in esame sono pacificamente diverse da quelle a suo tempo rese da A., comprendendo le stesse, diversamente da quanto avveniva in passato, anche l’approvvigionamento delle materie prime. Non essendo contestata una viziata formazione della base d’asta, tale importo non puo' che costituire pertanto unico parametro di riferimento ai fini della valutazione della proporzionalita' del requisito richiesto. Tenuto conto che il fatturato conseguito in servizi analoghi nel triennio precedente era richiesto nella misura minima di 600.000Euro, rispetto ad una base d’asta di 196.800Euro, e percio' in misura poco piu' che tripla di quest’ultima, si puo' sul punto osservare che l’amministrazione ha limitato la partecipazione alla gara a soggetti che avessero raggiunto una dimensione economica di entita' analoga a quella oggetto di gara e l’avessero consolidata per un triennio. Il che non appare manifestamente irragionevole in vista del perseguimento dell’interesse della stazione appaltante ad assicurarsi l’affidabilita' del futuro contraente, tenuto conto che la peculiarita' del servizio mal sopporterebbe interruzioni o disguidi.
CERTIFICATO ISO E REFERENZE BANCARIE IN COPIA CONFORME
La giurisprudenza amministrativa ha avuto modo di affermare che “le copie delle certificazioni di qualita' potrebbero cadere sotto il disposto dell’art. 19 d.P.R. 445/2000 in materia di dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorieta', giacche' gli organismi deputati a tale certificazione, sebbene di natura privata, rilascerebbero attestazioni aventi contenuto vincolato e rilievo pubblicistico” (CdS, VI, 19 gennaio 2007, n. 121) e da tale affermazione ha tratto la conseguenza che il certificato di qualita' potrebbe essere prodotto in gara sia tramite una autocertificazione (CdS, V, 17 aprile 2007, n. 1790 e 11 maggio 2007, n. 2355), sia mediante una copia conforme all’originale.
Pertanto, la modalita' di presentazione del certificato ISO 9001 utilizzata dalla A. S.p.A., ossia, la produzione di copia del certificato di qualita' con l’attestazione della veridicita' dello stesso da parte del rappresentante legale della concorrente, unitamente alla copia del proprio documento d’identita', risulta costituire comportamento conforme alla citata normativa di settore in materia. In ogni caso, in mancanza dell’espressa previsione da parte della lex specialis di una particolare modalita' di presentazione di tale certificato a pena di esclusione, in presenza di dubbi sulla corretta interpretazione della normativa di cui trattasi, la stazione appaltante non poteva procedere direttamente all’esclusione dalla gara, ma semmai alla richiesta di chiarimenti “in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati”, ai sensi dell’art 46 del D.Lgs. n. 163/2006.
Quanto alla mancata presentazione delle referenze bancarie in originale, in mancanza di una espressa previsione, a pena di esclusione, dell’obbligo di presentare le stesse in originale, avendo l’impresa istante provveduto comunque a presentarle, seppure in copia conforme, in quanto il legale rappresentante dell’impresa aveva dichiarato, sotto la propria responsabilita', che le referenze bancarie prodotte in fotocopia erano conformi all’originale, la condizione di cui all’art. 41, comma 4 del D.Lgs. n. 163/2006, che le stesse siano presentate “gia' in sede di offerta” è da ritenersi soddisfatta. Infatti, come chiarito da questa Autorita' nel parere n. 70 dell’11 giugno 2009 e dallo stesso parere del Consiglio di Stato, Sezione consultiva per gli atti normativi del 14 luglio 2008 n. 2357 (che si è pronunciato sullo schema del terzo decreto correttivo al Codice dei contratti pubblici), cio' che non è consentito dal dettato normativo di cui all’art. 41 è l’autocertificabilita' delle dichiarazioni bancarie, ammessa solo per i requisiti di cui alle lett. b) e c) dell’articolo medesimo, mentre è previsto che copia delle medesime sia fornita in sede di gara e che esse siano poi comprovate in fase di controllo sul possesso dei requisiti ex art. 48, mediante produzione dell’originale delle dichiarazioni stesse.
Con riferimento al secondo motivo di esclusione, invece, l’istante ha riferito che le referenze bancarie sono state effettivamente prodotte, sebbene non in originale ma in copia conforme, avendo il legale rappresentante dell’impresa dichiarato, sotto la propria responsabilita', che le referenze bancarie prodotte in fotocopia erano conformi a quelle in originale e che, peraltro, anche per tale ipotesi, la lex specialis non configurava l’omissione come causa di esclusione dalla gara.
Oggetto: Istanze di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentate dalle imprese A. S.p.A. e B. di B.& C. s.n.c. – Affidamento quadriennale del servizio di pulizia presso i Comandi Provinciali dei Vigili del Fuoco – Importo a base d’asta: € 265.679,72 – S.A.: Comando Provinciale VV.FF. di C..
Pareri tratti da fonti ufficiali
Vorrei sottoporre alla Vs gentile attenzione il seguente quesito: 1) può essere richiesto quale requisito di capacità tecnica aver prestato, negli ultimi tre anni, almeno un servizio continuativo di anni 1 anno per l'importo almeno pari a quello a base di gara? 2)richiedere che il predetto servizio sia come quello in gara (nel caso specifico gestione di un asilo nido) anzicchè per servizi analoghi può essere considerato in contrasto con quanto disposto dall'art. 42 del codice Ringraziadovi, si porgono distinti saluti
D1. Quali sono le tipologie di requisiti speciali previste dal decreto legislativo n. 163/2006 di approvazione del Codice dei contratti pubblici?
D2. Qual è la differenza tra i requisiti di ordine generale e i cosiddetti requisiti speciali?
D3. Quali sono i requisiti economico-finanziari che la stazione appaltante può richiedere ai concorrenti?
D4. Possono essere previsti requisiti economico-finanziari più rigorosi e restrittivi di quelli stabiliti dal Codice dei contratti pubblici?
D5. È possibile che il concorrente presenti requisiti economico-finanziari diversi da quelle richiesti?
D9. Quali sono i requisiti economico–finanziari e tecnico–organizzativi relativi ai servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria?
D10. In quale momento devono essere posseduti i requisiti di partecipazione?
D12. Con quali modalità i concorrenti possono dimostrare, in sede di gara, il possesso della capacità economica e finanziaria?
D13. E’ consentita l’autocertificazione dei requisiti economico-finanziaria e tecnico-professionali ai fini dell’ammissione alla procedura di gara?
D14. Qual è la differenza tra requisiti di partecipazione alla gara e criteri di valutazione dell’offerta?
D15. Cosa sono le “dichiarazioni di almeno due istituti bancari o intermediari autorizzati ai sensi del decreto legislativo n. 385/93”, di cui all’articolo 41, comma 1, lettera a) del Codice dei contratti pubblici?
D16. Ai fini della dimostrazione della capacità economico-finanziaria, è sufficiente la presentazione di una sola dichiarazione bancaria di cui all’articolo 41, comma 1, lettera a) del Codice dei contratti pubblici?
D17. Può essere ammesso ad una procedura di gara il concorrente che abbia presentato referenze bancarie rilasciate antecedentemente alla data di pubblicazione del bando di gara?
D18. Quale contenuto minimo necessario devono avere le referenze bancarie?
D19. Che cosa si intende per fatturato globale d’impresa di cui all’articolo 41, comma 1, lettera c) del Codice dei contratti pubblici?
D20. A quali limiti è soggetta la stazione appaltante nello stabilire la soglia minima del requisito del fatturato globale d’impresa di cui all’articolo 41 del Codice dei contratti pubblici?
D21. Nel determinare il requisito del fatturato specifico (articolo 41, comma 1, lettera c) del Codice dei contratti pubblici), la stazione appaltante può avere riguardo anche a forniture/servizi non “identici” ma solamente “analoghi” rispetto a quelli oggetto della procedura selettiva?
D23. Qual è il significato della locuzione "settore oggetto della gara", contenuta nel comma 1, lettera c), dell’art. 41 del Codice dei contratti pubblici?
D25. La stazione appaltante può richiedere ai concorrenti l’attestazione SOA per un appalto avente ad oggetto esclusivamente forniture e/o servizi?
D29. Nel caso di Raggruppamento temporaneo (RTI) costituendo, come è ripartito il possesso dei requisiti tecnico-professionali tra i soggetti raggruppati?
In una gara a cui partecipa una ATI COSTITUITA, la dichiarazione di cui agli art.41-42 del "Codice dei contratti" va compilata solo dalla mandataria o anche dalle mandanti e sempre nel caso di Ati costituita la cauzione provvisoria(e relativa eventuale ISO)deve essere intestata a tutte le mandanti o basta che sia intestata solo alla mandataria ?
Negli appalti di servizi, la dimostrazione della capacità finanziaria ed economica può essere fornita mediante uno o più dei seguenti documenti: a) dichiarazione di almeno 2 istituti bancari o intermediari autorizzati b) bilanci o estratti dei bilanci dell'impresa, o dichiarazione sottoscritta ai sensi del dpr 445/00 c) dichiarazione, sottoscritta ai sensi del d.p.r. 445/00, concernente il fatturato globale d'impresa e l'importo relativo ai servizi o forniture nel settore oggetto della gara, realizzati negli ultimi tre esercizi. Quesiti: 1)L'amministrazione può richiedere nel bando la sola documentazione di cui alla lettera a) o deve prevedere tutte e tre le tipologie di documenti di cui alle lettere a),b),c), lasciando al concorrente la facoltà di scegliere in quale modo (a, b o c) dimostrare i requisiti di capacità finanziaria ed economica richiesti dal bando? 2)É legittimo richiedere che le dichiarazioni bancarie sub a) siano presentate in originale e non in copia? 3)É legittimo richiedere che le dichiarazioni bancarie sub a) siano rilasciate in data successiva alla pubblicazione del bando di gara da istituto bancario o intermediario autorizzato? 4)E' corretto affermare che la capacità economica di cui all'art. 41, d. lgs. 163/06 deve essere posseduta e quindi dimostratra da tutti i componenti del raggruppamento ivi compreso il giovane professionista, se mandatario o mandante (ma non sono richieste per il giovane professionista nel caso lo stesso sia presente con rapporto di collaborazione professionale o di dipendenza con il capogruppo o un mandante, senza quindi assunzione di responsabilita contrattuale in qualita di mandante)?
L’Amministrazione stà predisponendo un bando di gara a procedura aperta soprasoglia per l’appalto di servizi di natura intellettuale. Nel bando si intende prevedere a pena di esclusione, ai fini della partecipazione alla procedura di gara, il possesso di un certo fatturato globale e specifico minimo e la presentazione di due referenze bancarie ai sensi dell’art. 41 comma 1 lett. a). Atteso quanto disposto dal terzo comma dello stesso art. 41, secondo il quale “Se il concorrente non è in grado, per giustificati motivi, ivi compreso quello concernente la costituzione o l’inizio dell’attività da meno di tre anni, di presentare le referenze richieste, può provare la propria capacità economica e finanziaria mediante qualsiasi altro documento considerato idoneo dalla stazione appaltante”, si chiede quali documenti possono essere individuati dalla stazione appaltante come idonei a sostituire le referenze bancarie, atteso che alcuni operatori economici in passato hanno lamentano l’impossibilità di procurarsi due referenze perché in rapporto esclusivamente con una unica banca. La domanda deriva dalla difficoltà di individuare quali documenti la commissione di Gara potrebbe considerare equipollenti alle referenze bancarie.
La Provincia intende bandire una procedura aperta comunitaria per l'affidamento triennale dei servizi di manutenzione delle aree verdi, trattamento ofidi,derattizzazione e servizio di sgombero neve. L'appalto, identificato come appalto di servizi, è sopra soglia comunitaria. I servizi sono stati identificati con i seguenti codici cpv: 77310000-6; 77311000-3;77313000; 90212000-6; Ai fini della qualificazione delle imprese è stato richiesto l'espletamemto di servizi analoghi per un importo almemo pari ad 1,5 volte l'importo a base di gara e la presenza di almeno tre appalti d'importo pari o superiore ad € 150.000,00. Si chiede di sapere se ai fini della qualificazione le imprese possano produrre la qualificazione SOA nella categoria OS24 nella classifica corrispondente all'ammontare del servizio per dimostrare il requisito riferito alla manutenzione del verde; se in aggiunta a questo dovranno tuttavia produrre idonea dichiarazione attestante anche i servizi di sgombero neve effettuati. Qualora abbiano prodotto la SOA è necessario ugualmente approfondire la natura dei contratti stipulati, atteso che gli stessi possono riguardare lavori che non possano ritenersi analoghi rispetto al servizio oggetto dell'appalto?. O, in alternativa, è possibile inserire nel bando che il possesso dei requisiti è dimostrabile attraverso l'elencazione dei servizi, specificando che a tal fine, la qualif. SOA non è considerata esaustiva.
Con quali modalità specifiche deve essere prdisposta la dichiarazione di cui all'art.41 - comma 1 - lettera a) del D.Lgs. n.163/06 e s.m.i. ? Deve riportare obbligotariamente la gara cui intende partecipare la ditta ?
Dovendo procedere ad una gara di servizi da aggiudicare con il criterio del prezzo più basso, si chiede comebisogna comportarsi relativamente ai requisiti di capacità tecnica e professionale previsti dall'art.42 del D.Lgs. n.163/06? In pratica nel bando di gara quali dovranno essere i requisiti minimi da richiedere ai partecipanti? essendo la gara con il criterio del prezzo più basso, si può anche omettere la richiesta di tali requisiti ?
Oggetto del servizio da affidare: servizio custode cimiteriale, inumazioni etc; - durata: biennale; - importo annuo: circa 25.000 euro; - gara: informale procedura negoziata. Si chiede se le sotto riportate clausole inserite in gara e riferite alla capacità tecnica-economica, siano ritenute conformi alla normativa vigente di settore, pertinenti, congrue allo scopo perseguito, proporzionate, logiche, non eccedenti l’oggetto dell’appalto e non arbitrarie. La ... indiceva procedura negoziata richiedendo anche i seguenti requisiti di partecipazione: - aver prestato servizi analoghi a quello oggetto dell’appalto presso altri enti pubblici, (custode cimiteriale); - documentare l’espletamento del servizio svolto presso Enti pubblici, con certificazioni firmate e timbrate dalle stesse; - aver realizzato un fatturato globale d'impresa dal quale si rilevi un importo pari o superiore a quello d’appalto, e relativo a servizi prestati similmente a quello in gara negli ultimi 3 esercizi, ovvero doppio fatturato se realizzato negli ultimi 2 anni, ovvero triplo se realizzato l’anno prima. La ... escludeva la ditta ... per omessa produzione di documentazione. E’ stato in seguito verificato che l'omessa produzione di documenti non era espressamente sanzionata dalla lex specialis con la pena di esclusione dalla gara. Quindi la ... in autotutela invitava la ditta esclusa ad integrare la documentazione. In data 19.02.2008 sono pervenuti i documenti richiesti evincendo comunque la mancanza dei requisiti tecnici – economici di gara, e tutti ritenuti essenziali dalla .... E’ stata ribadita l’esclusione. Considerato che in data 27.02.2008 è pervenuta una nota del Difensore Civico Regionale con la quale si invitava l’ente a revocare l’appalto, ed in pendenza di eventuale ricorso al TAR, a mente di analogo parere dell’Autorità di Vigilanza n. 33 del 31.01.2008 - PREC365/07 si chiede risposta al quesito in premessa.
Per non escludere le imprese di recente istituzione è possibile appurarne la capacità economico-finanziaria con la produzione di due dichiarazioni rilasciate da istituti bancari o dagli altri soggetti abilitati allo scopo, anziché attraverso il fatturato e i servizi eseguiti nei tre anni precedenti? In questo modo viene garantita la par conditio con le ditte che invece sono tenute alla presentazione della documentazione relativa al fatturato ed ai servizi eseguiti nel triennio precedente?
Dovendo procedere alla realizzazione di interventi finalizzati al risparmio sui consumi di energia, si chiede che tipo di gara si può predisporre, atteso che che il codice CPV dell'allegato IIA del D.Lgs. n.163/06 prevede "Servizi di consulenza in efficienza energetica".
chiarimento in merito ad una gara per la fornitura del servizio sostitutivo del pasto sotto soglia comunitaria (Euro 150.000,00 circa), che stiamo organizzando, utilizzando come modalità di scelta del contraente la procedura aperta. Sono tre i dubbi che mi riguardano: 1) si applica in sede di gara anche in questo caso l'art. 48, comma 1 del D. Lgs. 163/2006? (quindi dobbiamo effettuare il sorteggio tra i partecipanti?; 2)si paga la tassa prevista per le gare oppure questa disposizione si applica solo nel caso di gare aventi ad oggetto lavori? 3) per effettuare il controllo dei requisiti in seguito al sorteggio di cui all'art. 48 D. Lgl. comma 1 cosa quali documenti devono essere chiesti nello specifico dalla stazione appaltante e se c'è qualcosa nello specifico a cuibisogna fare particolare attenzione.
