Art. 75.
Quando l'asta si tiene col metodo delle offerte segrete di cui all'art. 73, lettera b), il limite massimo o minimo che deve essere almeno raggiunto per potersi procedere all'aggiudicazione, viene stabilito preventivamente dal ministro o dall'ufficiale da lui delegato, e indicato in una scheda segreta, chiusa con sigillo speciale.In tale scheda l'amministrazione può anche prefissare il limite di aumento o di ribasso che le offerte non devono oltrepassare.
La scheda viene deposta dall'autorità che presiede l'asta, alla presenza del pubblico, sul banco degli incanti, all'apertura dell'adunanza e deve restare sigillata sin dopo aperte e lette le offerte dei concorrenti.
Le offerte, unitamente con la prova dell'eseguito deposito, possono essere mandate all'ufficio che tiene l'asta, a rischio dei concorrenti, per mezzo della posta o di terze persone, quando ciò non sia inibito dall'amministrazione nell'avviso d'asta: ma tali offerte per essere valide devono pervenire in piego sigillato, non più tardi del giorno precedente a quello in cui si tiene l'asta.
Per le offerte inviate per posta o a mezzo di terze persone, che non siano pervenute o siano pervenute in ritardo non sono ammessi reclami.
Aperta l'asta, il presidente, dopo deposta la scheda segreta, enumera e depone sul banco senza aprirle, le buste contenenti le offerte già pervenute in uno dei modi di cui ai commi precedenti e invita gli istanti a presentare le loro offerte.
Le offerte mandate o presentate non possono essere più ritirate dopo aperta l'asta, ma lo stesso offerente può presentarne altre prima che sia cominciata l'apertura dei pieghi.
Ciascun offerente rimette in piego chiuso al presidente la sua offerta, presentando a parte e contemporaneamente la prova dell'eseguito deposito.
Il presidente, ricevute tutte le offerte, del che si accerta richiedendone ad alta voce gli astanti, e trascorsa l'ora di cui all'art. 69, apre i pieghi in presenza del pubblico e legge ad alta e intelligibile voce le offerte.
Iniziatasi l'apertura dei pieghi non è ammessa la presentazione di altre offerte.
L'amministrazione ha anche facoltà di prescrivere, con l'avviso d'asta, che le offerte dei concorrenti alla gara, con la prova dell'eseguito deposito, siano inviate esclusivamente per posta in piego sigillato e raccomandato, in modo che pervengano all'ufficio appaltante non più tardi del giorno precedente a quello fissato per l'apertura delle schede e per l'aggiudicazione dell'appalto, oltre il quale termine non resta valida alcuna altra offerta, anche se sostitutiva od aggiuntiva ad offerta precedente. Debbono in tal caso osservarsi le disposizioni dei precedenti commi e degli altri articoli del presente capo in quanto non incompatibili.
Dopo lette tutte le offerte, l'autorità che presiede l'asta prende cognizione del prezzo stabilito nella scheda segreta e del limite di cui al comma secondo del presente articolo, se tale limite sia stato stabilito, ed eliminate dalla gara le offerte che lo abbiano oltrepassato, aggiudica il contratto al migliore offerente, senza palesare il prezzo stabilito nella scheda.
Ove nessuna offerta abbia raggiunto tale prezzo l'asta viene dichiarata deserta, e viene comunicato ai concorrenti il prezzo indicato nella scheda segreta.
Giurisprudenza e Prassi
SIGILLATURA BUSTA - INSUFFICIENTE L'UTILIZZO DI UNA BUSTA PREDISPOSTA PER L'ISPEZIONE POSTALE
Il termine “sigillatura” sta ad indicare, secondo la comune nozione, una modalita' di chiusura che garantisca l’integrita' del contenuto e quindi, è indicativa di tutte le precauzioni che garantiscono la non manomissione della busta e che rendono evidente ogni tentativo di apertura.
In perfetta armonia con il significato etimologico del termine sigillare, l’offerta della A, contenuta in plico solo apparentemente chiuso, non poteva non essere esclusa perche' in contrasto con tutte le modalita' in materia di offerte segrete, gia' fissate dall’art. 75 del R.D. n. 827 del 1927 e dal bando di gara.
Le circostanze di fatto rappresentate, tolgono pregio ad ogni altra considerazione, a nulla rilevando, in tale contesto, che un funzionario comunale abbia attestato di aver preso in consegna la busta al momento del ricevimento e di averla custodita in luogo sicuro, essendosi concretizzata la violazione della lex di gara, che è inequivoca nel porre a carico del partecipante l’onere della sigillatura.
Quanto al riferimento al principio del favor partecipationis, esso si applica in presenza di regole dubbie mentre nel caso il bando di gara contiene precise indicazioni sulle modalita' di chiusura dei plichi.
SIGILLATURA BUSTA - LEGITTIME MODALITA' DI CHIUSURA DIVERSE DALLA CERALACCA - NON OCCORRE SIGILLARE LEMBO PREINCOLLATO
Con riferimento all’esclusione disposta in quanto “il plico risulta privo dei sigilli con ceralacca su due dei tre lembi di chiusura e privo di controfirme su due dei tre lembi di chiusura” puo' affermarsi che essa non sia legittima. Esiste infatti una consolidata giurisprudenza del Consiglio di Stato in subiecta materia (cfr. ex multis, Sez. V, 12.6.2002, n. 3269; Id., 19.2.2003, n. 918; Sez. VI, 4.6.2007, n. 2946), secondo cui, in presenza di un margine di incertezza circa la necessita' di sigillare anche il lembo di chiusura gia' preincollato, occorre preferire una lettura che garantisca la piu' ampia partecipazione alla gara.
Parimenti, anche l’esclusione, disposta perche' “il plico risulta privo di sigillatura con ceralacca” non appare conforme alla normativa di settore, alla luce di una giurisprudenza largamente maggioritaria, secondo cui è ingiustificata la decisione assunta dalla commissione di gara che deliberi l’esclusione del concorrente, senza peraltro motivare – in ordine agli accorgimenti equivalenti dal medesimo adottati – come le suddette modalita' si rivelino inidonee, nel caso concreto, a garantire la sicura provenienza dei documenti e a prevenire eventuali manomissioni.
Nel caso specifico, puo' ritenersi che l’alternativa modalita' di sigillatura adoperata dal concorrente (nastro adesivo trasparente al posto della ceralacca) fosse in concreto idonea a garantire la chiusura ermetica del plico e la sicura provenienza dell’offerta, e cio' in aderenza ad una interpretazione teleologica dell’art. 75 del r.d. n. 827/1924, laddove tale disposizione giuscontabilistica, di carattere generale, si limita ad enunciare la necessita' della sigillatura, senza ulteriori specificazioni, mentre riserva unicamente alla “scheda segreta” una chiusura con “sigillo speciale”.
Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Comune di A (Isernia) – “Procedura aperta per l’affidamento dell’incarico professionale di redazione del Piano Regolatore Generale e del Regolamento Edilizio Comunale e del Rapporto Ambientale (V.A.S.) del Comune di A” – Data di pubblicazione del bando: 28.10.2011 – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente piu' vantaggiosa – Importo a base d’asta: euro 100.000,00 – S.A.: Comune di A
OFFERTA VINCOLANTE E RITIRO OFFERTA
Da un punto di vista meramente letterale, se il bando prescrive che l’offerta deve essere tenuta ferma per un periodo “minimo”, ad esempio, di 180 giorni, il concorrente che dichiari di tenere ferma la propria offerta esattamente per 180 giorni ha comunque osservato la prescrizione della lex specialis, per cui, anche in ragione del principio di tassativita' delle clausole di esclusione, l’offerta non puo' comunque essere esclusa dalla licitazione.
Non c’è dubbio circa il fatto che un’impresa partecipante ad una gara d’appalto possa ritirare la propria offerta, e cio' sia in aderenza alle regole civilistiche di cui agli artt. 1326 e seguenti c.c., sia della regola speciale di cui all’art. 75, comma 7, del R.D. 23.5.1924, n. 827 (il quale dispone che “Le offerte mandate o presentate non possono essere piu' ritirate dopo aperta l'asta, ma lo stesso offerente puo' presentarne altre prima che sia cominciata la apertura dei pieghi”, con cio' ammettendo che, fino a quando le operazioni di gara non siano iniziate, le offerte possono essere ritirate). In effetti, il Codice Civile prevede espressamente la revoca dell’accettazione (a cui, mutatis mutandis, va equiparata l’offerta presentata in una gara d’appalto), e cio' in ragione del principio generale secondo cui nessuno puo' essere costretto a concludere un contratto per il quale non ha piu' interesse, il che ovviamente non esclude l’eventuale responsabilita' precontrattuale a carico del revocante, laddove il destinatario dell’accettazione avesse maturato il fondato convincimento circa la conclusione del contratto (ma cio' non si verifica in generale nelle gare ad evidenza pubblica, in quanto, fino al momento dell’individuazione del miglior offerente, la stazione appaltante non puo' aver maturato un legittimo affidamento sulla conclusione del contratto con il concorrente rinunciatario).
Il periodo di tempo previsto dal bando per il quale l’offerta deve essere tenuta ferma (pari, anche nel caso deciso dal TAR con la sentenza n. 950/2006, a 180 giorni dalla data di presentazione delle offerte) obbedisce ad esigenze diverse, cioè assicurare che l’offerta rimanga ferma per il lasso di tempo entro il quale si prevede che le operazioni di gara abbiano termine e che per il medesimo lasso di tempo sia garantita la stipulazione del contratto.
RITIRO DELL'OFFERTA PRESENTATA E RELATIVE MODALITA'
Ai sensi del citato art. 75 R.D. n. 827/1924, fino a quando le operazioni di gara non siano iniziate, le offerte possono essere ritirate.
La rinuncia all’offerta presentata a mezzo fax si deve ritenere idonea a garantire l’Amministrazione circa la provenienza della dichiarazione, atteso che il fax è ormai considerato strumento alternativo alla comunicazione via lettera, in quanto contiene la firma del dichiarante.
In ogni caso l’offerta presentata dal concorrente rinunciatario non va presa in considerazione dalla stazione appaltante ai fini del calcolo delle varie medie che la Commissione di gara deve determinare ai fini dell’individuazione dell’aggiudicatario. Cio', in quanto l’offerta stessa si deve considerare tamquam non esset, e quindi la stazione appaltante non puo' aprire il plico che la contiene.
Nel caso di specie, la rinuncia della ditta all’offerta presentata è stata comunicata a mezzo fax al Comune quando il seggio di gara non si era ancora insediato.
