Art. 41.
Si procede alla stipulazione dei contratti a trattativa privata:1° quando gli incanti o le licitazioni siano andate deserte o si abbiano fondate prove per ritenere che ove si sperimentassero andrebbero deserte;
2° per l'acquisto di cose la cui produzione è garantita da privativa industriale, o per la cui natura non è possibile promuovere il concorso di pubbliche offerte;
3° quando trattasi di acquisto di macchine, strumenti o oggetti di precisione che una sola ditta può fornire con i requisiti tecnici e il grado di perfezione richiesti;
4° quando si debbano prendere in affitto locali destinati a servizi governativi;
5° quando l'urgenza dei lavori, acquisti, trasporti e forniture sia tale da non consentire l'indugio degli incanti o della licitazione;
6° ed in genere in ogni altro caso in cui ricorrono speciali ed eccezionali circostanze per le quali non possano essere utilmente seguite le forme degli articoli 37 a 40 del presente regolamento.
Nei casi previsti nel presente articolo la ragione per la quale si ricorre alla trattativa privata, deve essere indicata nel decreto di approvazione del contratto e dimostrata al consiglio di Stato, quando occorra il suo preventivo avviso.
Giurisprudenza e Prassi
TRATTATIVA PRIVATA - UNICA OFFERTA
In una procedura a trattativa privata, qualora il bando non contenga la previsione di aggiudicazione anche in presenza di una sola offerta, l’amministrazione gode della facoltà di non procedere all’affidamento dell’appalto in relazione al libero apprezzamento dell’interesse pubblico volto a garantire la presenza di un minimo di concorrenzialità nell’offerta.
TRATTATIVA PRIVATA CON UNICO FORNITORE
L’art. 41, R.D. n. 827/1924, ha previsto, tra le ipotesi di ricorso alla trattativa privata, al numero 3): "Quando trattasi di acquisto di macchine, strumenti od oggetti di precisione che una sola ditta puo' fornire con i requisiti tecnici e il grado di perfezione richiesti".
Osserva il Collegio che dallo stesso esame della normativa nazionale applicabile al caso di specie emergono i limiti e le modalita' entro cui il ricorso alla trattativa privata per l'aggiudicazione di pubbliche forniture, che comunque ha carattere assolutamente eccezionale e necessita dell'esistenza di presupposti oggettivi, è legittimamente esperito, dovendo essere rigorosamente accertata la sussistenza di tutte le condizioni per la realizzazione della fattispecie tassativamente delineata. Ritiene il Collegio che nella disciplina degli appalti di pubbliche forniture la trattativa privata rappresenta comunque una procedura derogatoria e residuale rispetto alle procedure sia aperte che ristrette (asta pubblica, licitazione privata ed appalto concorso). La norma sulla trattativa privata di cui all'art. 41, R.D. 827/1924 è quindi di stretta interpretazione, dovendo essere applicata con la massima puntuale aderenza ai presupposti, alle condizioni ed ai limiti cui la lettera della legge subordina l'impiego della speciale procedura; siffatti presupposti, condizioni e limiti costituiscono, infatti, il parametro con cui giudicare la legittimita' della trattativa privata, consentita in deroga alla normativa di matrice comunitaria, al fine di evitare che tale strumento di individuazione del privato contraente possa prestarsi ad un uso surrettizio, in elusione del ricorso a metodiche improntate a criteri di maggiore oggettivita' e trasparenza della selezione.
Nel caso di specie, attenendo l'appalto in controversia alla fornitura di mezzi destinati a fini militari, e connessa attivita' di manutenzione, ritiene il Collegio che il loro acquisto è sottratto alla normativa comunitaria in materia di appalti di pubbliche forniture e di pubblici servizi - divenuta medio tempore obbligatoria nel nostro ordinamento – in forza delle esclusioni espressamente contemplate dall'art. 4, lett. e) del D. lgs. n. 358 del 1992, art. 223 del trattato istitutivo della Comunita' economica europea, e dall'art. 5, lett. h) ed i), D. lgs. 157 del 1995. Dunque, correttamente l'Amministrazione ha ritenuto di applicare l'art. 41, R.D. 23-5-1924 n. 827, che ha disciplinato il ricorso alla stipulazione dei contratti a trattativa privata, indicando alcune ipotesi in cui è possibile la deroga all'ordinario sistema di scelta del contraente, ed ha previsto che, in dette ipotesi, la ragione per la quale si ricorre alla trattativa privata, deve essere indicata nel decreto di approvazione del contratto e dimostrata al Consiglio di Stato quando occorra il suo preventivo avviso. Pertanto, sotto questo profilo, non puo' essere condivisa la censura relativa alla dedotta anomalia del procedimento, essendo intervenuta la fase di pubblicita' a procedura gia' avviata, in quanto legittimamente l'Amministrazione della Difesa si è determinata alla trattativa privata - motivando, peraltro, con annesso specifico sul punto alla relazione tecnica ed economica allegata al progetto di contratto scaturito dalla trattativa privata intercorsa con la ditta - senza preliminare pubblicazione di un bando di gara, e, per altrettanto legittimamente ha successivamente reso notoria l'intrapresa iniziativa, con pubblicazione di un comunicato al riguardo su quotidiani nazionali.
Tanto precisato, occorre dunque definire se la ditta, con cui l’Amministrazione ha avviato a tali fini trattativa privata, fosse effettivamente l'unica impresa in grado di fornire le necessarie modifiche tecniche, e conseguentemente, la connessa attivita' di manutenzione del sistema della fornitura in oggetto, in aderenza con la speciale ipotesi contemplata dal numero 3, art. 41, citato Regio Decreto. Qualora, come nel caso in esame, a seguito dell’accertamento da parte dell’Amministrazione la societa' risulti essere la sola impresa in grado di fornire i prodotti richiesti (perchè in possesso dell'indispensabile progetto originale), ricorrono dunque nella fattispecie i presupposti per la "derogabilita'" della gara pubblica, consentita dalla normativa applicabile ed afferente nel caso specifico la fornitura di prodotti per i quali una sola ditta detenga diritti di esclusiva in ordine alle esistenti dotazioni su cui l'Amministrazione procedente debba provvedere al completamento e/o modifica.
