Art. 18

(ARTICOLO ABROGATO DAL D.LGS. 12 APRILE 2006, N. 163)

Giurisprudenza e Prassi

SUBAPPALTO E NOLO A CALDO - LIMITI

TAR LAZIO RM SENTENZA 2008

Ai sensi dell’art. 18, co. 10, l. 55/1990, ratione temporis vigente, l’esecuzione delle opere o dei lavori affidati in subappalto non puo' formare oggetto di ulteriore subappalto. Il successivo comma 12 chiarisce che, ai fini dell’art. 18 l. 55/1990, è considerato subappalto qualsiasi contratto avente ad oggetto attivita' ovunque espletate che richiedono l’impiego di manodopera, quali le forniture con posa in opera e i noli a caldo, se singolarmente di importo superiore al 2% dell’importo dei lavori affidati o di importo superiore a 100.000 ECU e qualora l’incidenza del costo della manodopera e del personale sia superiore al 50% dell’importo del contratto da affidare. Il subappaltatore non puo' subappaltare a sua volta i lavori salvo che per la fornitura con posa in opera di impianti e di strutture speciali da individuare con il regolamento; in tali casi il fornitore o subappaltatore, per la posa in opera o il monitoraggio, puo' avvalersi di imprese di propria fiducia per le quali non sussista alcuno dei divieti di cui al comma 3, n. 5. E’ fatto obbligo all’appaltatore di comunicare alla stazione appaltante, per tutti i subcontratti stipulati per l’esecuzione dell’appalto, il nome del subcontraente, l’importo del contratto, l’oggetto del lavoro, servizio o fornitura affidati.

Il c.d. nolo a caldo è un contratto atipico, assimilabile come disciplina alla locazione di cose mobili o alla locatio operis oppure al noleggio contemplato dal codice della navigazione ovvero all’appalto di servizi, in base al quale ci si procura il godimento di una macchina con il relativo operatore, per cui si configura come un contratto innominato caratterizzato da una prestazione principale, avente ad oggetto la locazione o il c.d. noleggio di un macchinario, e da una prestazione accessoria, rappresentata dall’attivita' del soggetto (cfr. Cass. Pen., III, 13 giugno 1997, n. 6923).

Dalla richiamata normativa emerge che il c.d. nolo a caldo, se di valore e con incidenza di personale superiore a determinate soglie, è considerato esso stesso subappalto e che il subappaltatore non puo' subappaltare a sua volta i lavori attraverso un contratto di nolo a caldo. Ad ogni buon conto, a prescindere dal superamento dei valori soglia individuati dalla norma, l’appaltatore è obbligato a comunicare alla stazione appaltante il nome del subcontraente, l’importo del contratto, l’oggetto del lavoro per tutti i subcontratti stipulati per l’esecuzione del contratto.

L’obbligo di comunicazione da parte dell’appaltatore, nel caso in cui il subcontratto sia stipulato da un subappaltatore, postula ovviamente la preventiva comunicazione di quest’ultimo all’appaltatore. Di talche', non sussiste dubbio sul fatto che la ricorrente, stipulando un contratto di nolo a caldo con una ditta ed omettendo qualunque comunicazione in merito, si sia quantomeno resa responsabile dell’omessa comunicazione all’appaltatore delle informazioni specificamente previste dalla norma di legge.

Peraltro, nell’ipotesi in cui il c.d. nolo a caldo non sia equiparato al subappalto, tassativamente vietato all’impresa subappaltatrice, mezzi e personale fanno direttamente capo al soggetto che li ha noleggiati (cfr. Cons. Stato, V, 19 febbraio 1997, n. 178).

Ne consegue che la ricorrente aveva senz’altro l’obbligo di vigilare sul personale della ditta anche al fine di controllare se il rapporto di lavoro degli operai fosse in regola con la normativa contributiva e previdenziale e, qualora, extracomunitari, se fossero provvisti di valido permesso di soggiorno. L’omessa comunicazione all’appaltatore del contratto di nolo a caldo stipulato con altra impresa e la presenza sul cantiere di operai, sia pure dipendenti della ditta, privi di permesso di soggiorno e non in regola con la normativa lavoristica e previdenziale determina ancora prima che la fattispecie di cui all’art. 75, co. 1 lett. e) del d.P.R. 554/1999 la fattispecie di cui alla lett. f) avendo la ricorrente commesso una evidente grave negligenza nell’esecuzione del subappalto relativo al subcomprensorio n. 4. Le cause di esclusione di cui all’art. 75 d.P.R. 554/1999 determinano l’impossibilita' di partecipare alle procedure di affidamento di appalti e concessioni nonche' di stipulare i relativi contratti per fatti indicativi di una complessiva inaffidabilita' dell’impresa, assunti per questo ad elementi sintomatici di un’inidoneita' a contrarre con una amministrazione pubblica.

SUBAPPALTO E AVVALIMENTO

TAR LAZIO RM SENTENZA 2007

Per poter ricorrere al subappalto è necessario che i ricorrenti lo dichiarino sede di offerta; qualora tale dichiarazione non venga eseguita, i ricorrenti si precludono la possibilità e, quindi, si pongono nella impossibilità di eseguire tutte le prestazioni contrattuali. La dichiarazione resa all’atto di presentazione dell’offerta in ordine all’affidamento a terzi di parte della prestazione contrattuale costituisce perciò un presupposto essenziale, non già per la partecipazione alla gara, ma per la successiva richiesta di autorizzazione; sicché non aver dichiarato all’atto della presentazione dell’offerta di voler affidare parte del servizio in subappalto preclude l’opportunità di ricorrere successivamente al subappalto e, quindi, comporta l’impossibilità di rispettare il contratto non potendo eseguire il servizio e nemmeno farlo eseguire da terzi. Anche la giurisprudenza da tempo ha riconosciuto la necessità, nei pubblici appalti, di una suddivisione qualitativa del lavoro, mediante, per l’appunto, lo strumento del subappalto purché dichiarato in sede di gara.

Nel caso di specie le ricorrenti non erano in possesso dell’autorizzazione ai fini della stipula del contratto né si erano riservate, all’atto della presentazione dell’offerta, di subappaltare una parte delle prestazioni, e quindi non si trovavano nelle condizioni di poterle eseguire. Non era nemmeno possibile ritenere che la ricorrente fosse ricorsa all’istituto dell’avvalimento, poiché esso supplisce alla carenza di requisiti di idoneità, dando la possibilità al concorrente - che faccia espressa dichiarazione in tal senso in sede di gara - di avvalersi dei requisiti di altro soggetto, ai fini della partecipazione alla procedura. Nella specie non si trattava di carenza di un requisito per la partecipazione alla gara. L’avvalimento è ammesso tuttavia nel rispetto dell’obbligo di presentazione di una nutrita documentazione, che, nella specie, non era stata prodotta.

SUBAPPALTO - DICHIARAZIONE NEGATIVA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2007

L’articolo 18 della legge 19 marzo 1990, n. 55, modificato ed integrato dall’articolo 34 della legge 10 febbraio 1994, n. 109, non contiene alcuna disposizione che obblighi le imprese a rendere una dichiarazione negativa circa il subappalto.

Il meccanismo logico seguito dal detto articolo 18, particolarmente nel comma terzo, è quello di permettere il subappalto quale eccezione alla regola secondo cui l’appaltatore esegue da solo tutta l’opera appaltata, e di permetterla in casi indicati. Richiede che l’appaltatore indichi i lavori da subappaltare e le imprese subappaltatrici, ma non richiede la manifestazione di una volontà negativa, che sarebbe ultronea.

Coerentemente con la giurisprudenza costante di questo Consiglio e del Consiglio di Stato (C.d.S., V, 23 giugno 1999, n. 438, C.d.S., VI, 11 giugno 2004 n. 5830), si ritiene illegittima la disposizione del bando di gara che obbliga a produrre una dichiarazione negativa di subappalto a pena di esclusione, poiché introduce una causa di esclusione dalla procedura non prevista dalla legge, atteso che i motivi di esclusione, incidendo sulla libertà d'impresa, devono essere di stretta interpretazione.

DISTACCO DI MANODOPERA

MIN LAVORO INTERPELLO 2006

Oggetto: Art. 9. D.Lgs. n. 124/2004 - risposta a istanza di interpello avanzata dalla Associazione Industriali della Provincia di C. — Appalto pubblico — Distacco di personale.

Commento: Con riferimento ad ipotesi di distacco di manodopera, non è necessario attivare il regime autorizzatorio previsto per il subappalto dall’art. 18, comma 12, della L. n. 55/1990. Tale contratto, infatti, presuppone che l’esecutore dei lavori subappaltati abbia qualità di imprenditore e assuma quindi l’obbligo del compimento di una porzione d’opera, con gestione a proprio rischio e con organizzazione di mezzi propri.

Tali caratteristiche sono senz’altro diverse da quelle che connotano l’istituto del distacco manodopera, nel quale invece il personale distaccato viene inserito, anche gerarchicamente, nell’ambito della struttura dell’impresa appaltatrice.

Da ciò inoltre discende che il distacco non è soggetto neanche alla comunicazione prevista dall’art. 18, comma 12, della L. n. 55/1990 per tutti i subcontratti diversi dall’appalto e stipulati per l’esecuzione dell’appalto stesso. Questi, infatti, sono collegati, sotto il profilo funzionale, alla causa del contratto principale — ovvero all’appalto — poiché hanno ad oggetto l’esecuzione di opere, servizi o, infine, forniture connessi alla realizzazione dei lavori. L’istituto del distacco, invece, ha una causa diversa da quella dell’appalto e non è pertanto riconducibile in alcun modo ai subcontratti cui l’art. 18 cit. fa riferimento.

SUBAPPALTO E SUB-CONTRATTO

CONSIGLIO DI STATO ORDINANZA 2005

I subcontratti di importo inferiore al 2 per cento del valore dell’appalto principale e a 100.000 euro in termini assoluti non sono riconducibili alla nozione di subappalto e, pertanto, non sono soggetti alla preventiva autorizzazione della stazione appaltante ex art. 18, comma 12, delle legge n. 55/1990, bensì alla semplice comunicazione. In senso contrario non può essere invocato l’art. 18, comma 9, della citata legge n. 55/1990, il quale si limita ad introdurre un procedimento autorizzatorio abbreviato per i subappalti minori, nei quali l’importo dei lavori affidati risulti, rispettivamente, inferiore al due per cento dell’importo dei lavori, ma superiore a 100.000 euro, ovvero inferiore a 100.000 euro, ma superiore al due per cento dell’importo dei lavori affidati.

Pareri tratti da fonti ufficiali

QUESITO del 16/08/2006 - DURC - SUBAPPALTO

In materia di Documento Unico Regolarità Contributiva (DURC), si chiede se vi sia l'obbligo della stazione appaltante pubblica, di richiedere il DURC riferito al subappaltatore, in occasione dell'emissione di ciascun SAL: in tal caso, si chiede se il DURC stesso possa essere acquisito tramite l'Impresa appaltatrice; oppure, se l'obbligo di richiedere il DURC sia previsto solo in caso di pagamento del subappaltatore da parte dell'amministrazione appaltante


QUESITO del 31/05/2006 - SUBAFFIDAMENTO

la ditta aggiudicataria dell'appalto riferito al restauro del Chiostro dell'ex monastero di ….., chiede se può effettuare una fornitura con posa in opera (nel caso in specie si tratta di capriate pre assemblate dalla ditta fornitrice) avvalendosi, ai fini della posa, anche di maestraenze della ditta aggiudicataria. Se si, la percentuale di incidenza della manodopera deve essere calcolata con riferimento alla posa effettuata nel cantiere dai soli operai della ditta fornitrice o tenere conto anche delle prestazioni effettuate anche dagli operai della ditta aggiudicataria?


QUESITO del 14/03/2006 - SUBAFFIDAMENTO

Nell'ambito della realizzazione del Nuovo Ospedale di … L'esecutrice dei lavori ha effettuato varie richieste di subappalto che sono sempre risultate regolari . Nell'ambito della realizzazione delle opere in C.a. ha comunicato il subaffidamento della posa di barre presagomate in acciaio per un importo di € 100.000 alla ditta x Questa richiesta è stata ora inoltrata sempre per un importo di 100.000 € per la ditta Y - Vorrei un chiarimento perchè non riesco a capire se si tratta di un artificioso scorporo della lavorazione per rientrare nei limiti del sub affidamento oppure se la ditta può chiedere altri subaffidamenti nei limiti dei 100.000 € Grazie e spero di essere stato sufficientemente chiaro