SOGLIA DI ANOMALIA - VALORE DEL DIECI PER CENTO

Una attenta e razionale lettura della norma (art. 24 , comma 11 legge 109/94) conduce a ritenere che la commissione di gara abbia erroneamente interpretato la disposizione in parola e che, invece, l’interpretazione corretta sia quella indicata dall’istante. Il valore del dieci per cento non puo' costituire una costante da sommare alla media aritmetica dei ribassi ammessi in quanto è proprio la formulazione della norma “ribasso superiore di oltre il dieci per cento rispetto alla media aritmetica dei ribassi” a specificare che il valore del dieci per cento va rapportato alla media dei ribassi e non costituisce una costante da aggiungere a tale media.

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. n. 163/2006 presentata dall’impresa F. - cottimo appalto ex articolo 24,comma 11 legge n. 109/94 per l’affidamento dei lavori di “sistemazione della vasca di dissipazione e delle canalette di raccolta sul paramento di valle e di pulizia del canale di restituzione e dei canali sulla colmata di valle della diga Gibbesi – Criterio di aggiudicazione: prezzo piu' basso - Importo a base d’asta 129.160,21 Euro – S.A. Assessorato regionale dell’energia e dei servizi di pubblica utilita' della Regione Siciliana.

INFORMATIVA PREFETTIZIA

La società appellante, in seguito all’informativa prefettizia che rilevava nei suoi confronti tentativi di infiltrazione mafiosa, aveva chiesto alla Prefettura intimata richiesta di accesso alla menzionata informativa tramite rilascio di copia, ma la Prefettura lo rifiutava con la nota in vertenza, sull’assunto che “la documentazione richiesta appartiene alla categoria dei documenti inaccessibili ai sensi dell’art. 3 del D.M. 10/05/1995, n. 415, regolamento attuativo dell’art. 24, comma IV della legge 7/8/1990 n. 241, ed è conservata agli atti di questo ufficio, contenuta nel corrispondente fascicolo”. Avverso tale nota di rigetto, nonché per l’accertamento del suo diritto alla visione ed alla estrazione di copia degli atti prima indicati, e per la conseguente condanna dell’Amministrazione a consentire l’accesso, l’appellante proponeva ricorso giurisdizionale al Tribunale amministrativo regionale della Sicilia,rilevando, in particolare, che il diniego di accesso era lesivo del suo diritto di difesa di fronte ad addebiti gravissimi. I giudici di prima istanza avevano ritenuto satisfattivo il documento proposto dall’Amministrazione anche se recante una serie di “omissis” nelle parti che descrivevano i fatti e le vicende rilevanti, in quanto l’informativa era stata prodotta nella forma in cui la stessa era ostensibile, trattandosi di documento riservato, che ben poteva essere sottratto all’accesso, trattandosi di documentazione che, ai sensi dell’art. 24, comma 2, lett. C) della L. n. 241/1990, riguardava l’ordine pubblico e la prevenzione e repressione della criminalità.

In tale sede invece il Consiglio ritiene che per poter esprimere un idoneo giudizio l’amministrazione dovrà produrre una documentata relazione in relazione ai fatti di causa e con riferimento ai motivi dell’appello e che l’anzidetta relazione venga depositata entro 20 giorni dalla comunicazione della presente ordinanza.

AUTOTUTELA - RESPONSABILITA' DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE

La Stazione appaltante, a causa dell’assegnazione da parte della Regione di un budget inferiore rispetto a quello richiesto, ha visto il crearsi di “una situazione di criticità” richiedente manovre correttive e la conseguente revoca dell’aggiudicazione della gara di cui trattasi. E’ legittimo il relativo procedimento in autotutela che viene quindi definito con la delibera (oggetto d’impugnativa), di “autoannullamento e revoca” della deliberazione di aggiudicazione e degli atti presupposti del procedimento di gara.

In ordine ai profili risarcitori, respinti ovviamente quelli consequenziali alla richiesta (disattesa) di annullamento degli atti impugnati, ritiene il Collegio di dover escludere, nella specie, anche l’ipotesi indennitaria di cui all’art. 21 quinquies della legge n. 241/90, sia perché tale norma riguarda la revoca mentre nella fattispecie di cui trattasi appare prioritario, come già rilevato, l’aspetto propriamente annullatorio dell’intervento della P.A., sia perché in ogni caso appare assorbente il rilievo della responsabilità precontrattuale dell’Amministrazione stessa, anche in relazione ai limiti dell’indennizzo da revoca. D’altra parte, come la Sezione ha già avuto modo di rilevare, l'espressa previsione della necessità d’indennizzo del privato per eventuali pregiudizi subiti in conseguenza della emanazione di provvedimenti di revoca di precedenti atti amministrativi, non elimina la possibile responsabilità per violazione del principio di buona fede nell'ambito delle trattative che conducono alla conclusione del contratto.

E nella specie, tale responsabilità ex art. 1337 c.c. (espressamente invocata dall’istante sub 4 nel ricorso introduttivo) è da ritenersi effettivamente sussistente. Al riguardo non ha evidentemente alcun rilievo preclusivo la riconosciuta legittimità dell’intervento provvedimentale in autotutela, poiché “nello svolgimento della sua attività di ricerca del contraente l'amministrazione è tenuta non soltanto a rispettare le regole dettate nell'interesse pubblico (la cui violazione implica l'annullamento o la revoca dell'attività autoritativa) ma anche le norme di correttezza di cui all'art. 1337 c.c. prescritte dal diritto comune (regole la cui violazione assume significato e rilevanza, ovviamente, solo dopo che gli atti della fase pubblicistica attributiva degli effetti vantaggiosi sono venuti meno e questi ultimi effetti si sono trasformati in affidamenti restati senza seguito)”. Tenuto conto quindi che nei casi, come quello di cui trattasi, di responsabilità precontrattuale, il danno risarcibile non consiste nell’interesse contrattuale positivo (ovvero nella perdita dei vantaggi che si sarebbero conseguiti con il contratto non stipulato), ma nel c.d. "interesse contrattuale negativo", ovvero nelle spese sopportate per la partecipazione alla gara “andata a monte” (danno emergente), nonché (lucro La Stazione appaltante, a causa dell’assegnazione da parte della Regione di un budget inferiore rispetto a quello richiesto, ha visto il crearsi di “una situazione di criticità” richiedente manovre correttive e la conseguente revoca dell’aggiudicazione della gara di cui trattasi. E’ legittimo il relativo procedimento in autotutela che viene quindi definito con la delibera (oggetto d’impugnativa), di “autoannullamento e revoca” della deliberazione di aggiudicazione, degli atti presupposti del procedimento di gara e della deliberazione originaria.

In ordine ai profili risarcitori, respinti ovviamente quelli consequenziali alla richiesta (disattesa) di annullamento degli atti impugnati, ritiene il Collegio di dover escludere, nella specie, anche l’ipotesi indennitaria di cui all’art. 21 quinquies della legge n. 241/90, sia perché tale norma riguarda la revoca mentre nella fattispecie di cui trattasi appare prioritario, come già rilevato, l’aspetto propriamente annullatorio dell’intervento della P.A., sia perché in ogni caso appare assorbente il rilievo della responsabilità precontrattuale dell’Amministrazione stessa, anche in relazione ai limiti dell’indennizzo da revoca. D’altra parte, come la Sezione ha già avuto modo di rilevare, l'espressa previsione della necessità d’indennizzo del privato per eventuali pregiudizi subiti in conseguenza della emanazione di provvedimenti di revoca di precedenti atti amministrativi, non elimina la possibile responsabilità per violazione del principio di buona fede nell'ambito delle trattative che conducono alla conclusione del contratto.

PROCEDURA DI GARA SEMPLIFICATA

La legge n. 166/2002 ha modificato l’art. 24 della legge n. 109/1994 e s.m. consentendo la trattativa privata per “lavori di importo inferiore a 100.000 euro” (art. 24, comma 1, lett. 0a).

Alla luce del comma 5 del medesimo articolo, che obbliga alla gara tra almeno 15 operatori solo per i casi di cui alla lett. b) del comma 1, in base all’interpretazione letterale della normativa, si può ritenere che per lavori di importo entro 100.000 euro non sussisterebbe un obbligo specifico di espletare una gara informale e non sarebbe illegittimo l’affidamento diretto dell’appalto ad un’impresa. Rimane, tuttavia, il vincolo di motivare l’affidamento a trattativa privata, imposto in via generale dal comma 2 dell’art. 24. Mentre per lavori di importo compreso tra 100.000 e 300.000 euro l’obbligo di motivazione si soddisfa individuando quanto meno la ricorrenza dei presupposti indicati dall’art. 41 del R.D. n. 827/1924, viceversa, nei lavori di importo inferiore a 100.000 euro, per i quali il ricorso alla procedura negoziata soggiace al rispetto del predetto limite economico, può ritenersi che l’obbligo di motivazione si sostanzi nell’indicare le ragioni di preferenza del contraente selezionato, in base a criteri di serietà, convenienza ed affidabilità.

In definitiva, per procedere all’affidamento diretto di un appalto ai sensi dell’art. 24, comma 1, lett. 0a, deve essere rispettato l’obbligo di adeguata motivazione della scelta discrezionale, nonché ovviamente il limite di importo entro i 100.000 euro.

Tuttavia, ove la valutazione riguardi il comportamento complessivo della Stazione appaltante nella reiterazione di affidamenti a trattativa privata, entrano in gioco considerazioni più ampie. Il ricorso reiterato alla procedura negoziata, infatti, non può non essere improntato ai principi generali dell’attività amministrativa ricavabili dall’art. 97 della Costituzione e, per quanto attiene al settore dei lavori pubblici, dall’art. 1 della legge n. 109/1994 e s.m. In particolare, il principio dell’imparzialità e di non discriminazione si concretizza in un’esigenza di rotazione degli operatori economici, anche alla luce dell’art. 78 del D.P.R. n. 554/1999 e s.m., che prevede espressamente il rispetto dei principi di trasparenza, concorrenza e rotazione nell’individuazione dei partecipanti alla gara.

In linea generale, quindi, l’ammissibilità di procedure semplificate (anche senza gara) per l’affidamento di lavori di importo ridotto, non può tradursi in un restringimento del mercato dei lavori pubblici sotto la soglia dei 100.000 euro a pochi soggetti in rapporto preferenziale con l’Amministrazione.

TRATTATIVA PRIVATA

Nel regime normativo ancora (provvisoriamente) in vigore, il ricorso alla trattativa privata a seguito di gare pubbliche andate deserte ovvero per motivi di urgenza è ammissibile soltanto per lavori di importo non superiore a 300.000 euro, come sancito dall’art. 24, comma 1, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m. e sulla base dell’art. 41 del R.D. n. 827/1924, ivi richiamato. Nel caso di lavori di importo superiore alla soglia citata, quindi, non è legittimo il ricorso alla trattativa privata, se non nella limitata ipotesi di cui all’art. 24, comma 1, lett. b), della citata legge quadro n. 109/1994 e s.m.

Non può essere legittimamente invocata l’urgenza di ricorrere alla trattativa privata ove detta urgenza sia riconducibile a comportamenti omissivi o non tempestivi dell’Amministrazione.

PERCENTUALE DI SUBAPPALTO

Dal tenore testuale dell’art. 24, comma 1, lett. b), del D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34, in forza del quale “l’impresa aggiudicataria può utilizzare l’importo complessivo se l’importo delle lavorazioni subappaltate non supera il 30% dell’importo complessivo e il 40% nel caso di lavorazioni appartenenti alle categorie di cui all’allegato A…”, risulta evidente che tale disposizione disciplina la sola ipotesi di lavori eseguiti in regime di subappalto, sia dal punto di vista dell’impresa che li conferisce sia da quello dell’impresa che li esegue, per cui la decurtazione dell’importo dei lavori, ai fini dell’attribuzione della qualificazione, può avvenire solo in presenza di un subappalto. La limitazione prevista dalla citata disposizione, infatti, ha una sua ragione di essere in presenza della diversificazione dell’esecuzione dei lavori che viene a crearsi con il subappalto, che renderebbe iniqua l’esclusiva utilizzazione dell’importo complessivo da parte dell’impresa aggiudicataria a scapito dell’impresa in subappalto, per cui si è stabilito un sistema di conteggio dell’importo in ragione del ruolo che hanno rispettivamente svolto le imprese nell’ambito della realizzazione di un’opera. Laddove, invece, non vi sia stato affidamento delle opere, o di parte di esse, in subappalto (come nel caso di specie) evidentemente la norma in questione non può trovare applicazione e non deve essere attuata nessuna decurtazione dell’importo complessivo dei lavori realizzati direttamente dall’impresa aggiudicataria.

L’art. 24, comma 1, lett. a), della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m. ammette il ricorso alla trattativa privata, per lavori di importo complessivo non superiore ai 300.000 euro, nel rispetto dell’art. 41 del R.D. n. 827/1924. Come evidenziato da autorevole dottrina e costante giurisprudenza, l’urgenza richiesta dalla normativa di cui sopra deve scaturire da cause impreviste ed avere carattere cogente ed obiettivo, sicché non possono integrare gli estremi dalla stessa richiesti quelle urgenze che derivano da eventi prevedibili o che sono divenute tali per un comportamento omissivo dell’Amministrazione. Conseguentemente si ritiene che, qualora il ricorso alla trattativa privata, motivato dalla stazione appaltante con l’urgenza di eseguire i lavori, sia invece imputabile ad una carente programmazione degli interventi, non ricorrono i presupposti di legge di cui al citato art. 24, comma 1, lett. a), della legge n. 109/94 e s.m. e di cui all’art. 41, comma 1, punto n. 5), del R.D. n. 827/1924. Si ritiene, altresì, incongruo con la dichiarata urgenza il trascorrere di un lungo lasso di tempo tra la gara informale per l’affidamento dei lavori e la consegna dei medesimi. Si rileva infine che, nei casi di pur legittimo ricorso alla trattativa privata, non garantiscono un’adeguata trasparenza ed imparzialità, che l’azione amministrativa deve sempre assicurare, le gare informali nelle quali non sia riscontrata un’adeguata rotazione delle imprese invitate.

L’art. 24, comma 1, lett. a), della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m. ammette il ricorso alla trattativa privata, per lavori di importo complessivo non superiore ai 300.000 euro, nel rispetto dell’art. 41 del R.D. n. 827/1924. Come evidenziato da autorevole dottrina e costante giurisprudenza, l’urgenza richiesta dalla normativa di cui sopra deve scaturire da cause impreviste ed avere carattere cogente ed obiettivo, sicché non possono integrare gli estremi dalla stessa richiesti quelle urgenze che derivano da eventi prevedibili o che sono divenute tali per un comportamento omissivo dell’Amministrazione. Conseguentemente si ritiene che, qualora il ricorso alla trattativa privata, motivato dalla stazione appaltante con l’urgenza di eseguire i lavori, sia invece imputabile ad una carente programmazione degli interventi, non ricorrono i presupposti di legge di cui al citato art. 24, comma 1, lett. a), della legge n. 109/94 e s.m. e di cui all’art. 41, comma 1, punto n. 5), del R.D. n. 827/1924. Si ritiene, altresì, incongruo con la dichiarata urgenza il trascorrere di un lungo lasso di tempo tra la gara informale per l’affidamento dei lavori e la consegna dei medesimi. Si rileva infine che, nei casi di pur legittimo ricorso alla trattativa privata, non garantiscono un’adeguata trasparenza ed imparzialità, che l’azione amministrativa deve sempre assicurare, le gare informali nelle quali non sia riscontrata un’adeguata rotazione delle imprese invitate.