ART. 10. (Soggetti ammessi alle gare).
ARTICOLO ABROGATO DAL D.LGS. 12 APRILE 2006, N. 1631. Sono ammessi a partecipare alle procedure di affidamento dei lavori pubblici i seguenti soggetti:
a) le imprese individuali, anche artigiane, le società commerciali, le società cooperative, secondo le disposizioni di cui agli articoli 8 e 9;
b) i consorzi fra società cooperative di produzione e lavoro costituiti a norma della legge 25 giugno 1909, n. 422, e successive modificazioni, e i consorzi tra imprese artigiane di cui alla legge 8 agosto 1985, n. 443, sulla base delle disposizioni di cui agli articoli 8 e 9 della presente legge;
c) i consorzi stabili costituiti anche in forma di società consortili ai sensi dell'articolo 2615-ter del codice civile, tra imprese individuali, anche artigiane, società commerciali, società cooperative di produzione e lavoro, secondo le disposizioni di cui all'articolo 12 della presente legge;
d) le associazioni temporanee di concorrenti, costituite dai soggetti di cui alle lettere a), b) e c). i quali, prima della presentazione dell'offerta, abbiano conferito mandato collettivo speciale con rappresentanza ad uno di essi, qualificato capogruppo, il quale esprime l'offerta in nome e per conto proprio e dei mandanti; si applicano al riguardo le disposizioni di cui all'articolo 13;
e) i consorzi di concorrenti di cui all'articolo 2602 del codice civile, costituiti tra i soggetti di cui alle lettere a), b) e c) del presente comma anche in forma di società ai sensi dell'articolo 2615-ter del codice civile; si applicano al riguardo le disposizioni di cui all'articolo 13 della presente legge.
Giurisprudenza e Prassi
AFFIDAMENTO DIRETTO - SOCIETA' MISTE
L’art. 10 della legge n. 109/94 non prevede espressamente le societa' a partecipazione mista, con capitale pubblico e privato, tra i soggetti ai quali sia possibile l’affidamento diretto di lavori pubblici. Una norma di tal genere era contenuta nell’art. 22 della legge n. 142/90, poi trasfusa negli artt. 113, 113 bis e 115 del nuovo Testo unico degli enti locali; ma il Collegio ha escluso l’applicabilita' di tali disposizioni in quanto riguardanti non gia' l’affidamento di lavori pubblici ma l’affidamento di pubblici servizi aventi rilevanza economica. Per queste ragioni si è esclusa categoricamente la possibilita' di procedere ad affidamenti diretti di lavori a societa' miste con capitale pubblico e privato; si legge invero nella pronuncia che “…l’affidamento diretto di lavori pubblici alle imprese socie della societa' mista non è consentito dall’ordinamento, non risultando quindi correttamente invocato il modello del partenariato pubblico privato (PPP) di tipo istituzionalizzato…”.
COLLEGAMENTO SOSTANZIALE TRA IMPRESE E CAUSE DI ESCLUSIONE
In relazione al problema del collegamento sostanziale, la Sezione non puo' che richiamare quanto ripetutamente ritenuto – anteriormente all’entrata in vigore del D.Lgs. n. 163 del 2006 - in merito alla rilevanza come causa di esclusione dalle procedure ad evidenza pubblica, oltre che dei casi testualmente previsti dall’art. 2359 c.c., delle ipotesi allora non codificate di collegamento sostanziale in relazione alla riconducibilita' ad un unico centro decisionale dei soggetti partecipanti ad una stessa gara, con conseguente vanificazione dei principi generali in tema di par condicio, segretezza delle offerte e trasparenza della competizione, soprattutto qualora una tal rilevanza sia stata espressamente prevista nella lex specialis della procedura; cio' in particolar modo con riferimento al “patto d’integrita'” predisposto dal Comune di ... - di cui, come detto, anche qui si discute -, ritenuto pienamente legittimo anche per questo specifico aspetto (cfr., tra le piu' recenti, questa Sez. V, 8 settembre 2008 n. 4267).
COLLEGAMENTO TRA IMPRESE E INFLUENZA DOMINANTE
Dopo l’entrata in vigore della norma dell’art. 34 del codice dei contratti, la sussistenza, ex art. 2359 codice civile, di un controllo esplicantesi attraverso un’influenza dominante (cfr. sez. VI^, n. 2950 del 4 giugno 2007), ovvero anche soltanto di un collegamento consistente in un’influenza notevole esercitata dall’una societa' sull’altra (cfr. sez. V^, n. 4285 del 8 settembre 2008), rileva e comporta direttamente (ricorrendo ipotesi tipiche dell’art. 2359 c.c.) l’applicazione del divieto di partecipazione alle pubbliche gare non solo nel caso in cui la relazione vi sia tra le imprese partecipanti alla gara, ma anche quando detta relazione sussista con altra impresa, ben vero estranea alla stessa gara, ma in grado tuttavia, come detentore di pacchetti di maggioranza delle diverse partecipanti, di esercitare quel controllo o quell’influenza che comporta, ex art. 34, la diretta esclusione dalla gara non essendovi bisogno di acquisire ulteriori elementi a tal fine.
CONTROLLO FORMALE TRA IMPRESE - LIMITI ALLA PARTECIPAZIONE ALLE GARE D'APPALTO
L’art. 29 della direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi, deve essere interpretato nel senso che essa configura un elenco tassativo di cause, basate su considerazioni oggettive di qualita' professionale, che possono giustificare l’esclusione di un operatore da un appalto pubblico di servizi. L’art. 29 della medesima direttiva, tuttavia, non osta a che uno Stato membro disponga ulteriori misure di esclusione finalizzate ad assicurare il rispetto dei principi di parita' di trattamento degli offerenti e di trasparenza, a condizione che tali misure non eccedano quanto necessario per conseguire la suddetta finalita'.
Il diritto comunitario deve essere interpretato nel senso che osta ad una disposizione nazionale che, pur perseguendo le finalita' legittime della parita' di trattamento degli offerenti e della trasparenza nelle procedure di aggiudicazione di appalti pubblici, comporti l’esclusione automatica da tali procedure degli offerenti che si trovino fra loro in rapporto di controllo, quale definito dalla normativa nazionale, senza dare loro la possibilita' di dimostrare che, nella fattispecie, il suddetto rapporto non ha comportato alcuna violazione dei principi di parita' di trattamento degli offerenti e di trasparenza.
COLLEGAMENTO SOSTANZIALE - ESCLUSIONE OFFERTE - ESCLUSIONE DALLA GARA
Sotto la vigenza dell’art. 10, comma 1-bis, della L. n. 109 del 1994 e successive modificazioni (secondo cui “non possono partecipare alla medesima gara imprese che si trovino fra di loro in una delle situazioni di controllo di cui all’art. 2359 del codice civile”), questo Consiglio di Stato si è orientato in senso favorevole alla possibilita' di individuare ipotesi di “collegamento sostanziale” tra imprese, diverse e ulteriori rispetto a quelle indicate nel menzionato art. 10, comma 1-bis (Cons. Stato, VI, 7 febbraio 2002, n. 685; V, 15 febbraio 2002, n. 923; IV, 27 dicembre 2001, n. 6424), con la precisazione che, mentre nel caso della sussistenza dell’ipotesi del “controllo” di cui all’art.10, comma 1-bis, opera un meccanismo di presunzione iuris et de iure circa la sussistenza di un’ipotesi turbativa del corretto svolgimento della procedura concorsuale (e quindi dei principi di segretezza, serieta' delle offerte e par condicio tra i concorrenti), nel caso di sussistenza del c.d. “collegamento sostanziale” deve essere provato nello specifico e in concreto l’esistenza di elementi oggettivi e concordanti, che siano tali da ingenerare pericolo per il rispetto dei richiamati principi (Cons. Stato, V, 22 aprile 2004, n. 2317).
Invero, la pubblica amministrazione sceglie il contraente con cui concludere il contratto di appalto attraverso un procedimento regolato da norme d’ordine pubblico, tese all’individuazione del miglior contraente possibile. Il procedimento amministrativo è improntato al rispetto dei principi generali di legalita', buon andamento ed imparzialita' dell’azione amministrativa, in accordo con quanto imposto dall’art. 97 della Costituzione. Questi principi, nell’ambito delle gare pubbliche, si estrinsecano nelle regole della concorsualita', della segretezza e della serieta' delle offerte, che tendono a garantire la par condicio dei partecipanti e la cui portata precettiva puo' essere presa in considerazione ed esplicitata anche attraverso la predisposizione della lex specialis della procedura di gara.
Al rispetto di queste regole sono tenuti non solo la stazione appaltante, ma anche i concorrenti, i quali devono presentare offerte serie, indipendenti e segrete, poiche' solo in tal modo puo' considerarsi rispettato il principio di libera concorrenza che garantisce l’individuazione del miglior contraente per l’Amministrazione. La giurisprudenza ha precisato poi che il divieto di partecipare alle gare di appalto per le imprese che siano tra loro in condizioni di collegamento opera indipendentemente dall’accertamento che l’amministrazione abbia condotto, per cui nel caso in cui sia dedotta la relativa doglianza il giudice non puo' esimersi dall’ esaminarla per stabilirne in concreto la fondatezza o meno (Cons. Stato V, 9 ottobre 2007, n. 5284).
E’ evidente, in realta', che la correttezza e la trasparenza della gara vengono pregiudicate dalla presentazione di offerte che, seppure provenienti da imprese diverse, siano riconducibili ad un medesimo centro di interessi. Cio' anche alla luce della disciplina comunitaria, secondo cui il sistema delle gare pubbliche puo' funzionare solo se le imprese partecipanti si trovino in posizione di reciproca ed effettiva concorrenza.
E’ stato dunque ritenuto consentito alla stazione appaltante prevedere l’esclusione delle offerte, quando specifici elementi oggettivi e concordanti inducano a ritenere la sussistenza di situazioni (ulteriori rispetto alle forme di collegamento societario di cui all’art. 2359 Cod. civ.) capaci di alterare la segretezza, la serieta' e l’indipendenza delle offerte, purche' l’individuazione non oltrepassi il limite della ragionevolezza e della logicita' rispetto alla tutela avuta di mira e consistente nell’autentica concorrenza tra le offerte.
VERIFICA A CAMPIONE - REQUISITI DI CARATTERE SPECIALE
L’art. 10 L. 11 febbraio 1994, n. 109 (abrogato dall’articolo 256 del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, con decorrenza 1° luglio 2006 ma vigente ratione temporis), al comma 1 quater recitava: I soggetti di cui all' articolo 2, comma 2, prima di procedere all'apertura delle buste delle offerte presentate, richiedono ad un numero di offerenti non inferiore al 10 per cento delle offerte presentate, arrotondato all'unita' superiore, scelti con sorteggio pubblico, di comprovare, entro 10 giorni dalla data della richiesta medesima, il possesso dei requisiti di capacita' economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, eventualmente richiesti nel bando di gara, presentando la documentazione indicata in detto bando o nella lettera di invito. Quando tale prova non sia fornita, ovvero non confermi le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell'offerta, i soggetti aggiudicatori procedono all'esclusione del concorrente dalla gara, alla escussione della relativa cauzione provvisoria e alla segnalazione del fatto all'Autorita' per i provvedimenti di cui all' articolo 4, comma 7, nonche' per l'applicazione delle misure sanzionatorie di cui all'articolo 8, comma 7. La suddetta richiesta è, altresi', inoltrata, entro dieci giorni dalla conclusione delle operazioni di gara, anche all'aggiudicatario e al concorrente che segue in graduatoria, qualora gli stessi non siano compresi fra i concorrenti sorteggiati, e nel caso in cui essi non forniscano la prova o non confermino le loro dichiarazioni si applicano le suddette sanzioni e si procede alla determinazione della nuova soglia di anomalia dell'offerta ed alla conseguente eventuale nuova aggiudicazione.
La norma de qua prevede il controllo dei requisiti di capacita' economico-finanziaria e tecnico-organizzativa richiesti dal bando in due distinti momenti: la prima verifica è effettuata a campione sul 10% dei concorrenti, prima dell’apertura delle buste, mentre la seconda avviene dopo la conclusione della gara e riguarda solo l’aggiudicatario e il secondo classificato. In caso di mancata presentazione della comunicazione necessaria a comprovare i requisiti di partecipazione, non distingue tra inadempimento formale (per errore o altro) e inadempimento sostanziale (mancanza dei requisiti), con la conseguenza che l’esclusione dalla gara, l’incameramento della cauzione e la segnalazione all'Autorita' di vigilanza conseguono automaticamente alla scadenza del termine di presentazione dei documenti, che è un termine perentorio, perche' se fosse possibile presentare i documenti richiesti oltre quel limite, la p.a. sarebbe costretta a tenere in piedi la struttura organizzativa predisposta per la gara per esaminare la necessaria documentazione, senza che sia previsto alcun momento finale, che consenta di chiudere la verifica (Consiglio Stato, sez. V, 23 gennaio 2007, n. 328).
In termini generali, colui che invoca l’inadempimento di una norma di azione da parte della pubblica amministrazione deve dedurre innanzi al Giudice elementi idonei a rappresentare, quale conseguenza della regola che si assume violata, la lesione di un bene della vita ovvero di un interesse anche solo strumentale alla sua realizzazione, in mancanza della cui allegazione deve ritenersi azionata non una posizione soggettiva di interesse legittimo, quanto una mera pretesa alla legalita' della azione amministrativa.
Nella specie, la concreta lesivita' del segmento procedimentale disatteso appare del tutto ipotetica non essendo stati evidenziati, neppure sul piano prognostico, i concreti fattori causali ricorrendo i quali la verifica della stazione appaltante avrebbe presumibilmente condotto alla esclusione di alcuna delle concorrenti, avrebbe determinato una certa percentuale dei ribassi ed, in definitiva, avrebbe favorito la ricorrente.
ATI TRA IMPRESA E PROFESSIONISTA - LIMITI
Nella fattispecie in esame, si discute sull’illegittimita' dell’ammissione di un concorrente basata sulla considerazione che, avendo la F. s.r.l. partecipato alla gara in costituenda associazione temporanea di imprese avente come mandante l’arch. Di C., non sarebbero state rispettate le regole riguardanti tale forma di partecipazione.
Il professionista associato ad un’impresa è pur sempre un concorrente e sussistono dei principi fondamentali che valgono per qualsiasi concorrente, indipendentemente dal fatto che sia o meno un’impresa, come è dimostrato dalla circostanza che la sussistenza di determinati requisiti di partecipazione deve essere comprovata (all’atto della partecipazione mediante autocertificazioni) anche nella gare per l’affidamento della progettazione tra professionisti.
Tra tali requisiti assumono un’importanza particolare, ai fini di una corretta procedura di gara, quello di non concorrere, in caso di associazione, alla medesima procedura anche singolarmente o in altra forma associata e quello di non trovarsi in situazione di collegamento o controllo di cui all’art. 2359 c.c. con altre imprese (requisiti previsti, rispettivamente dall’art.13, comma 4 e dall’art. 10, comma 1 bis della legge 11 febbraio 1994 n.109, norme applicabili all’epoca dello svolgimento della gara). Del resto, requisiti del genere sono espressamente previsti dall’art. 51 del 21 dicembre 1999 n.554 anche per le gare di progettazione tra professionisti.
Non si può sottacere che lo stesso architetto era consapevole della sua qualita' di vero e proprio concorrente, tanto che aveva sottoscritto l’offerta economica ed aveva reso tutte le altre dichiarazioni previste, omettendo solo quelle che si riferivano ai predetti requisiti (che peraltro erano state espressamente menzionate nel facsimile di domanda di partecipazione alla gara, allegato al bando).
La mancanza di tali fondamentali dichiarazioni rende illegittima la partecipazione alla gara della costituenda associazione in questione.
Deve pertanto dichiararsi, in riforma della sentenza impugnata, l‘inammissibilita' del ricorso originario per mancanza di interesse della F. s.r.l., non avendo la medesima titolo a partecipare alla gara e non potendo conseguentemente aspirare all’aggiudicazione.
VERIFICA REQUISITI - TERMINE PERENTORIO
Deve darsi atto che sussiste un filone giurisprudenziale (anche di questa Sezione), che assegna natura perentoria al termine entro il quale l'Impresa partecipante ad una gara d'appalto di opere pubbliche deve fornire, a richiesta della stazione appaltante, la prova del possesso dei requisiti dichiarati, ai sensi dell'art. 10, comma 1 quater, l. 11 febbraio 1994, n. 109, sia nell'ipotesi dei controlli a campione (per tutte, Sez. V, 21 ottobre 2003, n. 6528 e 24 aprile 2002, n. 2207; Sez. IV, 4 marzo 2003, n. 1189; Sez. VI, 18 maggio 2001, n. 278; C.G.A.R.S., 28 gennaio 2002, n. 44), sia nel caso dell’onere incombente all'aggiudicatario ed al secondo classificato, in base alla seconda parte del comma citato (specificamente, in termini, Sez. V, n. 2081 del 17 aprile 2003 e Sez. VI, 10 luglio 2003, n. 4133), con la sola differenza che, mentre nel primo caso il termine è fissato dalla stessa legge, nel secondo caso si ritiene, in linea di principio, che il termine sia rimesso alla fissazione della stessa stazione appaltante, come si è gia' avuto modo di precisare.”
Cio' posto, non si puo' certo affermare che possa ritenersi pacifica l’interpretazione dell’art. 10, comma quater della legge n.109/1994 e pertanto deve ritenersi scusabile l’errore in cui è incorsa l’amministrazione, tanto piu' se si considera che, come evidenziato dalla difesa dell’amministrazione stessa, detta disposizione è stata introdotta dall'art. 3, L. 18 novembre 1998, n. 415, cioè pochi mesi prima dell’espletamento della gara, senza che dunque si fosse all’epoca nemmeno consolidato un orientamento da parte delle autorita' amministrative preposte al settore (L’Autorita' dei lavori pubblici solo in data 30 marzo 2000 ha espresso la sua opinione in merito).
Dal che deriva che nella fattispecie deve escludersi che vi sia stato un comportamento colpevole da parte dell’amministrazione, con conseguente inconfigurabilita' di una sua responsabilita' per risarcimento danni.
VERIFICA REQUISITI - TERMINE PERENTORIO
E’ legittima l’esclusione della ditta che non ha prodotto entro il termine perentorio previsto dall’art. 48 del Dlgs 163/2008 la documentazione, richiesta dalla S.A., comprovante il possesso dei prescritti requisiti di capacità tecnica ed economica-finanziaria.
E’ pacifico che il termine previsto dall’art.48 del D.lgvo n.163.2006, che recepisce integralmente quanto stabilito dall’art.10 della L. n.109.1994, ha natura perentoria (ex plurimis CS, sez.VI, n.729472004); conseguentemente la documentazione presentata dopo il decorso di quest’ultimo deve essere considerata come non prodotta, in quanto in presenza di un termine perentorio il mero ritardo è equiparato all’inadempimento definitivo.
Nel caso di specie la richiesta veniva fatta pervenire alla società inizialmente via fax, successivamente tramite raccomandata.
La ricorrente sorteggiata ai sensi dell’art. 48 del D.lgs n. 163/2006 ed esclusa dalla suddetta gara per non aver prodotto, entro il termine del citato articolo, la documentazione comprovante il possesso dei prescritti requisiti di capacità tecnica ed economica-finanziaria, lamenta che il termine di presentazione della documentazione iniziava a decorrere non dalla data di ricezione del fax, ma dalla data in cui era pervenuta la successiva nota spedita tramite raccomandata. Tale tesi non può essere condivisa.
In quanto contrariamente a quanto sostenuto da parte ricorrente il fax era stato previsto in via generale dalla lex specialis fax come mezzo prescritto per qualsivoglia tipo di comunicazione o scambio di informazioni tra la S.A. e gli operatori economico.
Per consolidata giurisprudenza gli accorgimenti tecnici che caratterizzano il sistema di trasmissione dei documenti mediante fax costituiscono sufficiente garanzia di ricezione del messaggio, con conseguente idoneità di tale mezzo a far presumere la conoscenza da parte del destinatario del documento trasmesso, laddove il rapporto di trasmissione, come è dato riscontrare nella fattispecie in esame, indichi che questa è avvenuta regolarmente.
Inoltre, alla luce del tenore letterale del menzionato art.48 la stazione appaltante, una volta acclarata la mancata produzione della documentazione richiesta, è vincolata a provvedere anche all’escussione della cauzione provvisoria.
COLLEGAMENTO TRA IMPRESE - UNICO CENTRO DECISIONALE - ESCLUSIONE DALLA GARA
E’ pacifico che, anche qualora nel bando di gara non sia inserita un’apposita clausola, in presenza di indizi gravi, precisi e concordanti che attestino la provenienza delle offerte da un unico centro decisionale deve procedersi all’esclusione delle imprese interessate dal collegamento perche' è ragionevole presumere che si sia potuta verificare l’alterazione della par condicio dei concorrenti. A maggior ragione, cio' è ancor piu' vero laddove il bando di gara prescriva, a pena di esclusione, che nella domanda di partecipazione le imprese dichiarino, fra l'altro, l'inesistenza di forme di controllo con altre imprese concorrenti ai sensi dell’art. 2359 c.c..
E’ costante l’indirizzo giurisprudenziale che afferma che il divieto di partecipare alle gare per gli appalti pubblici per le imprese che siano tra loro in condizioni di collegamento opera indipendentemente dall’accertamento che la stazione appaltante abbia condotto sul punto o dal non essere la stessa stata posta in condizioni di effettuarlo; resta, in ogni caso, fermo che spetta al giudice e non all’amministrazione “conoscere della doglianza” con la quale viene dedotta la violazione di detto divieto.
E’ lasciata alla stazione appaltante (od, in suo difetto, al giudice amministrativo) di valutare anche senza la previa tipizzazione di fatti e situazioni, i vari fenomeni di collegamento suscettibili comunque di intaccare i principi che presiedono allo svolgimento delle gare pubbliche tra i quali la segretezza delle offerte e la par condicio dei concorrenti.
VERIFICA A CAMPIONE - MANCATA DIMOSTRAZIONE REQUISITI - ESCUSSIONE CAUZIONE
La semplice lettura dell’art. 10, comma 1 quater, della legge n. 109 del 1994 e successive modifiche ed integrazioni evidenzia che ai fini dell’applicazione delle sanzioni da esso previste non occorre alcun dolo o consilium fraudis, risultando sufficiente – come nel caso in esame – che dalla documentazione prodotta dal concorrente non risulti il possesso da parte di quest’ultimo dei requisiti che lo stesso ha dichiarato di possedere.
L’escussione della cauzione provvisoria, la segnalazione del fatto all’Autorità di vigilanza per i provvedimenti di cui all’art. 4, comma 7, e l’applicazione delle misure sanzionatorie di cui all’art. 4, comma 8, della legge n. 109 del 1994, sono previste direttamente dalla norma – art. 10, comma 1 quater della medesima legge n. 109 del 1994 – quale adempimenti meramente consequenziali alla riscontrata carenza in capo al concorrente dei requisiti dichiarati. Non sussiste, pertanto, alcun onere di comunicazione di avvio del procedimento.
Infatti, le modalità di svolgimento della gara prevedono che la stazione appaltante si limiti a verificare la sussistenza di tutte le dichiarazioni richieste ai fini della partecipazione alla gara, provvedendo alla verifica delle stesse solo nei confronti dei soggetti sorteggiati ai sensi dell’art. 10, comma 1 quater, ovvero nei confronti dell’aggiudicatario e del secondo graduato. Ne deriva che l’Amministrazione non ha alcun obbligo di esaminare immediatamente la rispondenza al vero delle dichiarazioni rese .
AUTOCERTIFICAZIONE REGOLARITA' CONTRIBUTIVA - LIMITI
Una concezione formalistica ed esclusiva dell’autocertificazione, per cui la conoscenza della sua non veridicità acquisita dall’Amministrazione in una gara non spiegherebbe effetti di sorta anche in un’altra gara, parallela e di simile oggetto, violerebbe sia elementari canoni di logica (un medesimo soggetto non può non sapere ciò che ufficialmente sa in una sede contestuale), sia il principio costituzionale di buon andamento della attività amministrativa, che esige che l’Amministrazione si avvalga dei mezzi di conoscenza di cui già dispone e non ne neghi senza ragione la capacità dimostrativa.
Al tempo stesso, una siffatta concezione trasformerebbe indebitamente l’”autocertificazione” (cioè la dichiarazione sostitutiva di certificazioni, come meglio si esprime l’art. 46 (L-R) d.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445) da mezzo di speditezza ed alleggerimento dell’attività istruttoria, cioè di semplificazione delle formalità del rapporto (per cui è il dichiarante ad attestare direttamente ciò che in principio dovrebbe attestare tramite onerose produzioni documentali), a mezzo di prova legale a garanzia del solo dichiarante, tale per cui quanto egli attesta non può essere superato se non nei casi stabiliti, con corrispondente irragionevole assunzione doverosa di rischio circa la mendacia della dichiarazione a carico della pubblica amministrazione per ciò che non attiene la modesta aliquota di sorteggiati da verificare; e con corrispondente esenzione del dichiarante dalla responsabilità, vale a dire dalla causa medesima su cui poggia l’istituto dell’autocertificazione. L’autocertificazione costituisce non un mezzo di garanzia del dichiarante (tale per cui quanto egli attesta non può essere superato se non nei casi stabiliti), ma un semplice mezzo di speditezza dell’attività amministrativa, cioè di semplificazione procedimentale inerente alle formalità del rapporto, per cui il suo contenuto resta sempre e comunque esposto alla verifica ad opera della destinataria amministrazione: verifica che avviene indifferentemente o con i metodi previsti del sorteggio, o per altra causa, come la presente, senza che sia coperta, seppure solo in parte, da una qualche riserva metodologica di acclaramento. La modesta aliquota di sorteggiati da verificare (di cui all’art. 10, comma 1-quater, l. 11 febbraio 1994, n. 109) indica solo il dovere dell’Amministrazione di procedere al vaglio su un campione minimo causale, ma non una limitazione al potere di vaglio stesso.
L’omesso assolvimento degli obblighi di versamento dei contributi previdenziali ed assistenziali a favore della mano d'opera occupata causa l’esclusione dalla gara perché indica l’incapacità o, quanto meno, la difficoltà economico-finanziaria dell’impresa concorrente (Cons. Stato, V, 8 febbraio 2005, n. 341). Questa situazione inabilitante alla partecipazione, anche se non si tratta dell’aggiudicataria, mette l’Amministrazione nella condizione, una volta acquisita la conoscenza della non veridicità dell’autocertificazione, di doverosamente procedere alla rilevazione dell’assenza del requisito della regolarità contributiva e dunque di superare in tal modo, eventualmente anche per la via dell’autotutela, il contenuto dell’autocertificazione: sia per detto effetto inabilitante, finalizzato alla corretta applicazione dell’aggiudicazione automatica a seguito del calcolo dell’anomalia e alla garanzia della parità fra i concorrenti sia in prevenzione del risarcimento dei danni dei controinteressati.
APPALTO INTEGRATO E ATI
Nel caso di specie, per l’affidamento di un appalto integrato per la realizzazione lavori stradali, il bando di gara stabiliva che “in caso di concorrenti costituiti ai sensi dell’art. 10. comma 1, lettere d), e) ed e-bis) della legge 109/1994 e s.m.i. i requisiti di qualificazione devono essere posseduti, nella misura di cui all’articolo 95, comma 2, del D.P.R. n. 554/1999 qualora associazioni di tipo orizzontale, e nella misura di cui al comma 3 del medesimo articolo, per le associazioni di tipo verticale”.
La previsione contenuta nell’articolo 95, comma 2, del regolamento di attuazione della legge 11 febbraio 1994, n. 109 legge quadro in materia di lavori pubblici, e successive modificazioni, di cui al D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554 secondo la quale “Per le associazioni temporanee di imprese e per i consorzi di cui all'articolo 10, comma 1, lettere d), e) ed e-bis), della Legge di tipo orizzontale, i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi richiesti nel bando di gara per le imprese singole devono essere posseduti dalla mandataria o da una impresa consorziata nelle misure minime del 40%; la restante percentuale è posseduta cumulativamente dalle mandanti o dalle altre imprese consorziate ciascuna nella misura minima del 10% di quanto richiesto all'intero raggruppamento. L'impresa mandataria in ogni caso possiede i requisiti in misura maggioritaria.”
In punto di fatto, risulta indiscusso che due delle imprese facenti parte dell’ATI aggiudicataria non possiedono una qualificazione pari al 10% dei requisiti richiesti dal bando di gara.
La disposizione regolamentare indica con chiarezza il requisito minimo della qualificazione richiesta alle imprese mandanti, fissata nella percentuale del 10% della misura richiesta dal bando. Infatti, nel secondo periodo, la disposizione contiene due distinti precetti. Uno indica che le imprese consorziate o associate possono possedere, insieme, fino al 40% della qualificazione complessivamente richiesta dal bando. L’altro stabilisce che, in ogni caso, le imprese associate devono avere almeno il 10% della qualificazione richiesta dal bando. Qualora la mandataria sia in possesso, da sola, del 100% della qualificazione, non opera la prima parte della disposizione, perche' non occorre integrare la qualificazione complessiva dell’associazione. Ma si applica la seconda parte della disposizione, perche', in ogni caso, ciascuna impresa deve possedere almeno il 10% della qualifica richiesta.
L’impresa mandataria puo' possedere anche una qualificazione superiore al 100%. In tali circostanze, tuttavia, resta ferma la regola in forza della quale le altre imprese associate devono avere, a loro volta, la prescritta qualificazione.
La norma legislativa stabilisce espressamente che tutti i partecipanti all’ATI debbano essere in possesso dei requisiti di qualificazione per una percentuale definita dal regolamento. A fronte di questa univoca previsione, il regolamento non poteva individuare alcun caso di esonero dal possesso di una determinata quota dei requisiti di qualificazione, nemmeno nell’ipotesi in cui la mandataria sia, da sola, titolare dei prescritti requisiti. Quindi, il D.P.R. n. 554/1999 ha puntualmente attuato la disposizione legislativa, individuando il limite quantitativo minimo percentuale del 10%.
Non è inoltre condivisibile la tesi dell’Amministrazione la quale afferma l’inammissibilita' del ricorso, proposto contro l’atto di aggiudicazione definitiva dell’appalto, in quanto a suo dire, avrebbe dovuto essere impugnata tempestivamente l’aggiudicazione provvisoria. Infatti, l’aggiudicazione provvisoria ha natura endoprocedimentale e, quindi, di regola, non è immediatamente lesiva degli interessi dei concorrenti non aggiudicatari.
La giurisprudenza della Sezione, peraltro, si è orientata nel senso di ritenere che l’invalidita' di un atto della serie procedimentale preordinata all’affidamento del contratto pubblico presenta, normalmente, effetti solo invalidanti degli ulteriori atti della procedura. Tale indirizzo si è consolidato, in particolare, per delineare la relazione fra l’illegittimita' dell’atto di esclusione di un concorrente e l’aggiudicazione definitiva. È vero, infatti, che l’illegittimita' lamentata dal ricorrente si è verificata in una fase precedente l’aggiudicazione provvisoria, riverberandosi sull’atto finale della serie procedimentale. Tuttavia, solo in seguito all’aggiudicazione definitiva, la determinazione dell’amministrazione ha assunto rilevanza esterna, producendo effetti giuridici nella sfera dei terzi.
ATI - INDICAZIONE QUOTE - DOCUMENTAZIONE
Con questa sentenza il Consiglio di Stato ha respinto il ricorso proposto da un’ ATI per ottenere la riforma della sentenza del giudice di prime cure. La vicenda posta all’attenzione di questo Collegio riguardava gli atti della procedura di gara per l’affidamento in appalto dei lavori di restauro e riorganizzazione funzionale di un palazzo, compreso il provvedimento di aggiudicazione definitiva. Nella specie, l’ATI ricorrente chiedeva l’esclusione di altra ATI per la mancata ottemperanza all’obbligo, gravante su ciascuno dei soggetti consorziati, di rendere le dichiarazioni previste dalla lex specialis di gara a corredo della domanda. Sicchè essa sosteneva che le imprese individuali avevano totalmente omesso le dichiarazioni richieste dal modello di domanda di partecipazione allegato al bando e si erano limitate a produrre una dichiarazione di contenuto più ridotto proveniente dal direttore tecnico del consorzio.
Sul punto il Consiglio, esaminati gli atti di gara, rilevava l’aderenza di uno dei consorziati alle prescrizioni contenute nella lettera d’invito e nel bando di gara nelle quali era previsto che tutte le dichiarazioni circa gli status concernenti i requisiti di affidabilità morale e professionale dovessero essere resi da parte degli aspiranti concorrenti, ovvero offerenti, escludendo tale onere a carico delle imprese eventualmente designate quali materiali esecutrici dei lavori. In base al principio del favor partecipationis nelle procedure di affidamento di appalti pubblici, è imposta l’ammissione alla gara delle imprese che abbiano rispettato gli oneri documentali posti a carico del solo concorrente collettivo, non potendo ammettere la ricorrenza di una causa di esclusione implicitamente ricavabile da una clausola ambigua della lex specialis. Inoltre l’omessa esplicitazione della richiesta di produzione dei documenti da parte di tutte le imprese componenti il Consorzio non andava ad integrare un profilo di illegittimità del bando ma solo una sorta di ambiguità suscettibile di essere colmata proprio alla luce del principio del favor partecipationis.
Altro motivo sottoposto all’esame di questo Collegio, riguardava l’omessa indicazione, da parte delle due imprese associate in via orizzontale in vista dell’esecuzione dei lavori afferenti alla categoria prevalente (OG2), della quota di esecuzione dei lavori di rispettiva pertinenza. Sulla base di quanto sancito dall’art. 13 comma 5, l. 109.1994, ratione temporis vigente, il quale dispone che "è consentita la presentazione di offerte da parte dei soggetti di cui all'articolo 10, comma 1, lettere d) ed e), anche se non ancora costituiti. In tal caso l'offerta deve essere sottoscritta da tutte le imprese che costituiranno i raggruppamenti o i consorzi e contenere l'impegno che, in caso di aggiudicazione della gara, le stesse imprese conferiranno mandato collettivo speciale con rappresentanza ad una di esse, da indicare in sede di offerta e qualificata come capogruppo, la quale stipulerà il contratto in nome e per conto proprio e delle mandanti". Ai sensi dell'art. 93, comma 1, d.P.R. 554.1999, inoltre, sono ammessi a presentare offerta per gli appalti e le concessioni di lavori pubblici imprese riunite che abbiano conferito o si impegnino a conferire, mandato collettivo speciale con rappresentanza ad una di esse, detta capogruppo; nel caso di associazione temporanea le imprese devono eseguire i lavori nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento”, non c’è nella norma in questione una espressa disposizione circa il momento in cui la ATI partecipante è tenuta a dichiarare l'importo dei lavori del raggruppamento in relazione alle singole compartecipanti, e cioè se sin dall'ammissione alla gara o successivamente all'aggiudicazione; tuttavia, dalla lettura delle norme in parola, e soprattutto dalla loro parziale modifica nel tempo, può evincersi l'obbligo per le imprese del costituendo raggruppamento, orizzontale e verticale, di indicare l'importo dei lavori in relazione alle singole partecipanti anche in assenza di specifica previsione in seno alla lex specialis.
Il principio di buon andamento e di trasparenza impone, inoltre, che le imprese partecipanti ad un costituendo raggruppamento indichino le quote di lavori che ciascuna di loro eseguirà in modo da permettere subito la verifica dei requisiti in parola atteso che la normativa vigente «si impernia su un principio di corrispondenza sostanziale, già nella fase della offerta, tra quote di qualificazione e quote di partecipazione all'ATI (cfr. art. 13 comma 1 della legge n. 109.1994) e tra quote di partecipazione e quote di esecuzione (art. 93 comma 4 d.P.R. n. 554.1999)» (C.G.A. 13 giugno 2005 n. 358). Peraltro è proprio la normativa regolamentare a sottintendere tale "principio di corrispondenza sostanziale, già nella fase della offerta, tra quote di qualificazione e quote di partecipazione all'ATI (cfr. art. 13 comma 1 della legge) e tra quote di partecipazione e quote di esecuzione (art. 93 comma 4)" (C.G.A., dec. 8 marzo 2005 n. 97).
VERIFICA REQUISITI - TRASMISSIONE DOCUMENTAZIONE
La sentenza del Tar Lazio appellata, ha rilevato che la Società aveva effettivamente depositato la documentazione richiesta, ma solo a seguito delle contestazioni formulate dall’Autorità, violando la disposizione di cui all’art. 10, comma 1-quater della legge 109/1994, secondo cui la prova dei requisiti deve avvenire entro dieci giorni dalla richiesta della Stazione appaltante.
In tale sede l’appellante contesta, dopo aver rilevato con un primo motivo di censura l’incongruenza formale della motivazione (forse dovuta a un difetto di operazioni informatiche di raccordo con l’ordinanza istruttoria), che la dichiarazione IVA è equipollente al bilancio – come previsto dal bando di gara – e, comunque, all’inadempienza contestata non poteva seguire l’irrogazione di una sanzione pecuniaria, prevista dalla legge solo per l’ipotesi di inadempimento dell’obbligo dell’impresa partecipante alla gara di fornire all’Autorità i dati richiesti ai sensi dell’art. 4, comma 6 legge 109/94.
Il Collegio premette che l’imperfezione testuale della motivazione della sentenza impugnata non impedisce di coglierne l’impianto argomentativo, come sopra sintetizzato, e, dunque, non è idonea a determinarne l’annullamento per mancanza di motivazione (che, peraltro, lascerebbe impregiudicata la fase rescissoria). L’equipollenza della dichiarazione Iva al bilancio non ha formato punto della decisione del giudice di primo grado, il quale ha respinto il ricorso sul diverso presupposto che la documentazione rilevante non sia stata depositata tempestivamente, non avendo affatto – contrariamente a quanto asserisce l’appellante – preso atto della tempestività del deposito sulla base dell’istruttoria compiuta (la quale accerta solo il possesso da parte dell’Autorità di detta documentazione), ma anzi ritenuto che la stessa fosse stata nella sua completezza acquisita solo in sede di audizione difensiva dinanzi all’Autorità. Era quindi onere dell’appellante provare l’avvenuta tempestiva trasmissione alla Stazione appaltante (soggetta a un termine perentorio), trattandosi di fatto ricadente nella sua sfera di organizzazione.
VERIFICA REQUISITI SPECIALI - TERMINE PERENTORIO
Con recentissima pronuncia, il C.G.A. ha confermato che benché il termine di dieci giorni previsto dall’art. 10 co.1 quater della l. 109/94 per il deposito della documentazione integrativa non sia qualificato espressamente come perentorio, tuttavia tale natura si desume dall’interesse pubblico perseguito, nonché dalla espressa comminatoria di decadenza prevista con il richiamo alla automaticità delle sanzioni per il concorrente che non abbia comprovato i requisiti richiesti entro tale termine. Ne consegue che il termine medesimo è posto a garanzia della corretta speditezza procedimentale della gara ed a tutela dei terzi (in particolare della impresa collocata al secondo posto); pertanto la qualificazione del termine in questione come meramente sollecitatorio sarebbe incompatibile con i tempi di svolgimento di una gara pubblica” (CGA, 2 marzo 2007, nr. 109). Tale natura perentoria del termine quindi non esclude l’esistenza di un potere dell’Amministrazione di confermare l’aggiudicazione anche quando i documenti richiesti sono presentati fuori termine, tutte le volte in cui sussistano oggettive ragioni di impedimento alla loro presentazione, considerata la natura sanzionatoria della decadenza, che implica a sua volta la rimproverabilità del comportamento in capo alla impresa, ossia l’assenza di cause oggettive di legittimo impedimento.
Nella fattispecie in esame nessuna delle circostanze sopra indicate sussiste, considerato che l’atto di cessione è intervenuto addirittura prima dell’aggiudicazione definitiva da parte della stazione appaltante e comunque non è stata invocata nel procedimento alcuna ragione di giustificazione nel ritardo.
CONSORZI E COLLEGAMENTO SOSTANZIALE TRA IMPRESE
L’art. 10 co. 5 della Legge 109 del 1994 pone, come principio di carattere generale, il divieto di contemporanea partecipazione alla medesima procedura di gara del consorzio stabile e del consorziato, atteso che tale situazione potrebbe configurare una inammissibile situazione di collegamento sostanziale, essendo sempre ipotizzabile, in tali casi, la violazione del principio di correttezza e segretezza nella formulazione dell’offerta.
CONSORZIO ORDINARIO E CONSORZIO STABILE
Il consorzio occasionale è figura gia' prevista delle leggi antecedenti la L. 109 del 1994, essendo stato introdotto nell’ordinamento per effetto della L. 17 febbraio 1987 n. 80, con la specificazione che ad esso si applicavano le disposizione previste per le associazioni temporanee di imprese, peraltro con la precisazione che la rappresentanza dell’aggregazione nei confronti della stazione appaltante è diversa nei consorzi occasionali rispetto alle associazioni temporanee tipiche, posto che nel caso dell’associazione temporanea d’imprese essa spetta a quella specificamente designata quale mandataria del raggruppamento, mentre nel caso del consorzio occasionale la rappresentanza spetta agli organi consortili cui è statutariamente attribuita.
I consorzi occasionali, inoltre, non possono avere una propria qualificazione e, quindi, partecipano alle gare utilizzando le qualificazioni dei propri consorziati (T.A.R. Emilia Romagna, Bologna, Sez. 1, 13 febbraio 2003 n. 97), con la conseguenza che essi non possono, pertanto, partecipare ad una gara per conto solo di alcuni dei consorziati, essendo tale possibilita' – per l’appunto - espressamente ed esclusivamente prevista soltanto per i consorzi di cooperative, per i consorzi artigiani e per i consorzi stabili (cfr. art. 13, comma 4, della L.109 del 1994 e succ. mod.).
Il consorzio stabile, diversamente dal consorzio occasionale, è viceversa figura comparsa in epoca ben piu' recente nel nostro ordinamento, posto che gli anzidetti art.10, comma 1, lettera c) e 12 della L. 109 del 1994 contemplano la possibilita' di costituire tra imprese individuali, anche artigiane, societa' commerciali, societa' cooperative di produzione e lavoro, anche consorzi ivi definiti “stabili”.
In tal modo è stato previsto che tutte le imprese di costruzione, e non piu' soltanto le cooperative di produzione e lavoro e le imprese artigiane, hanno la facolta' di realizzare strutture stabili, dotate di propria soggettivita' giuridica ed autonoma qualificazione, nonchè abilitate alla partecipazione alle gare per l’aggiudicazione dei lavori pubblici ed all’esecuzione degli stessi.
L’elenco tassativo dei soggetti che possono costituire i consorzi stabili comporta – sempre ad avviso dell’Autorita' - che non possono far parte di questi ne' i consorzi di cooperative, ne' i consorzi di imprese artigiane e ne' altri consorzi stabili: tutti e tre tali tipi di consorzi possono, invece, partecipare ad associazioni temporanee d’imprese e a consorzi occasionali.
A differenza dei consorzi per il coordinamento della produzione e gli scambi di diritto civile, i quali possono dotarsi di un’organizzazione piu' o meno complessa a seconda della finalita' per cui sono stati costituiti ma possono operare con la sola struttura aziendale delle imprese consorziate, i consorzi stabili devono, invece dotarsi di un'autonoma struttura d’impresa attraverso cui essere in grado d’eseguire direttamente i lavori affidati senza necessariamente doversi avvalere delle strutture aziendali delle imprese associate.
La comune e stabile struttura d’impresa costituisce, pertanto, elemento indispensabile per l’esistenza del consorzio stabile, in quanto identifica l’azienda consortile attraverso la quale il consorzio, in quanto impresa di imprese, puo' eseguire direttamente i lavori: e spettera' quindi ai consorziati scegliere se, al fine di dotare il consorzio delle risorse necessarie al suo funzionamento, convenga loro procurarsi all’esterno forza lavoro, attrezzature e know how, oppure conferire al consorzio medesimo, in tutto o in parte, cio' di cui gia' dispongono le proprie imprese di essi consorziati.
REQUISITI SOGGETTIVI DI PARTECIPAZIONE
Le clausole dei bandi che concernono i requisiti soggettivi di carattere tecnico-economico devono essere immediatamente impugnate, in quanto, condizionando o limitando la possibilità di partecipazione delle diverse imprese, implicano una grave alterazione della par condicio, la quale non si manifesta per la prima volta con l'esclusione dalla gara, bensì nel momento anteriore nel quale sono assunte come norma agendi della stazione appaltante. Ed è per questo che inficiano ab origine la legittimità dell’intero procedimento di gara.
Nel caso di specie la ricorrente era stata esclusa dalla gara per difetto del possesso dei requisiti di partecipazione, in seguito al procedimento di controllo a campione dei requisiti di capacità tecnico-economica dei partecipanti prevista dall’art. 10, comma 1 quater, della legge 109/1994. La clausola del bando che imponeva come requisito soggettivo di partecipazione l’esecuzione dei lavori analoghi svoltisi in un preciso riferimento temporale, era, come tale, immediatamente lesiva dell'interesse di tutti i possibili aspiranti, e per questo avrebbe dovuto essere immediatamente ed autonomamente impugnata, con conseguente inammissibilità dell'impugnazione contestuale del bando stesso e dell'esclusione, quando –come nel caso in esame - siano decorsi i termini per il ricorso contro il bando stesso.
RIDETERMINAZIONE SOGLIA DI ANOMALIA
Qualora il bando preveda “l’esclusione dalla procedura di gara del primo classificato o del concorrente che segue in graduatoria oppure di entrambi i concorrenti comporterà la riformulazione della media aritmetica, la determinazione della nuova soglia di anomalia e la conseguente eventuale nuova aggiudicazione” ritiene la Sezione che risultino fondate e vadano accolte le censure con cui l’appellante abbia lamentato l’illegittimità della previsione del bando (e degli atti conseguenti), riguardante la rideterminazione della media, per contrasto con l’art. 10, comma 1 quater, ultima parte, della legge n. 109 del 1994 (per il quale, qualora l’aggiudicatario provvisorio e il concorrente che segue in graduatoria “non forniscano la prova o non confermino le loro dichiarazioni, si applicano le suddette sanzioni e si procede alla determinazione della nuova soglia di anomalia dell’offerta ed alla conseguente nuova aggiudicazione”).
Tale disposizione ha dato luogo a due opposte letture.
Per un primo orientamento (già affermato dall’AVCP con l’atto n. 15 del 30 marzo 2000 e seguito dalla Sez. VI di questo Consiglio con la decisione 5 settembre 2005, n. 4512), l’ultima parte del riportato art. 10, comma 1 quater, si applica quando l’aggiudicatario provvisorio o il secondo classificato non comprovi il possesso dei requisiti: basta che uno di essi non dia tale prova, affinché si proceda alla determinazione della nuova soglia di anomalia dell’offerta ed alla conseguente nuova aggiudicazione.
Per un secondo orientamento (affermato da questa Sezione proprio nel corso del primo grado del presente giudizio, con l’ordinanza cautelare 4 giugno 2002, n. 2277), l’ultima parte del riportato art. 10, comma 1 quater, si applica invece quando sia l’aggiudicatario provvisorio che il secondo classificato non comprovino il possesso dei requisiti.
Ritiene la Sezione che vada seguito questo secondo orientamento. E’ decisivo il dato testuale della norma, che adopera la forma plurale, nel senso che “si applicano le suddette sanzioni e si procede alla determinazione della nuova soglia di anomalia dell’offerta ed alla conseguente nuova aggiudicazione” quando l’aggiudicatario provvisorio e il concorrente che segue in graduatoria “non forniscano la prova o non confermino le loro dichiarazioni”.
Infatti, tra più possibili interpretazioni di una norma, si deve seguire quella più conforme al suo dato letterale. Il legislatore ha così distinto due fasi procedimentali:
- la prima è caratterizzata dalla verifica ‘a campione’ del possesso dei requisiti ed è finalizzata alla identificazione dell’aggiudicatario provvisorio;
- la seconda riguarda la verifica del possesso dei requisiti da parte dell’aggiudicatario provvisorio e del concorrente che segue in graduatoria e comporta l’attivazione di un eventuale subprocedimento (volto alla determinazione della nuova soglia di anomalia), caratterizzato dalla compresenza degli atti sanzionatori e della determinazione della nuova soglia di anomalia.
In altri termini, l’art. 10, comma 1, quater, va inteso nel senso che si procede alla determinazione della nuova soglia di anomalia dell’offerta solo quando entrambi i partecipanti alla gara (classificatasi ai primi due posti nella graduatoria provvisoria) non forniscano la prova o non confermino le loro dichiarazioni, non potendosi ammettere che il comportamento del secondo classificato (di per sé influenzabile da sollecitazioni esterne, miranti alla rideterminazione della soglia di anomalia) abbia decisivo rilievo per l’aggiudicazione della gara.
FALSA DICHIARAZIONE
La revoca dell’aggiudicazione provvisoria avviene in base al combinato disposto degli artt. 71 e 75 del DPR 445/2000 per la non veridicità delle dichiarazioni contenute nelle autocertificazioni, non venendo qui in rilievo il controllo a campione di cui all’art. 10 comma 1 quater della legge n. 109/1994; che l’escussione della cauzione è diretta conseguenza della mancata stipula del contratto per fatto dell’aggiudicatario, che la segnalazione all’Autorità di Vigilanza è obbligatoria ai sensi dell’art. 27 comma 2 lett.t del DPR n. 34/2000.
COLLEGAMENTO TRA IMPRESE
Un principio generale impedisce la partecipazione contemporanea ad una gara di più offerte provenienti da un unico centro decisionale, in contrasto con l’esigenza di assicurare un corretto e trasparente svolgimento della gara, a tutela del libero gioco della concorrenza; in questo senso l’art. 10, co. 1 bis, della legge 109/94 esprimeva un principio applicabile a tutte le gare.
VERIFICA REQUISITI - TERMINE PERENTORIO
E’ acquisita nella giurisprudenza della Sezione la natura perentoria del termine di dieci giorni, previsto, in sede di verifiche a campione, dall’art. 10, 1º comma quater, l. 11 febbraio 1994 n. 109, per comprovare il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa eventualmente previsti dal bando.
Ne deriva, in generale, che se entro il termine utile la documentazione non è fornita l’impresa inadempiente incorre in conseguenze necessitate, e cioè nell’esclusione dalla gara, nell’incameramento della cauzione provvisoria e nella segnalazione all’Autorità per i conseguenti provvedimenti.
Nel caso in cui, successivamente e quindi tardivamente, la documentazione sia invece comunque presentata, occorre verificare se questa comprovi o meno le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione.
Infatti, se la prova è positivamente fornita le vicende di gara (esclusione ed incameramento) restano sfavorevolmente definite, ma la concorrente ritardataria non sarà assoggettata a sanzione, non avendo fornito falsa dichiarazione.
Se invece la concorrente fornisce tardivamente una documentazione insufficiente l’ordinamento reagisce anche sotto il profilo sanzionatorio, risultando tale ipotesi del tutto sovrapponibile a quella della mancata produzione dei documenti richiesti.
AUTOTUTELA - RESPONSABILITA' DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE
La Stazione appaltante, a causa dell’assegnazione da parte della Regione di un budget inferiore rispetto a quello richiesto, ha visto il crearsi di “una situazione di criticità” richiedente manovre correttive e la conseguente revoca dell’aggiudicazione della gara di cui trattasi. E’ legittimo il relativo procedimento in autotutela che viene quindi definito con la delibera (oggetto d’impugnativa), di “autoannullamento e revoca” della deliberazione di aggiudicazione e degli atti presupposti del procedimento di gara.
In ordine ai profili risarcitori, respinti ovviamente quelli consequenziali alla richiesta (disattesa) di annullamento degli atti impugnati, ritiene il Collegio di dover escludere, nella specie, anche l’ipotesi indennitaria di cui all’art. 21 quinquies della legge n. 241/90, sia perché tale norma riguarda la revoca mentre nella fattispecie di cui trattasi appare prioritario, come già rilevato, l’aspetto propriamente annullatorio dell’intervento della P.A., sia perché in ogni caso appare assorbente il rilievo della responsabilità precontrattuale dell’Amministrazione stessa, anche in relazione ai limiti dell’indennizzo da revoca. D’altra parte, come la Sezione ha già avuto modo di rilevare, l'espressa previsione della necessità d’indennizzo del privato per eventuali pregiudizi subiti in conseguenza della emanazione di provvedimenti di revoca di precedenti atti amministrativi, non elimina la possibile responsabilità per violazione del principio di buona fede nell'ambito delle trattative che conducono alla conclusione del contratto.
E nella specie, tale responsabilità ex art. 1337 c.c. (espressamente invocata dall’istante sub 4 nel ricorso introduttivo) è da ritenersi effettivamente sussistente. Al riguardo non ha evidentemente alcun rilievo preclusivo la riconosciuta legittimità dell’intervento provvedimentale in autotutela, poiché “nello svolgimento della sua attività di ricerca del contraente l'amministrazione è tenuta non soltanto a rispettare le regole dettate nell'interesse pubblico (la cui violazione implica l'annullamento o la revoca dell'attività autoritativa) ma anche le norme di correttezza di cui all'art. 1337 c.c. prescritte dal diritto comune (regole la cui violazione assume significato e rilevanza, ovviamente, solo dopo che gli atti della fase pubblicistica attributiva degli effetti vantaggiosi sono venuti meno e questi ultimi effetti si sono trasformati in affidamenti restati senza seguito)”. Tenuto conto quindi che nei casi, come quello di cui trattasi, di responsabilità precontrattuale, il danno risarcibile non consiste nell’interesse contrattuale positivo (ovvero nella perdita dei vantaggi che si sarebbero conseguiti con il contratto non stipulato), ma nel c.d. "interesse contrattuale negativo", ovvero nelle spese sopportate per la partecipazione alla gara “andata a monte” (danno emergente), nonché (lucro La Stazione appaltante, a causa dell’assegnazione da parte della Regione di un budget inferiore rispetto a quello richiesto, ha visto il crearsi di “una situazione di criticità” richiedente manovre correttive e la conseguente revoca dell’aggiudicazione della gara di cui trattasi. E’ legittimo il relativo procedimento in autotutela che viene quindi definito con la delibera (oggetto d’impugnativa), di “autoannullamento e revoca” della deliberazione di aggiudicazione, degli atti presupposti del procedimento di gara e della deliberazione originaria.
In ordine ai profili risarcitori, respinti ovviamente quelli consequenziali alla richiesta (disattesa) di annullamento degli atti impugnati, ritiene il Collegio di dover escludere, nella specie, anche l’ipotesi indennitaria di cui all’art. 21 quinquies della legge n. 241/90, sia perché tale norma riguarda la revoca mentre nella fattispecie di cui trattasi appare prioritario, come già rilevato, l’aspetto propriamente annullatorio dell’intervento della P.A., sia perché in ogni caso appare assorbente il rilievo della responsabilità precontrattuale dell’Amministrazione stessa, anche in relazione ai limiti dell’indennizzo da revoca. D’altra parte, come la Sezione ha già avuto modo di rilevare, l'espressa previsione della necessità d’indennizzo del privato per eventuali pregiudizi subiti in conseguenza della emanazione di provvedimenti di revoca di precedenti atti amministrativi, non elimina la possibile responsabilità per violazione del principio di buona fede nell'ambito delle trattative che conducono alla conclusione del contratto.
DOCUMENTAZIONE
Qualora la lettera di invito preveda che “l’esecuzione dei lavori eseguiti per conto di committenti privati è documentata dalla dichiarazione del committente circa le caratteristiche dei lavori stessi, determinate ai sensi dell’art. 25 del DPR n. 34/2000, corredata da: a) concessione edilizia relativa all’opera realizzata, ove richiesta, con allegata copia autentica del progetto approvato; b) copia del contratto stipulato; c) copia delle fatture corrispondenti al quantitativo dei lavori eseguiti; d) copia del certificato di regolare esecuzione rilasciato dal Direttore dei lavori, ove previsto”), non è sufficiente, in sede di verifica della documentazione produrre ai fini dell’ammissione alla procedura di affidamento, la “generica dichiarazione” rilasciata da committente privato (“con la presente si dichiara che la Società … ha eseguito opere civili per conto di … negli anni 1997 – 98 – 99, per importi superiori complessivamente a Lt. 1.200.000.000”), “corredata dalle copie di n. 13 fatture relative a lavori non inequivocabilmente rientranti nella categoria prevalente oggetto dell’appalto …”: né la prima, infatti, né le seconde, anche a voler prescindere dalla mancanza dell’ulteriore documentazione espressamente prevista dalla veduta disposizione della lettera di invito, contengono la precisa individuazione delle “caratteristiche dei lavori … determinate ai sensi dell’art. 25 del DPR n. 34/2000”, che, espressamente richiesta dalla lettera medesima, vale appunto a ricondurre inequivocabilmente i lavori effettuati nella categoria prevalente.
CONTROLLI SUL POSSESSO DEI REQUISITI
I soggetti di cui all'articolo 2, comma 2, prima di procedere all'apertura delle buste delle offerte presentate, richiedono ad un numero di offerenti non inferiore al 10 per cento delle offerte presentate, arrotondato all'unità superiore, scelti con sorteggio pubblico, di comprovare, entro 10 giorni dalla data della richiesta medesima, il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, eventualmente richiesti nel bando di gara, presentando la documentazione indicata in detto bando o nella lettera di invito. Quando tale prova non sia fornita, ovvero non confermi le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell'offerta, i soggetti aggiudicatori procedono all'esclusione del concorrente dalla gara, alla escussione della relativa cauzione provvisoria e alla segnalazione del fatto all'Autorità per i provvedimenti di cui all' articolo 4, comma 7, nonché per l'applicazione delle misure sanzionatorie di cui all'articolo 8, comma 7. La suddetta richiesta è, altresì, inoltrata, entro dieci giorni dalla conclusione delle operazioni di gara, anche all'aggiudicatario e al concorrente che segue in graduatoria, qualora gli stessi non siano compresi fra i concorrenti sorteggiati, e nel caso in cui essi non forniscano la prova o non confermino le loro dichiarazioni si applicano le suddette sanzioni e si procede alla determinazione della nuova soglia di anomalia dell'offerta ed alla conseguente eventuale nuova aggiudicazione.
La norma è costantemente interpretata nel senso che esclusione dalla gara, escussione della cauzione e segnalazione all’Autorità sono conseguenze automatiche del verificarsi dei presupposti in essa previsti (la mancata documentazione nel termine di 10 giorni dalla richiesta del possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa).
La giurisprudenza del Consiglio è consolidata nel senso della natura perentoria del termine fissato per il controllo a campione.
CONSORZI DI COOPERATIVE - DESIGNAZIONE PER L'ESECUZIONE
In base all’art. 10 della legge n. 109.1994, tra i soggetti ammessi alle gare sono ricompresi (comma 1, lett. b) i consorzi fra società cooperative costituiti a norma della legge 25 giugno 1909, n. 422, e successive modificazioni, e i consorzi tra imprese artigiane di cui alla legge 8 agosto 1985, n. 443, sulla base delle disposizioni di cui agli articoli 8 e 9 della presente legge”; e che, ai sensi del successivo art. 11, “i requisiti di idoneità tecnica e finanziaria per l’ammissione alle procedure di affidamento dei lavori ai soggetti di cui all’articolo 10, comma 1, lettere b) e c), devono essere posseduti e comprovati dagli stessi secondo quanto previsto dal decreto del Presidente del Consiglio dei ministri 10 gennaio 1991, n. 55, o dal regolamento di cui all’articolo 8, comma 2, della presente legge, salvo che per i requisiti relativi alla disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d’opera, nonché all’organico medio annuo, che sono computati cumulativamente in capo al consorzio ancorché posseduti dalle singole imprese consorziate”; e, infine, che l’art. 13 della stessa legge, al comma 4, prevede che “i consorzi di cui all'articolo 10, comma 1, lettere b) e c), sono tenuti ad indicare, in sede di offerta, per quali consorziati il consorzio concorre; a questi ultimi è fatto divieto di partecipare, in qualsiasi altra forma, alla medesima gara”.
Di fatto, la potestà assegnata dal legislatore al Consorzio concorrente di designare, sulla base di un ordinario rapporto di fiducia, l’impresa - ad esso consorziata - quale materiale esecutrice delle opere verrebbe a trasferirsi sul soggetto a tal fine designato dal Consorzio concorrente; ciò che il legislatore non ha inteso consentire allorché, con il citato art. 13, comma 4, della legge n. 109.1994, ha eccezionalmente previsto che i Consorzi di cui si tratta indichino, nell’offerta, per quali loro consorziati essi concorrano e non ha, invece, esteso anche ai soggetti (eventualmente costituiti in forma consortile) così designati di indicare, a loro volta, a cascata, i propri consorziati chiamati ad eseguire i lavori stessi.
CONSULENTE ESTERNO
Non può essere condivisa la tesi secondo cui il rapporto tra l’impresa che concorre alla gara ed un geologo debba necessariamente essere o di lavoro subordinato o di associazione in a.t.i., configurandosi altrimenti una ipotesi di subappalto.
Infatti, il rapporto tra l’impresa e il professionista iscritto all’albo come consulente esterno contrattualmente impegnato, non può essere inquadrato di per sè nell’ambito del contratto di appalto (e perciò di subappalto), in assenza di specifici elementi, idonei a dimostrare gli elementi tipici di tale istituto (l’organizzazione dei mezzi, l’assunzione del rischio, lo scopo del compimento di un’opera o di un servizio), essendo invece configurabile un contratto d’opera intellettuale, anche in forma di collaborazione coordinata e continuativa.
Peraltro, il sopravvenuto art. 118 del D.Lgs. n. 163 del 2006 ha espressamente escluso il subappalto per “l’affidamento di attività specifiche a lavoratori autonomi”.
ANNULLAMENTO AGGIUDICAZIONE
Se l’aggiudicazione viene annullata su ricorso dell’impresa seconda classificata, il contratto già stipulato con l’aggiudicataria resta valido ma è inefficace.
CONTROLLO SUL POSSESSO DEI REQUISITI - TERMINI
L’art. 10, comma 1 quater, L. n. 109/1994, mentre nella prima frase prevede espressamente un termine breve di 10 giorni per il 10% degli offerenti (che deve ritenersi perentorio, sia per le evidenti esigenze di celerità e/o speditezza attinenti al completamento del procedimento di gara, sia per garantire la par condicio tra i concorrenti sorteggiati), non fissa espressamente alcun termine per la presentazione dei documenti da parte dell’aggiudicatario (e del concorrente secondo classificato).
In assenza di una specifica disciplina sul punto da parte della lex specialis di gara, il responsabile del procedimento, in presenza di effettive esigenze di celerità, può sempre imporre all'impresa aggiudicataria il rispetto di un congruo termine perentorio per la presentazione dei documenti, attestanti il possesso dei requisiti di ammissione autodichiarati diversi da quelli di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa ex art. 10, comma 1 quater, L. n. 109/1994, cioè può prevedere la fissazione di un termine più lungo di quello di 10 giorni, mentre il termine breve di 10 giorni, invece, potrebbe essere utilizzato, anche in assenza di un'esplicita disposizione della lex specialis di gara, nel caso in cui l'impresa aggiudicataria non avesse già rispettato un termine ordinatorio, determinato mediante una richiesta precedente.
VERIFICA ANOMALIA DELL'OFFERTA
La ratio del procedimento di verifica dell’anomalia consiste “nell’assicurare la piena affidabilità della proposta contrattuale. La verifica, inoltre, non deve riguardare tutte le offerte sospette, ma deve essere effettuata progressivamente a partire da quella che presenta la maggiore percentuale di ribasso e deve terminare quando si ritiene un’offerta non anomala, ovvero quando sono state valutate tutte le offerte senza ritenerne alcuna anomala”. La scelta dell’amministrazione provinciale si conforma pertanto a tali principi e appare adeguata anche al principio di economicità espresso dall’art. 1 della legge n. 241 del 1990.
PROVA DELL'ESISTENZA EFFETTIVA DEI REQUISITI DI AMMISSIONE
I concorrenti sorteggiati non possono dimostrare di essere in possesso dei requisiti di ammissione limitandosi a richiamare quanto affermato nelle autocertificazioni, ma hanno l'obbligo di fornire la prova dell'esistenza effettiva del requisito che è oggetto di verifica.
COLLEGAMENTO TRA IMPRESE - OFFERTE RICONDUCIBILI AD UN MEDESIMO CENTRO DECISIONALE
La plausibile riconducibilità delle offerte ad un medesimo centro decisionale, oppure a realtà aziendali comunque connotate da molteplici elementi in comune, comporta il rischio che le medesime, anche se non previamente concordate, siano conosciute prima della loro presentazione con la conseguenza che, in tal guisa, vengono violati i principi di segretezza, di par condicio tra i partecipanti e di libera concorrenza.
In tali sensi, dando rilevanza a situazioni di collegamento sostanziale, si è determinato di recente anche il legislatore che nel decreto leg.vo 12.4.2006 n. 163 (Codice dei contratti pubblici) all’art. 34 (disposizione non applicabile al caso di specie poiché la procedura di gara è iniziata nel giugno 2006 e cioè in epoca anteriore all’entrata in vigore del detto Codice) ha espressamente comminato l’esclusione dalla gara delle offerte che “sulla base di univoci elementi” risultano “imputabili ad un unico centro decisionale”.
CLAUSOLE IMMEDIATAMENTE LESIVE - INTERESSE A RICORRERE
Anche ad ammettere che la clausola di lex specialis di cui si discorre fosse immediatamente lesiva per gli interessi della ricorrente ( dato che quest’ultima non possedeva il requisito in ordine alla cifra d’affari richiesto dal bando) nondimeno è accaduto che di quella clausola la stazione appaltante non ha mai fatto concreta applicazione in danno di essa ricorrente, la quale è stata regolarmente ammessa alla gara ed è giunta senza ostacoli fino alla valutazione della propria offerta. Pertanto la lesività di quella clausola generale è rimasta allo stato latente, sicchè non può in ogni caso predicarsi a suo carico la sussistenza di un onere di immediata impugnativa rimasto inadempiuto.
Soltanto a seguito della impugnativa incidentale, con cui la controinteressata ha contestato la legittimità della clausola che impone il possesso di un fatturato pari a tre volte l’importo di gara in un appalto inferiore a euro 20.658.276, la ricorrente principale ha riscontrato la riemersione ( sia pur nella costruzione ipotetica cui notoriamente dà luogo la impugnativa incidentale, ai fini della verifica in astratto dell’interesse al ricorso) del carattere lesivo ( sino a quel momento soltanto potenziale) della prescrizione di lex specialis imponente la dichiarazione sulla cifra d’affari minima nell’ultimo quinquennio sicchè a ragione, cogliendo l’effetto lesivo riveniente in concreto dal possibile accoglimento del ricorso incidentale, ha proposto anch’essa impugnativa incidentale avverso la clausola di cui si invocava l’applicazione, con l’intento di paralizzare sul punto l’iniziativa impugnatoria di controparte.
Non appare quindi corretto far coincidere il dies a quo di decorrenza del suddetto termine per la impugnativa della prefata clausola di bando con quello della aggiudicazione della gara o ancor prima con quello di pubblicazione del bando.
REQUISITI MINIMI PER CONSORZIATA
L’art. 97, comma 4, seconda parte, del D.P.R. n. 554/1999 prevede espressamente che “alle singole imprese consorziate si applicano le disposizioni previste per le imprese mandanti dei raggruppamenti temporanei di imprese”. L’art. 95, comma 2, dispone che tali imprese in ATI devono possedere i requisiti tecnico organizzativi ed economico finanziari “ciascuna nella misura minima del 10% di quanto richiesto all’intero raggruppamento”. Conseguentemente, in base al combinato disposto delle disposizioni da ultimo riportate, le imprese per le quali il consorzio ha dichiarato di concorrere, ai sensi dell’art. 13, comma 4, della L. n. 109/1994, ovvero alle quali viene assegnata l'esecuzione dei lavori, ai sensi dell’art. 97, comma 1, del D.P.R. n. 554/1999, devono possedere una qualificazione minima, pari, quanto meno, al 10% di quella globalmente richiesta per partecipare alla gara. Tale soluzione interpretativa consente di salvaguardare la fondamentale esigenza di far eseguire i lavori ad imprese consorziate adeguatamente qualificate, e quindi in grado di operare con la necessaria competenza tecnica, fornendo idonee garanzie di buona esecuzione all’Ente committente.
COLLEGAMENTO TRA IMPRESE
Il contenuto dell’art. 10 bis della legge n. 109/94, espressamente esclude dalla partecipazione alla gara le “…imprese che si trovino fra di loro in una delle situazioni di controllo di cui all’art. 2359 del codice civile…”, e ne allargava l’ambito, richiedendo l’elenco delle imprese in situazione di controllo diretto od indiretto, ovvero in situazione di collegamento sostanziale, anche con riferimento alle imprese non partecipanti alla gara, e comminandone l’esclusione nell’ipotesi di mancanza della dichiarazione ovvero di dichiarazione non veritiera.
VERIFICA REQUISITI - TERMINE PERENTORIO
L’impresa sorteggiata, ex art. 10 comma 1 quater della legge 109 del 1994, per richiedere una proroga del termine perentorio di dieci giorni per la produzione di tutta la documentazione richiesta ai fini di comprovare il possesso dei requisiti di capacità economico – finanziaria, deve dimostrare una situazione di scusabilità ovvero provare l’esistenza di un fatto oggettivo, e non soggettivo, che abbia dato ragione al ritardo.
ESCUSSIONE CAUZIONE PROVVISORIA
Ai sensi dell’articolo 10 comma 1 quater della Legge Merloni l’incameramento della cauzione provvisoria è correlato alla violazione dell’obbligo di diligenza che grava su ciascun concorrente sin dalla fase di partecipazione alla gara e di presentazione dell’offerta, con riguardo al possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, ed a tali casi va limitata.
DOCUMENTAZIONE PER VERIFICA REQUISITI
La documentazione richiesta dalla stazione appaltante ai fini della verifica del possesso dell’effettiva capacità operativa da parte dell’aggiudicataria provvisoria non era diretta ad accertare la veridicità del contenuto delle dichiarazioni presentate in sede di offerta, come previsto dall’art. 20 del capitolato, ma riguardava aspetti relativi all’esecuzione del contratto previsti dal successivo art. 51 del capitolato medesimo. La possibilità della stazione appaltante di procedere a nuova aggiudicazione non può travalicare, anche negli appalti di servizi, il limite dell’art. 10 della legge n. 109/1994 che abilita l’amministrazione a richiedere all’aggiudicatario e al concorrente che segue in graduatoria di comprovare il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa con la documentazione indicata in detto bando o nella lettera di invito. La richiesta dell’ente appaltante avrebbe allargato l’ambito oggettivo dei controlli e delle verifiche, con prescrizioni a pena di esclusione non espressamente previste nella lex specialis. La S.A. può verificare, prima di confermare l’aggiudicazione definitiva, il possesso di requisiti tali da confermare l’idoneità del partecipante a eseguire l’appalto
VERIFICA REQUISITI GENERALI E SANZIONI
I requisiti di carattere generale possono essere verificati dalla stazione appaltante sia nella fase iniziale della gara, sia in un momento successivo, sia, in sede di controllo a campione, congiuntamente alla verifica del possesso dei requisiti di carattere speciale. Dall’art. 75, d.P.R. n. 554/1999 si desume che il mancato possesso dei requisiti di carattere generale è causa di esclusione, quale che sia il momento in cui interviene il controllo della stazione appaltante. Tuttavia l’art. 10, co. 1 quater, l. n. 109/1994, nel ricollegare le tre sanzioni in esso previste alla mancata risposta o al mancato possesso dei requisiti in sede di controllo a campione, si riferisce solo ai requisiti di ordine speciale e non anche a quelli di ordine generale. Pertanto, per il mancato possesso dei requisiti di ordine generale poteva essere legittimamente irrogata la sanzione dell’esclusione dalla gara, ma non anche le ulteriori sanzioni dell’escussione della cauzione provvisoria e della segnalazione all’Autorità di vigilanza.
SECONDO CLASSIFICATO E NUOVA SOGLIA ANOMALIA
E’ illegittimo il modo di procedere di una stazione appaltante che piuttosto che aggiudicare i lavori alla seconda classificata ha rideterminato la soglia d'anomalia, aggiudicando la gara ad altra impresa. Sono illegittimi gli atti con i quali la stazione appaltante a seguito di una gara piuttosto che assegnare i lavori al concorrente collocatosi al secondo posto ha proceduto alla rideterminazione della soglia di anomalia, ed ha aggiudicato il contratto ad altro concorrente.
TIPOLOGIE DIVERSE DI CONSORZIO - LIMITI
I consorzi ex artt. 2602 ss. c.c. sono quelli soggetti alla disciplina di diritto comune dettata nel Capo II del Titolo X del Libro V del codice civile, che si apre con una Sezione (artt. 2602-2611) recante le disposizioni generali sul contratto di consorzio, quale schema di tipo associativo tra imprenditori per finalita' anticoncorrenziali o di cooperazione aziendale. Tali consorzi sono sia quelli a rilevanza interna che i consorzi con attivita' esterna, per i quali la legge affianca alla disciplina di carattere generale sulla costituzione del consorzio e sui rapporti tra i consorziati (artt. 2602-2611) una disciplina integrativa che, data la proiezione esterna dell'attivita' consortile, è rivolta a regolamentare anche i rapporti tra i consorziati e i terzi (Sezione II, artt. 2612-2615 bis); e tali sono anche le societa' consortili, in cui lo scopo tipico del consorzio è perseguito attraverso vesti societarie.
I "consorzi diversi da quelli di cui all'art. di cui agli artt. 2602 e segg. cod. civ." sono quelli il cui contratto non soggiace alla disciplina comune sui consorzi recata dal codice civile, bensi' alle diverse disposizioni contenute nelle leggi speciali (art. 2602, co. 2, c.c.). Tali sono, appunto, i consorzi di cooperative di produzione e lavoro ed i consorzi di imprese artigiane la cui disciplina è infatti recata da leggi speciali (l. 25.6.1909, n. 422; l. 8.8.1985, n. 443).
COMMISSIONE DI GARA E AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA
Fintanto che l’aggiudicazione non sia divenuta definitiva è onere della Commissione di gara escludere gli offerenti privi dei requisiti di partecipazione e procedere ad un nuovo, corretto calcolo dell’anomalia dell’offerta e, eventualmente, ad una nuova aggiudicazione.
AGGIUDICAZIONE ALLA SECONDA CLASSIFICATA
Soltanto nel caso in cui i primi due classificati non fossero in possesso di tali requisiti, ossia “nel caso che tale verifica non dia l’esito positivo”, la stazione appaltante dovrà procedere “ad individuare nuovi aggiudicatari provvisori”.
Tale interpretazione è conforme alla previsione dell’art. 10 co. I quater della L. n. 109/94 che, nell’ultimo inciso, prevede che, nel caso in cui l’aggiudicatario e il concorrente che segue in graduatoria “non forniscano lo prova o non confermino le loro dichiarazioni…si procede alla determinazione della nuova soglia di anomalia dell’offerta e alla conseguente eventuale nuova aggiudicazione”
Pertanto, se la mancata produzione documentale si verifica soltanto da parte della prima classificata, mentre la seconda prova il possesso dei prescritti requisiti, la norma richiamata e il bando di gara non lasciano alcun dubbio sulla necessità dell’automatica aggiudicazione alla seconda classificata.
REQUISITI DEI PARTECIPANTI
In mancanza di una espressa normativa circa i soggetti ammessi a partecipare alle gare per appalti di servizi, deve ritenersi applicabile quella dettata in materia di appalti pubblici.
L’articolo 10 della legge 11 febbraio 1994, n. 109, ammette, tra l’altro, che possano partecipare alle gare i consorzi fra società cooperative di produzione e lavoro costituiti a norma della legge 25 giugno 1909 n . 422 e successive (comma 1, lett. b) ed i consorzi stabili, costituiti anche in forma di società consortili ai sensi dell’articolo 2615 – ter del codice civile, tra imprese individuali, anche artigiane, società commerciali, società cooperative di produzione e lavoro, secondo le disposizioni di cui al successivo articolo 12, stabilendo poi all’articolo 13, comma 4, che, mentre è fatto divieto ai concorrenti di partecipare alla gara in più di un’associazione temporanea o consorzio di cui all’articolo 10, comma 1, lett. d) ed e) ovvero di partecipare alla gara anche in forma individuale quando abbiano partecipato alla stessa gara in associazione o in consorzio, i concorsi di cui alle lettere b) e c) sono tenute ad indicare in sede di offerta, per quali consorziati il consorzio concorre; solo a questi ultimi è fatto divieto di partecipare, in qualsiasi forma, alla medesima gara.
Quanto al verificarsi di situazioni di intrecci degli assetti delle società e consorzi o raggruppamenti partecipanti, riconducibili alla fattispecie del collegamento o del controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile ovvero di situazioni comunque idonee a ledere il principio della segretezza dell’offerta e della par condicio, per il dipanarsi di trattative che poi hanno realizzato nuovi assetti societari di alcune imprese partecipanti alla gara, la Sezione rileva che, come ha avuto modo di precisare la giurisprudenza, tali situazioni devono costituire oggetto di apposita puntuale prova dell’esistenza di un unico centro di decisione o di interessi comuni (sez. V, 1° luglio 2002, n. 3601) ovvero tale da far ritenere plausibile una reciproca conoscenza o almeno un condizionamento delle rispettive offerte (sez. V, 7 febbraio 2002 n. 685).
Pareri tratti da fonti ufficiali
Con la presente siamo a richiedere un parere in merito alla possibilità di applicare il disposto del comma 3 art.140 del D.Leg. 12.4.2006 n° 163. L'A. in data 19.07.2006 ha proceduto alla risoluzione in danno del contratto di Appalto stipulato in data 04.05.2005 con l’Impresa B per l’Importo di Euro 1.518.868,78 + IVA per la costruzione di un complesso edificato di n° 20 alloggi, con relativi boxes e cantine, in Comune di … In ottemperanza al contenuto del Bando di Gara che prevedeva la facoltà di avvalersi di quanto disposto dal comma 1 ter art. 10 L. 109/94, è stata interpellata la 2a classificata che ha comunicato di non essere più interessata a stipulare il contratto per il completamento delle opere. A questo punto si rende necessario il riappalto. Attualmente vige il Codice degli Appalti pertanto si chiede se il disposto del comma 3 art.140 possa essere applicato al caso del riappalto del comune di ....
Nell'ambito della procedura di affidamento di un appalto di lavori di importo inferiore alla soglia comunitaria avviata prima del 01/07/2006, l'impresa dichiarata aggiudicataria provvisoria in sede di gara, comunica di voler rinunciare all'affidamento dell'appalto. L'amministrazione Comunale preso atto di tale volontà ha avviato la procedura di escussione della cauzione provvisoria. E' possibile affidare l'appalto al 2° in graduatoria, tenuto conto che l'art. 10 c. 1 ter L.109/94 disciplina (come facoltà) tale fattispecie solo per i casi di fallimento dell'appaltatore o risoluzione del contratto per inadempienza dell'appaltatore. Occorre precisare che nel caso oggetto del presente quesito non è intervenuta nè l'aggiudicazione definitiva nè la sottoscrizione del contratto, e conseguentemente non è mai stata richiesta la cauzione definitiva. Nel bando è stata invece prevista la facoltà di cui all'art. 10 c. 1 ter
lo scrivente consorzio ha indetto un pubblico incanto < € 150.000. all'apertura delle buste contenenti la documentazione ha estratto i concorrenti per la richiesta di documentazione per la comprovazione dei requisiti come da art. 10 c 1-quater della Legge. un concorrente sorteggiato non ha presentato la documentazione entro 10 giorni naturali consecutivi. Siamo a chiedere se i 10 gg indicati nell'art. 10 c 1-quater siano naturali e consecutivi o lavorativi e se all'autorità debba essere data informazione ai sensi del medesimo art. 10 c 1-quater della mancata presentazione o se il ritardo possa escludere la procedura di cui all'art. 10 c. 1-quater di escussione della cauzione.
Chiedo cortesemente di conoscere se la disposizione di cui all'art.10 comma 1-quater Legge 109/94 è riferita solo alle procedure ad evidenza pubblica, oppure riguardi anche le trattative private precedute da gara informale. Mi riferisco al sorteggio pubblico da farsi prima delle aperture delle offerte di cui al primo periodo, ed alla verifica della autocertificazione inerente i requisiti di qualificazione del secondo classificato come previsto all'ultimo periodo.Grazie.
