Art. 177 comma 3 - QUOTA ESECUZIONE CONCESSIONARI
ANAC LINEE GUIDA N. 11 (Delibera 4 luglio 2018 n. 614) [ANNULLATE]«Indicazioni per la verifica del rispetto del limite di cui all’articolo 177, comma 1, del codice, da parte dei soggetti pubblici o privati titolari di concessioni di lavori, servizi pubblici o forniture già in essere alla data di entrata in vigore del codice non affidate con la formula della finanza di progetto ovvero con procedure di gara ad evidenza pubblica secondo il diritto dell’Unione europea».
(G.U. n. 178 del 2-8-2018)
[in vigore dal 17-8-2018 - Annullate con decisione del Consiglio di Stato, Sez. V, 18/08/2022, n. 7256]
Sommario
Parte I
1 Ambito di applicazione dell'articolo 177 del codice dei contratti pubblici
2 I contratti assoggettati alle previsioni dell'articolo 177 del codice dei contratti pubblici
3 Ambito temporale di applicazione dell'articolo 177 del codice dei contratti pubblici
Parte II
4 Situazione di squilibrio e quantificazione della penale
5 Obblighi di pubblicazione
6 Attività di verifica
Premessa
Le presenti Linee guida sono adottate ai sensi dell’articolo 177, comma 3, del decreto legislativo 19 aprile 2016 n. 50. La parte I contiene indicazioni di natura interpretativa rese ai sensi dell’articolo 213, comma 2, del codice dei contratti pubblici al fine di favorire la corretta ed omogenea applicazione della normativa e, come tali, sono da considerarsi non vincolanti. La parte II contiene indicazioni operative rese ai sensi dell’articolo 177 del codice dei contratti pubblici, aventi carattere vincolante.
Parte I
1 - Ambito di applicazione dell'articolo 177 del codice dei contratti pubblici
1.1 Nel silenzio della legge, la collocazione sistematica dell’articolo 177 nell’ambito della parte III del codice dei contratti pubblici depone per l’applicazione alle fattispecie in esso regolate delle disposizioni contenute in tale parte.
1.2 L’articolo 177 si applica alle concessioni di lavori e di servizi di importo pari o superiore a 150.000 euro individuate dall’articolo 164 del d.lgs. 50/2016, affidate in data antecedente all’entrata in vigore del d.lgs. 50/2016 in difformità rispetto alle procedure di affidamento consentite.
1.3 La norma in esame si applica alle concessioni di cui al comma 1 affidate nei settori ordinari e, ad esclusione di quanto previsto al successivo punto 2, lettera f), nei settori speciali.
1.4 L’articolo 177 non si applica alle fattispecie escluse dall’applicazione della parte III del codice dei contratti pubblici, individuate dall’articolo 164, oltre che ai contratti esclusi ai sensi degli articoli 4-18 del codice dei contratti pubblici. L’articolo 177, non si applica, quindi:
a. ai provvedimenti con cui le amministrazioni aggiudicatrici autorizzano l’esercizio di un’attività economica che può svolgersi anche mediante l’utilizzo di impianti o altri beni immobili pubblici, incluse le concessioni demaniali;
b. ai servizi non economici di interesse generale, riferiti ad attività connesse all’esercizio delle prerogative dei pubblici poteri, quali ad esempio il servizio sanitario nazionale, le attività relative all’esercito e alla polizia, la sicurezza della navigazione aerea, il controllo della circolazione marittima e la sicurezza marittima, la gestione dei regimi di assicurazione obbligatoria finalizzati al perseguimento di un obiettivo esclusivamente sociale, le prestazioni di insegnamento pubblico;
c. alle concessioni aggiudicate con le modalità previste dalla normativa in materia di affidamenti vigente al momento della sottoscrizione del contratto alle concessioni aggiudicate con la formula del project financing di cui all’articolo 183 del codice e con procedure di gara ad evidenza pubblica secondo il diritto dell’Unione europea, a condizione che l’affidamento sia avvenuto nel rispetto delle condizioni indicate all’articolo 183 del codice per la scelta del partner privato;
d. alle concessioni affidate a organismi in house alle condizioni di cui agli articoli 5 e 192 del codice;
e. alle concessioni aggiudicate ad una joint venture o ad un ente aggiudicatore facente parte di una joint venture ai sensi dell’articolo 6 del codice;
f. per effetto dell’articolo 7 del codice dei contratti pubblici - alle concessioni nei settori speciali aggiudicate a un’impresa collegata o a una joint-venture, alle condizioni previste al comma 2 del medesimo articolo;
- agli appalti nei settori speciali che l’ente aggiudicatore titolare di una concessione assoggettata all’articolo 177 del codice dei contratti pubblici affida a un’impresa collegata o a una joint-venture per l’esecuzione della concessione medesima, alle condizioni previste all’articolo 7, comma 2 del codice dei contratti pubblici. La condizione qui descritta si realizza, ad esempio, nel caso in cui, nei settori speciali, un concessionario affida una concessione ad un soggetto terzo, riservandosi l’esecuzione di parte delle prestazioni e decide poi di appaltare a un’impresa collegata uno specifico contratto attuativo della concessione. In tal caso, sebbene la concessione sia assoggettata all’articolo 177, essendo carente il presupposto soggettivo della deroga prevista dall’articolo 7, i contratti attuativi affidati al ricorrere dei presupposti soggettivi e oggettivi previsti dalla norma citata sono esclusi dall’applicazione del regime speciale dettato dall’articolo 177 del codice dei contratti pubblici.
g. per effetto dell’articolo 8 del codice dei contratti pubblici, alle concessioni aggiudicate da enti aggiudicatori se l’attività è direttamente esposta alla concorrenza;
h. per effetto dell’articolo 9, comma 2, del codice dei contratti pubblici, alle concessioni aggiudicate ai soggetti ivi indicati sulla base di un diritto esclusivo e, con riferimento agli operatori economici, per le attività individuate all’allegato II del codice dei contratti pubblici;
i. per effetto dell’articolo 12 del codice dei contratti pubblici, alle concessioni nel settore idrico aggiudicate per le finalità previste dalla norma citata;
j. per effetto dell’articolo 14 del codice dei contratti pubblici, alle concessioni aggiudicate dagli enti aggiudicatori per scopi diversi dal perseguimento delle attività di cui agli articoli da 115 a 121 o per l’esercizio di tali attività in un Paese terzo, in circostanze che non comportino lo sfruttamento di una rete o di un’area geografica all’interno dell’Unione europea;
k. per effetto dell’articolo 15 del codice dei contratti pubblici, alle concessioni principalmente finalizzate a permettere alle amministrazioni aggiudicatrici la messa a disposizione o la gestione di reti pubbliche di telecomunicazioni o la prestazione al pubblico di uno o più servizi di comunicazioni elettroniche;
l. per effetto dell’articolo 16 del codice dei contratti pubblici alle concessioni aggiudicate o organizzate in base a norme internazionali; m. alle concessioni aventi ad oggetto le fattispecie previste dall’articolo 17 del codice dei contratti pubblici; n. per effetto dell’articolo 18, comma 1, lettera a), del codice dei contratti pubblici, alle concessioni di servizi di trasporto aereo sulla base di una licenza di gestione a norma del regolamento (CE) n. 1008/2008 del Parlamento europeo e del Consiglio e alle concessioni di servizi di trasporto pubblico di passeggeri ai sensi del regolamento (CE) n. 1370/2007;
o. alle concessioni di cui all’articolo 18, comma 1, lettera b) e c) del codice dei contratti pubblici;
1.5 Al ricorrere dei presupposti previsti dal codice dei contratti pubblici e fatte salve le esclusioni previste ai punti 1.2 e 1.3, l’articolo 177 si applica ai concessionari privati, anche se non tenuti all’applicazione del codice dei contratti pubblici.
1.6 La disposizione in esame si applica anche ai concessionari tenuti all’applicazione del codice, atteso che la stessa introduce un regime più restrittivo, applicabile alle sole concessioni già in essere, affidate senza gara in vigenza del decreto legislativo 163/06. Anche nel caso del concessionario tenuto all’applicazione del codice dei contratti pubblici permane l’esigenza di recuperare il difetto di concorrenza nell’affidamento della concessione con l’applicazione dei limiti percentuali previsti dalla norma.
2 I contratti assoggettati alle previsioni dell'articolo 177 del codice dei contratti pubblici
2.1 I contratti da inserire nella base di calcolo delle percentuali individuate dall’articolo 177 sono quelli che riguardano tutte le prestazioni oggetto della concessione e sono quindi necessarie per l’esecuzione della stessa, anche se svolte direttamente dal concessionario.
2.2 Non sono inseriti nella base di calcolo delle percentuali individuate dall’articolo 177 i contratti stipulati per la gestione dell’attività del concessionario nel suo complesso quali, ad esempio, i contratti per l’acquisto di buoni pasto per i dipendenti, per le utenze, per la manutenzione degli immobili, se utilizzati promiscuamente con altre attività svolte dal concessionario.
2.3 I valori percentuali indicati all’articolo 177 si riferiscono al valore complessivo dei contratti di cui al punto 2.1 calcolato ai sensi dell’articolo 35 del codice dei contratti pubblici.
2.4 I contratti di durata pluriennale, o quelli che si riferiscono a più concessioni, contribuiscono al calcolo delle percentuali indicate dalla norma pro-quota. Anche per tale finalità, i concessionari tengono una contabilità separata per ciascuna concessione.
3 Ambito temporale di applicazione dell'articolo 177 del codice dei contratti pubblici
3.1 Il termine indicato dall’articolo 177, comma 2, del codice dei contratti pubblici rappresenta il termine finale entro cui i titolari di concessioni affidate senza gara prima dell’entrata in vigore del d.lgs. 50/2016 devono adeguare la percentuale degli affidamenti esterni alle indicazioni normative. L’adeguamento è effettuato man mano che i contratti in essere vengono a scadenza.
3.2 Per i contratti affidati a partire dal 19/4/2016, i titolari di concessioni assoggettate alla deroga di cui all’articolo 253, comma 25, del decreto legislativo 163/06 sono tenuti a rispettare le percentuali indicate all’articolo 177.
3.3 Le convenzioni in essere alla data di entrata in vigore del codice dei contratti pubblici sono integrate con l’indicazione degli obblighi derivanti dall’articolo 177 del codice dei contratti pubblici e dalle presenti linee guida.
Parte II
4 Situazione di squilibrio e quantificazione della penale
4.1 Le eventuali situazioni di squilibrio rispetto ai limiti percentuali indicati dall’articolo 177 del codice dei contratti pubblici sono riequilibrate entro l’anno successivo rispettando, nel contempo, le percentuali di affidamento di pertinenza dell’anno in corso e considerando il valore dei contratti che avrebbero dovuto essere affidati con procedura di evidenza pubblica per ciascun anno.
4.2 Le situazioni di squilibrio sono sanate mediante:
a. nuove esternalizzazioni;
b. il rinnovo con procedure di evidenza pubblica delle esternalizzazioni già avvenute a mezzo di contratti, man mano che esse scadono;
c. la cessazione degli affidamenti diretti a società in house o collegate, eventualmente previo recesso.
4.3 Al fine del rispetto delle percentuali di legge possono essere considerate le procedure di affidamento avviate dal concessionario ma non ancora concluse. In tal caso, il concedente è tenuto ad accertare l’effettivo affidamento del contratto.
4.4 La penale di cui all’articolo 177, comma 3, del codice dei contratti pubblici, è calcolata sull’importo complessivo dei contratti affidati senza gara oltre i limiti percentuali consentiti dalla norma nella misura in cui lo squilibrio non sia recuperato entro l’anno successivo.
4.5 L’applicazione della penale avviene dopo una preventiva contestazione con la quale si assegna un termine per controdedurre non inferiore a trenta giorni, nel rispetto del principio della partecipazione e del diritto di difesa.
5 Obblighi di pubblicazione
5.1 Per le concessioni in essere assoggettate all’articolo 177 del codice dei contratti pubblici, i soggetti concedenti pubblicano sul profilo di committente, nella sezione «amministrazione trasparente», sotto-sezione «Bandi di gara e contratti», sezione «Concessioni assoggettate all’articolo 177 del decreto legislativo 50/2016», le seguenti informazioni:
- data di sottoscrizione della concessione;
- oggetto della concessione;
- valore stimato della concessione;
- stato della concessione, con indicazione delle attività svolte e delle attività residue;
- dati del concessionario.
5.2 I soggetti concedenti pubblicano i dati e le informazioni richiesti ai sensi dell’articolo 29 del codice dei contratti pubblici e all’articolo 37 del decreto legislativo 33/2013 riferiti alle concessioni in essere escluse dall’applicazione dell’articolo 177 del codice dei contratti pubblici, sul profilo di committente nella sezione «Amministrazione trasparente» sotto-sezione «Bandi di gara e contratti» sezione «Concessioni escluse dall’applicazione dell’articolo 177 del codice dei contratti pubblici», indicando altresì
lo stato della concessione e i motivi che legittimano l’esclusione.
5.3 I concessionari elaborano un programma annuale degli affidamenti, da trasmettere al concedente entro il 31 dicembre dell’anno precedente, contenente i lavori, servizi e forniture programmati nell’anno di riferimento, specificando, per ciascuno, la modalità di esecuzione e l’incidenza percentuale sul totale dei contratti da eseguire.
5.4 I concessionari pubblicano sul profilo di committente nella sezione «Amministrazione trasparente» sotto-sezione «Bandi di gara e contratti» sezione «Contratti riferiti a concessioni assoggettate all’applicazione dell’articolo 177 del codice dei contratti pubblici» i dati e le informazioni riferiti ai contratti affidati con procedura di evidenza pubblica richiesti ai sensi dell’articolo 29 del codice dei contratti pubblici e all’articolo 37 del decreto legislativo 33/2013, oltre alle seguenti informazioni:
- programma annuale degli affidamenti;
- incidenza percentuale dei contratti affidati con gara sul totale dei contratti relativi alla concessione;
- entità delle eventuali situazioni di squilibrio e interventi proposti per il riequilibrio, con indicazione del relativo cronoprogramma.
5.5 I concessionari pubblicano, inoltre, con le modalità di cui al punto precedente, le seguenti informazioni riferite ai contratti affidati senza gara:
- contratti riferiti alla concessione realizzati da società in house, da società collegate/controllate o mediante operatori individuati con procedure di evidenza pubbliche anche semplificate, con indicazione del soggetto esecutore e, nel caso si tratti di operatori, della procedura utilizzata per l’affidamento, nonché dell’oggetto, del valore e della percentuale di incidenza sul totale dei contratti relativi alla concessione;
5.6 Gli obblighi di pubblicazione di cui ai punti precedenti devono essere assolti, in prima applicazione, entro il 31/03/2019 con riferimento al periodo 19/4/2018 - 31/12/2019 e, successivamente, entro il 31 gennaio di ogni anno con riferimento all’anno solare precedente. con Comunicato ANAC del 8 maggio 2019 è stato segnalato un refuso: nel punto 5.6 è fissato il primo termine per la pubblicazione dei dati, relativi al periodo 19 aprile 2018 – 31 dicembre 2019, entro il 31 marzo 2019 anziché il 31 marzo 2020. Pertanto, il termine per la pubblicazione deve intendersi il 31 marzo 2020. Il DL 32/2019 ha modificato l’articolo 177, comma 2, del Codice dei contratti prevedendo che il periodo transitorio per l’adeguamento delle disposizioni di cui al comma 1 del medesimo articolo sia posticipato al 31 dicembre 2019 con conseguente slittamento del predetto termine – a norma vigente – al 31 marzo 2021 e con riferimento alle esternalizzazioni del 2020
5.7 I dati e le informazioni di cui al presente paragrafo sono pubblicati in formato digitale standard aperto che consenta di analizzare e rielaborare, anche a fini statistici, i dati informatici e restano accessibili per cinque anni dalla data della pubblicazione.
5.8 La mancata pubblicazione dei dati indicati nel presente paragrafo è segnalata dal concedente all’ANAC.
6 Attività di verifica
6.1 La verifica delle quote degli affidamenti di cui all’articolo 177, commi 1 e 3, del codice dei contratti pubblici è effettuata dai soggetti concedenti secondo un calendario di controlli che preveda almeno un controllo annuale.
6.2 Il concedente effettua le verifiche sulle attività del concessionario secondo le modalità di cui all’articolo 31, comma 12, del codice dei contratti pubblici.
6.3 I concedenti verificano il rispetto delle quote percentuali indicate dall’articolo 177, comma 1, del codice dei contratti pubblici, secondo le indicazioni fornite nelle presenti linee guida. I dati necessari alla verifica sono acquisiti sia mediante attività di verifica presso le sedi dei concessionari, sia mediante accesso diretto al profilo di committente dei concessionari. I concedenti richiedono ai concessionari i dati e le informazioni ulteriori necessari allo svolgimento delle verifiche di competenza.
6.4 L’esito delle verifiche effettuate dai concedenti è trasmesso all’ANAC senza ritardo unitamente ad una relazione sulle situazioni di squilibrio accertate e sulle ipotesi che hanno dato luogo all’applicazione delle penali, secondo modelli predisposti da ANAC.
6.5 L’ANAC, oltre a operare controlli a campione sui concessionari, ai sensi dell’articolo 213, comma 13, del codice dei contratti pubblici, può in qualsiasi momento chiedere ai concedenti dati, informazioni e chiarimenti. In caso di reiterato e grave inadempimento o inescusabile inerzia di un concedente nelle verifiche di competenza, essa si sostituisce al medesimo, previa diffida, nell’esercizio dei compiti di cui al presente paragrafo.
6.6 Ai sensi dell’articolo 213, comma 6, del codice dei contratti pubblici, l’ANAC segnala agli organi competenti l’accertamento di irregolarità, inadempimenti o ritardi nello svolgimento delle verifiche di competenza da parte dei concedenti.
Il Presidente Raffaele Cantone
Approvate dal Consiglio dell’Autorità nell’adunanza del 4 luglio 2018
Depositate presso la Segreteria del Consiglio in data 20 luglio 2018
Il Segretario Maria Esposito
Relazione
Giurisprudenza e Prassi
CONCESSIONI - ANNULLAMENTO DELLE LINEE GUIDA N. 11 (177.3)
La Corte Costituzionale, con sentenza del 23 novembre 2021 n. 218, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 1, comma 1, lettera iii), della legge 28 gennaio 2016, n. 11 e dell’art. 177, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 per violazione degli artt. 3, comma 1, e 41, comma 1, Cost., e, in via consequenziale, dell’art. 177, commi 2 e 3, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50;
conseguentemente questa V Sezione, con sentenze del 25 marzo 2022, n. 2221 e 28 marzo 2022, n. 2276, ha disposto l’annullamento delle Linee Guida n. 11 in quanto ormai prive di un fondamento giuridico che ne legittimi l’adozione e la persistenza;
- come dedotto da parte appellante e non oggetto di alcuna contestazione l’ANAC, con nota del 27 maggio 2022 n. 40651, ha preso atto dell’intervenuto annullamento delle Linee Guida n. 11;
questo Consiglio ha già avuto modo di affermare, mentre la sopravenuta carenza di interesse ex art. 35, comma 1, lett. c) Cod. proc. amm. si verifica quando l’eventuale accoglimento del ricorso non produrrebbe più alcuna utilità al ricorrente, facendo venir meno la condizione dell’azione dell’interesse a ricorrere (cfr. Cons. Stato, sez. V, 9 luglio 2018, n. 4191; sez. IV, 24 luglio 2017, n. 3638), la cessazione della materia del contendere, prevista dall’art. 34, comma 5, Cod. proc. amm., può essere pronunciata nel caso in cui il ricorrente abbia ottenuto in via amministrativa il bene della vita atteso (cfr. Cons. Stato, sez. V, 9 luglio 2018, n 4191, cit.: sez. V, 7 maggio 2018, n. 2687), sì da rendere inutile la prosecuzione del processo stante l’oggettivo venir meno della lite (cfr. Cons. Stato, sez. III, 22 febbraio 2018, n. 1135; sez. IV, 22 gennaio 2018, n. 383; sez. IV, 7 maggio 2015, n. 2317); pertanto, la cessazione della materia del contendere presuppone il pieno soddisfacimento dell’interesse fatto valere in giudizio, anche in ragione di eventi estintivi delle ragioni sostanziali di contesa (cfr. Cons. Stato, sez. V, 23 giungo 2022, n. 5188).
Nella specie, con l’annullamento dell’atto impugnato viene meno l’oggetto della domanda di annullamento proposta e, conseguentemente, si determina la cessazione della materia del contendere.
LINEE-GUIDA N. 11 - QUOTA ESECUZIONE CONCESSIONARI - VIENE RICHIESTO ANNULLAMENTO (177.3)
Con il terzo motivo di appello vengono invece riproposti, nel merito, i motivi di impugnazione non esaminati dal primo giudice, con i quali, in estrema sintesi, si contesta la correttezza del principio, sotteso alle Linee-guida n. 11 (par. 2.1), per cui “i contratti da inserire nella base di calcolo delle percentuali individuate dall’articolo 177 sono quelli che riguardano tutte le prestazioni oggetto della concessione e sono quindi necessarie per l’esecuzione della stessa, anche se svolte direttamente dal concessionario”.
Tale principio si porrebbe infatti in contrasto con lo stesso disposto normativo e, comunque, sarebbe incompatibile con gli artt. 41 e 42 Cost. e con i principi di ragionevolezza e proporzionalità (di rilievo sia comunitario sia costituzionale ex art. 3, comma 1, Cost.), anche in relazione alla tutela costituzionale del lavoro (artt. 1, 3, 35 e 36 Cost.), “in quanto imporrebbe all’impresa concessionaria un divieto assoluto di svolgere direttamente (e quindi, correlativamente, l’obbligo, altrettanto assoluto, di esternalizzare) qualunque prestazione inerente alla concessione, con conseguente forzata dismissione delle proprie strutture interne preposte”.
Il motivo dev’essere accolto (in particolare, il motivo n. 2 di censura della sezione III dell’appello), alla luce della dichiarata illegittimità costituzionale dell’art. 177 d.lgs. n. 50 del 2016, costituente il presupposto normativo legittimante l’emanazione delle Linee-guida fatte oggetto di impugnazione.
Invero, l’espunzione dell’art. 177 nel suo complesso, unitamente alla norma della legge delega che ne era alla base – l’art. 1, comma 1, lettera iii) della l. n. 11 del 2016 – per violazione degli artt. 3 e 41 Cost. travolge anche la disposizione (il terzo comma dell’art 177) che demandava all’ANAC il compito di definire le modalità di verifica in merito all’ottemperanza degli obblighi di esternalizzazione.
Le suddette Linee-guida, in quanto ormai prive di un fondamento giuridico che ne legittimi l’adozione e la persistenza, vanno dunque annullate.
CONCESSIONI AFFIDATE SENZA GARA – ESTERNALIZZAZIONE 100% DEI LAVORI DI COSTRUZIONE (177)
Nel caso in cui il titolare di una concessione di costruzione ed esercizio autostradale, affidata senza gara prima dell’entrata in vigore del decreto legislativo 18 aprile 2016 n. 50, abbia assunto, in via convenzionale, l’obbligo di esternalizzare il 100% dei lavori di costruzione relativi ad una singola tratta in concessione al fine di ottemperare ad una specifica richiesta della Commissione europea, i relativi lavori non concorrono alla formazione della base di calcolo della percentuale minima di affidamenti esterni richiesta dall’articolo 177 del codice dei contratti pubblici.
Oggetto: Richiesta di parere del Ministero delle Infrastrutture e dei trasporti in merito all’interpretazione dell’articolo 177 del codice dei contratti pubblici e delle Linee guida n. 11/2018 con riferimento alla convenzione con la Società Autocamionale della Cisa p.a. (oggi SALT S.p.A. – Tronco Autocisa) per la realizzazione del Corridoio Plurimodale Tirreno Brennero.
NATURA DELLE LINEE GUIDA NR. 11/2018 (177.3)
Il Collegio osserva che è stato più volte affermato che “linee guida non vincolanti” (le quali traggono la propria fonte di legittimazione nella generale previsione di cui al comma 2 dell'articolo 213 del nuovo “Codice dei contratti”), lungi dal fissare regole di carattere prescrittivo, si atteggiano soltanto quale strumento di “regolazione flessibile”, con funzione ricognitiva di princìpi di carattere generale e di ausilio interpretativo alle amministrazioni cui sono rivolte (cfr. Cons. Stato, sez. V, 22 ottobre 2018, n. 6026).
Dunque, le “linee guida non vincolanti” non presentano una portata immediatamente lesiva, assolvendo allo scopo, al pari delle circolari interpretative, di supportare l’amministrazione e favorire comportamenti omogenei.
Per concludere sul punto, si deve affermare che le previsioni contenute nella parte I delle “Linee Guida dell’ANAC, n 11”, non hanno portata lesiva e non sono, quindi, immediatamente impugnabili.
Anche per quanto riguarda la parte II delle linee guida, autoqualificatasi “vincolante”, con la quale sono specificati taluni obblighi in capo al concedente e ai concessionari anche in relazione alla pubblicazione di dati riguardanti la concessione, l’atto di regolazione dell’Anac non presenta carattere immediatamente lesivo. Infatti, gli operatori economici che ritengano di non doversi adeguare alle indicazioni ivi contenute in ragione della peculiarità del rapporto concessorio non incorrono immediatamente nella sanzione: l’art. 177, comma 3, infatti, con norma a carattere chiaramente vincolante, da una parte stabilisce che le sanzioni vengono applicate dagli enti concedenti solo quando una “situazione di squilibrio” sia constatata per due anni consecutivi, d’altra parte prevede che la verifica delle situazioni di squilibrio deve essere effettuata annualmente: è evidente che l’esito di siffatta verifica annuale deve necessariamente sfociare in un formale atto dell’ente concedente, il quale dovrà rendere il concessionario edotto delle ragioni per cui l’amministrazione ritiene comunque applicabile nei suoi confronti l’articolo 177, nonché dell’eventuale esito sfavorevole della verifica e della riscontrata situazione di squilibrio, in modo da consentirgli di porre rimedio alla situazione e di evitare la sanzione l’anno successivo.
Sarà dunque con l’atto mediante il quale gli enti concedenti contesteranno agli operatori economici, all’esito della prima verifica annuale successiva alla scadenza del termine per l’adeguamento alle previsione dell’art. 177, comma 1, l’esistenza di una “situazione di squilibrio”, che sorgerà per tali operatori l’interesse concreto a sollecitare un controllo giurisdizionale sulla corretta applicazione ed interpretazione dell’art. 177, e ciò in tempo utile prima di essere attinti dalla sanzione.
Il Collegio, pertanto, allo stato non ravvisa, in capo alla ricorrente, un interesse attuale e concreto ad ottenere l’annullamento delle impugnate previsioni delle Linee Guida n. 11.
LINEE GUIDA N. 11 - CONCESSIONI PUBBLICHE - LIMITI (177.3)
Linee guida n. 11 recanti «Indicazioni per la verifica del rispetto del limite di cui all'articolo 177, comma 1, del codice, da parte dei soggetti pubblici o privati titolari di concessioni di lavori, servizi pubblici o forniture già in essere alla data di entrata in vigore del codice non affidate con la formula della finanza di progetto ovvero con procedure di gara ad evidenza pubblica secondo il diritto dell'Unione europea».
LINEE GUIDA NR. 11 – CHIARIMENTI (177.2)
«Indicazioni per la verifica del rispetto del limite di cui all’articolo 177, comma 1, del codice, da parte dei soggetti pubblici o privati titolari di concessioni di lavori, servizi pubblici o forniture già in essere alla data di entrata in vigore del codice non affidate con la formula della finanza di progetto ovvero con procedure di gara ad evidenza pubblica secondo il diritto dell’Unione europea».
LINEE GUIDA N. 11 ADOTTATE AI SENSI DELL'ART. 177, COMMA TERZO (177.3)
Linee Guida n. 11 recanti «Indicazioni per la verifica del rispetto del limite di cui all’articolo 177, comma 1, del codice, da parte dei soggetti pubblici o privati titolari di concessioni di lavori, servizi pubblici o forniture già in essere alla data di entrata in vigore del codice non affidate con la formula della finanza di progetto ovvero con procedure di gara ad evidenza pubblica secondo il diritto dell’Unione europea» (GU Serie Generale n. 178 del 02.08.2018).
LINEE GUIDA N. 11 - PARERE DEL CONSIGLIO DI STATO (177.1)
Parere relativo alle Linee guida recanti “Indicazioni per la verifica del rispetto del limite di cui all’art. 177, comma 1, del codice, da parte dei soggetti pubblici o privati titolari di concessioni di lavori, servizi pubblici o forniture già in essere alla data di entrata in vigore del codice non affidate con la formula della finanza di progetto ovvero con procedure di gara ad evidenza pubblica secondo il diritto dell’Unione europea”.
