Art. 177. Affidamenti dei concessionari

1. Fatto salvo quanto previsto dall'articolo 7, i soggetti pubblici o privati, titolari di concessioni di lavori, di servizi pubblici o di forniture già in essere alla data di entrata in vigore del presente codice, non affidate con la formula della finanza di progetto, ovvero con procedure di gara ad evidenza pubblica secondo il diritto dell'Unione europea, sono obbligati ad affidare, una quota pari all'ottanta per cento dei contratti di lavori, servizi e forniture relativi alle concessioni di importo di importo pari o superiore a 150.000 euro e relativi alle concessioni mediante procedura ad evidenza pubblica, introducendo clausole sociali e per la stabilità del personale impiegato e per la salvaguardia delle professionalità. La restante parte può essere realizzata da società in house di cui all'articolo 5 per i soggetti pubblici, ovvero da società direttamente o indirettamente controllate o collegate per i soggetti privati, ovvero tramite operatori individuati mediante procedura ad evidenza pubblica, anche di tipo semplificato. Per i titolari di concessioni autostradali, ferme restando le altre disposizioni del presente comma, la quota di cui al primo periodo é pari al sessanta per cento. disposizione modificata dalla L.205/2017 in vigore dal 01-01-2018

2. Le concessioni di cui al comma 1 già in essere si adeguano alle predette disposizioni entro il 31 dicembre 2020. disposizione modificata dal DL 32/2019 in vigore dal 19/4/2019 e ulteriormente modificata dalla legge di conversione L 55/2019 in vigore dal 18/6/2019

3. La verifica del rispetto dei limiti di cui al comma 1 da parte dei soggetti preposti e dell'ANAC viene effettuata annualmente, secondo le modalità indicate dall'ANAC stessa in apposite linee guida, da adottare entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore della presente disposizione. Eventuali situazioni di squilibrio rispetto ai limiti indicati devono essere riequilibrate entro l'anno successivo. Nel caso di situazioni di squilibrio reiterate per due anni consecutivi, il concedente applica una penale in misura pari al 10 per cento dell'importo complessivo dei lavori, servizi o forniture che avrebbero dovuto essere affidati con procedura ad evidenza pubblica. comma sostituito dalla L.205/2017 in vigore dal 01-01-2018

Relazione

L'articolo 178 (Affidamenti dei concessionari) Si prevede che i soggetti pubblici o privati, titolari di concessioni di lavori o di servizi pubblici già in essere alla data di entrata in vigore del co...

Commento

L’articolo 177, in attuazione del criterio di delega di cui alla lettera iii), al comma 1 obbliga i soggetti pubblici o privati, titolari di concessioni di lavori o di servizi pubblici già in essere a...

Giurisprudenza e Prassi

NATURA DELLE LINEE GUIDA NR. 11/2018 (177.3)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2019

Il Collegio osserva che è stato più volte affermato che “linee guida non vincolanti” (le quali traggono la propria fonte di legittimazione nella generale previsione di cui al comma 2 dell'articolo 213 del nuovo “Codice dei contratti”), lungi dal fissare regole di carattere prescrittivo, si atteggiano soltanto quale strumento di “regolazione flessibile”, con funzione ricognitiva di princìpi di carattere generale e di ausilio interpretativo alle amministrazioni cui sono rivolte (cfr. Cons. Stato, sez. V, 22 ottobre 2018, n. 6026).

Dunque, le “linee guida non vincolanti” non presentano una portata immediatamente lesiva, assolvendo allo scopo, al pari delle circolari interpretative, di supportare l’amministrazione e favorire comportamenti omogenei.

Per concludere sul punto, si deve affermare che le previsioni contenute nella parte I delle “Linee Guida dell’ANAC, n 11”, non hanno portata lesiva e non sono, quindi, immediatamente impugnabili.

Anche per quanto riguarda la parte II delle linee guida, autoqualificatasi “vincolante”, con la quale sono specificati taluni obblighi in capo al concedente e ai concessionari anche in relazione alla pubblicazione di dati riguardanti la concessione, l’atto di regolazione dell’Anac non presenta carattere immediatamente lesivo. Infatti, gli operatori economici che ritengano di non doversi adeguare alle indicazioni ivi contenute in ragione della peculiarità del rapporto concessorio non incorrono immediatamente nella sanzione: l’art. 177, comma 3, infatti, con norma a carattere chiaramente vincolante, da una parte stabilisce che le sanzioni vengono applicate dagli enti concedenti solo quando una “situazione di squilibrio” sia constatata per due anni consecutivi, d’altra parte prevede che la verifica delle situazioni di squilibrio deve essere effettuata annualmente: è evidente che l’esito di siffatta verifica annuale deve necessariamente sfociare in un formale atto dell’ente concedente, il quale dovrà rendere il concessionario edotto delle ragioni per cui l’amministrazione ritiene comunque applicabile nei suoi confronti l’articolo 177, nonché dell’eventuale esito sfavorevole della verifica e della riscontrata situazione di squilibrio, in modo da consentirgli di porre rimedio alla situazione e di evitare la sanzione l’anno successivo.

Sarà dunque con l’atto mediante il quale gli enti concedenti contesteranno agli operatori economici, all’esito della prima verifica annuale successiva alla scadenza del termine per l’adeguamento alle previsione dell’art. 177, comma 1, l’esistenza di una “situazione di squilibrio”, che sorgerà per tali operatori l’interesse concreto a sollecitare un controllo giurisdizionale sulla corretta applicazione ed interpretazione dell’art. 177, e ciò in tempo utile prima di essere attinti dalla sanzione.

Il Collegio, pertanto, allo stato non ravvisa, in capo alla ricorrente, un interesse attuale e concreto ad ottenere l’annullamento delle impugnate previsioni delle Linee Guida n. 11.

LINEE GUIDA N. 11 - CONCESSIONI PUBBLICHE - LIMITI (177.3)

ANAC DELIBERA 2019

Linee guida n. 11 recanti «Indicazioni per la verifica del rispetto del limite di cui all'articolo 177, comma 1, del codice, da parte dei soggetti pubblici o privati titolari di concessioni di lavori, servizi pubblici o forniture già in essere alla data di entrata in vigore del codice non affidate con la formula della finanza di progetto ovvero con procedure di gara ad evidenza pubblica secondo il diritto dell'Unione europea».

LINEE GUIDA NR. 11 – CHIARIMENTI (177.2)

ANAC COMUNICATO 2019

«Indicazioni per la verifica del rispetto del limite di cui all’articolo 177, comma 1, del codice, da parte dei soggetti pubblici o privati titolari di concessioni di lavori, servizi pubblici o forniture già in essere alla data di entrata in vigore del codice non affidate con la formula della finanza di progetto ovvero con procedure di gara ad evidenza pubblica secondo il diritto dell’Unione europea».

LINEE GUIDA N. 11 ADOTTATE AI SENSI DELL'ART. 177, COMMA TERZO (177.3)

ANAC DELIBERAZIONE 2018

Linee Guida n. 11 recanti «Indicazioni per la verifica del rispetto del limite di cui all’articolo 177, comma 1, del codice, da parte dei soggetti pubblici o privati titolari di concessioni di lavori, servizi pubblici o forniture già in essere alla data di entrata in vigore del codice non affidate con la formula della finanza di progetto ovvero con procedure di gara ad evidenza pubblica secondo il diritto dell’Unione europea» (GU Serie Generale n. 178 del 02.08.2018).

CONCESSIONI – SERVIZI DI NATURA COMMERCIALE SVOLTI IN AERA DEMANIALE TROVANTI ORIGINE IN UN RAPPORTO DERIVATO FRA IL CONCESSIONARIO E IL TERZO

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

I servizi di natura commerciale svolti in aera demaniale che trovano origine in un rapporto derivato fra il concessionario e il terzo, cui l’amministrazione concedente sia rimasta estranea e che risultino privi di collegamento con l’atto autoritativo concessorio, che ne costituisce un mero presupposto, non soggiacciono alle regole del procedimento ad evidenza pubblica, ma si risolvono in contratti di diritto privato, devoluti alla giurisdizione ordinaria civile (cfr., di recente, Cass. Sez. Un. ord. 27 febbraio 2017, n. 4884; che ribadisce i principi già affermati da Cass. S.U. nn. 7663/2016, 8623/2015, nonché da Cass. S.U. nn. 9233/2002, 9288/2002 richiamate in motivazione).

Nella specie, si versa per l’appunto in tale ipotesi, atteso che l’attività oggetto del rapporto controverso non ha natura necessaria nel contesto delle operazioni di trasporto pubblico locale affidate dal Comune alla concessionaria, ma natura meramente eventuale, in quanto svolta su richiesta del singolo cliente e da questi remunerata autonomamente e non con una quota parte del prezzo del trasporto.

Del resto, l’estraneità del Comune al rapporto controverso trova conferma nella circostanza che il disciplinare di concessione lascia ampia libertà al concessionario in ordine alla valorizzazione commerciale degli spazi messi a disposizione (precisando che di tale valorizzazione è responsabile la società concessionaria, la quale ne percepisce anche gli introiti secondo un sistema di contabilità separata rispetto a quella relativa ai servizi concernenti il trasporto pubblico), salva la necessità di acquisire il parere positivo solo per ciò che concerne le “esposizioni pubblicitarie” ai sensi dell’articolo 14 del contratto di servizio.

PARERE SULLA NORMATIVA ART. 177, 1

ANAC DELIBERA 2016

Richiesta di parere sulla normativa - art. 177, comma 1, d.lgs. 50/2016

CONCESSIONI AFFIDATE SENZA GARA – OBBLIGO CONVENZIONALE DI AFFIDAMENTO DEL 100% DEI LAVORI DI COSTRUZIONE - MODALITÀ DI CALCOLO DELLA PERCENTUALE MINIMA DI ESTERNALIZZAZIONE (177)

ANAC DELIBERA 2020

Sulla base di tali considerazioni, può ritenersi che la disposizione contenuta nel citato articolo 30, comma 1-bis, della Convenzione rivesta natura derogatoria rispetto alla normativa nazionale e comunitaria vigente, con riferimento alla specifica tratta ivi individuata e ai soli lavori di costruzione. I restanti contratti necessari per l’esecuzione della concessione saranno, invece, assoggettati all’articolo 177 del codice dei contratti pubblici.

Diversamente opinando si avrebbe, di fatto, una «doppia valutazione» dei lavori di costruzione del Prolungamento ai fini del rispetto degli obblighi di esternalizzazione: gli stessi, infatti, sarebbero conteggiati, oltre che ai fini del rispetto dell’obbligo di affidamento del 100% dei lavori, anche come componenti della base di calcolo della percentuale minima di affidamenti esterni richiesta dall’articolo 177 del codice dei contratti pubblici. Ne deriverebbe una illegittima riduzione della percentuale di esternalizzazione richiesta dal codice dei contratti pubblici, con conseguente violazione della normativa applicabile.

CONCESSIONE DEMANIALE MARITTIMA – PROCEDURA DI EVIDENZA PUBBLICA – NON NECESSITÀ

TAR TOSCANA FI SENTENZA 2020

Non si rinvengono, infatti, stringenti argomenti giuridici che siano idonei a suffragare l’assunto secondo il quale il titolare di concessione demaniale marittima debba, per la realizzazione delle opere portuali, seguire le procedure di evidenza pubblica di cui al Codice dei contratti pubblici. In particolare:

- nell’oggetto del parere si richiama la questione della applicabilità alla fattispecie in esame dell’art. 20 del d.lgs. n. 50 del 2016 (relativa ad opera pubblica realizzata a spese del privato), ma a suddetta previsione normativa non vi è poi alcun cenno nel corpo del parere;

- si richiamano il parere del Consiglio di Stato n. 1505 del 2016, nonché pronunce giurisdizionali e prassi amministrativa, i quali però hanno riguardo alla tematica (a monte) della concorsualità inerente il rilascio e il rinnovo delle concessioni demaniali, non quella (a valle) della stipula dei contratti da parte del concessionario;

- non convince il richiamo al considerando n. 15 della direttiva 23/2014/UE, che non pare idoneo a fondare il richiamo tout court allo svolgimento di gare, secondo il modulo dell’evidenza pubblica, per la realizzazione di opere da parte del concessionario (“Inoltre, taluni accordi aventi per oggetto il diritto di un operatore economico di gestire determinati beni o risorse del demanio pubblico, in regime di diritto privato o pubblico, quali terreni o qualsiasi proprietà pubblica, in particolare nel settore dei porti marittimi o interni o degli aeroporti, mediante i quali lo Stato oppure l’amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore fissa unicamente le condizioni generali d’uso senza acquisire lavori o servizi specifici, non dovrebbero configurarsi come concessioni ai sensi della presente direttiva. Ciò vale di norma per i contratti di locazione di beni o terreni di natura pubblica che generalmente contengono i termini che regolano la presa di possesso da parte del conduttore, la destinazione d’uso del bene immobile, gli obblighi del locatore e del conduttore per quanto riguarda la manutenzione del bene immobile, la durata della locazione e la restituzione del possesso del bene immobile al locatore, il canone e le spese accessorie a carico del conduttore”);

- l’art. 1, comma 2, lett. d) del d.lgs n. 50 del 2016 prevede l’applicazione del Codice dei contratti pubblici ai “lavori pubblici affidati dai concessionari di servizi”, mentre nella specie si è in presenza di una concessione di beni pubblici, e analogamente manca ogni riferimento alla concessione di beni demaniali nell’art. 177, comma 1, d.lgs. n. 50 cit.;

- non convince quindi un’operazione che, in mancanza di specifici fondamenti in norme di diritto positivo, costruisce uno specifico obbligo di evidenza pubblica costruito su parere di organo amministrativo.

CONCESSIONARI - OBBLIGO DI PROCEDERE CON PROCEDURA A EVIDENZA PUBBLICA (177.1)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

L’art. 177, co. 1, d.lgs. n. 50/2016 ha espressamente previsto l’obbligo per i soggetti pubblici e privati titolari di concessioni di lavori o di servizi pubblici (già esistenti o di nuova aggiudicazione) di affidare una quota pari all’80% dei contratti di lavori, servizi e forniture relativi alle concessioni di importo superiore a 150.000 euro mediante procedura ad evidenza pubblica. Dal suddetto obbligo sono escluse unicamente le concessioni (già in essere o di nuova aggiudicazione) affidate con la formula della finanza di progetto o con procedura di gara ad evidenza pubblica. Per le concessioni già in essere l’art. 177 ha previsto, al comma 2, un periodo transitorio di adeguamento di ventiquattro mesi, che va inteso come termine finale “entro” (e non a partire da) il quale deve essere raggiunta l’aliquota minima dell’80% di contratti affidati mediante gara. La conseguenza è che, mano a mano che i precedenti contratti vengono a scadenza, i nuovi contratti devono, sin da subito, essere affidati mediante gara, dovendosi considerare l’obbligo di evidenza pubblica immediatamente operativo.

APPLICABILITA' ART. 177 AI CONCESSIONARI DI SERVIZIO ELETTRICO (177)

CONSIGLIO DI STATO PARERE 2018

Parere in ordine all’applicabilità dell’art. 177 del codice dei contratti pubblici ai concessionari di servizio elettrico (in tale voce ricomprendendovi sia le concessioni del servizio di trasmissione e dispacciamento dell’energia elettrica, sia le concessioni del servizio di distribuzione), e alle conseguenti esternalizzazioni tramite gara che da tale disposizione discendono.

LINEE GUIDA N. 11 - PARERE DEL CONSIGLIO DI STATO (177.1)

CONSIGLIO DI STATO PARERE 2018

Parere relativo alle Linee guida recanti “Indicazioni per la verifica del rispetto del limite di cui all’art. 177, comma 1, del codice, da parte dei soggetti pubblici o privati titolari di concessioni di lavori, servizi pubblici o forniture già in essere alla data di entrata in vigore del codice non affidate con la formula della finanza di progetto ovvero con procedure di gara ad evidenza pubblica secondo il diritto dell’Unione europea”.

VERIFICA DEGLI AFFIDAMENTI DEI CONCESSIONARI AI SENSI DELL’ART.177 DEL D.LGS. N. 50/2016 E ADEMPIMENTI DEI CONCESSIONARI AUTOSTRADALI AI SENSI DELL’ART. 178

ANAC SEGNALAZIONE 2018

Atto di segnalazione inviato a Governo e Parlamento l’atto di segnalazione n. 4/2018 in tema di concessioni

Pareri tratti da fonti ufficiali

QUESITO del 13/11/2018 - REALIZZAZIONE LAVORI DA PARTE DEL CONCESSIONARIO (COD. QUESITO 406) (177)

Si chiede se, alla luce di quanto disposto dall’articolo 177 del decreto legislativo n. 50 /2016 e della sentenza del Consiglio di Stato, sezione quinta, n. 3708/2017, il concessionario, scelto mediante procedimento ad evidenza pubblica, che non realizzi direttamente i lavori, possa legittimamente procedere all’affidamento diretto dei lavori stessi oggetto della concessione.