Secondo la citata decisione dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 12 del 2 luglio 2020 “L’Amministrazione aggiudicatrice deve consentire all’impresa interessata di accedere agli atti, sicché – in presenza di eventuali suoi comportamenti dilatori (che non possono comportare suoi vantaggi processuali, per il principio della parità delle parti) – va ribadito quanto già affermato dalla giurisprudenza sopra richiamata al § 19, per la quale, qualora l’Amministrazione aggiudicatrice rifiuti l’accesso o impedisca con comportamenti dilatori l’immediata conoscenza degli atti di gara (e dei relativi allegati), il termine per l’impugnazione degli atti comincia a decorrere solo da quando l’interessato li abbia conosciuti”.

Infatti, prosegue l’Adunanza Plenaria, non si può escludere che “… il ‘principio della piena conoscenza o conoscibilità’ si applichi anche in tale caso, rilevando il tempo necessario per accedere alla documentazione presentata dall’aggiudicataria (…) Poiché il termine di impugnazione comincia a decorrere dalla conoscenza del contenuto degli atti, anche in tal caso non è necessaria la previa proposizione di un ricorso ‘al buio’ [‘in abstracto’, nella terminologia della Corte di Giustizia, e di per sé destinato ad essere dichiarato inammissibile, per violazione della regola sulla specificazione dei motivi di ricorso, contenuta nell’art. 40, comma 1, lettera d), del c.p.a.]”.Quindi, secondo la citata Adunanza Plenaria“la proposizione dell’istanza di accesso agli atti di gara comporta la ‘dilazione temporale’ quando i motivi di ricorso conseguano alla conoscenza dei documenti che completano l’offerta dell’aggiudicatario ovvero delle giustificazioni rese nell’ambito del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta”.

Pertanto, secondo l’indicato indirizzo giurisprudenziale dell’Adunanza Plenaria, non è lecito pretendere che un operatore economico, per essere legittimato all’accesso all’offerta tecnica dell’operatore vincitore, debba proporre un cd. ricorso al buio, come invece affermato dalla sentenza appellata, ancor più laddove, come nella presente fattispecie, l’intera offerta tecnica sia stata sottratta all’accesso pur in assenza di una specifica e puntuale motivazione circa la presenza di un segreto tecnico o commerciale esteso ad ogni suo aspetto.

L’interesse che supporta il richiesto accesso nella fattispecie considerata non può quindi essere ritenuto emulativo, essendo stato puntualmente riferito al concreto ed attuale interesse dell’impresa concorrente, differenziato rispetto a quello della generalità dei consociati secondo le previsioni della legge n, 241/1990, a verificare la corrispondenza del prodotto offerto dalla concorrente risultata aggiudicataria alle caratteristiche richieste a pena di esclusione e la correttezza delle valutazioni tecniche della commissione ai fini della possibilità, da valutare ex ante ed in abstracto con riferimento al momento della domanda, di ottenere una tutela giurisdizionale e comunque di conoscere le possibili violazioni delle regole dell’evidenza pubblica secondo le regole del c.d. codice dei contratti pubblici, necessariamente interpretate secondo la citata disciplina eurounitaria di riferimento (direttiva ricorsi n. 89/665/CEE, Considerando n. 122 della direttiva n. 2014/24/UE), che non subordina l’esercizio di tale interesse alla proposizione di un ricorso giurisdizionale.

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