Per quanto riguarda le gare svolte con modalità telematica e gli eventuali problemi legati all’invio delle domande di partecipazione, la giurisprudenza amministrativa è ormai giunta alla conclusione che «“..non può essere escluso dalla gara un concorrente che abbia curato il caricamento della documentazione di gara sulla piattaforma telematica entro l’orario fissato per tale operazione, ma non è riuscito a finalizzare l’invio a causa di un malfunzionamento del sistema, imputabile al gestore” (Cons. Stato, sez. V, n. 7922/2019 e Cons. Stato, sez. III, n. 86/2020; 4811/2020)» (così espressamente, Consiglio di Stato, sez. III, sentenza n. 7352/2020).

Sulla stessa questione si vedano altresì:

Consiglio di Stato, sez. III, sentenza n. 3329/2014, per cui in capo alle imprese è configurabile «una peculiare diligenza nella trasmissione degli atti di gara, compensata dalla possibilità di uso diretto della loro postazione informatica», sicché appare necessaria una «idonea diligenza nell’uso di un meccanismo rischioso, nel funzionamento del quale ogni soggetto coinvolto svolge attività e compiti distinti»;

TAR Lombardia, Milano, sez. IV, sentenza n. 1865/2016, per la quale: «In tema di gare svolte con modalità telematiche – con conseguente trasmissione dell’offerta esclusivamente in via elettronica – la giurisprudenza (…) è giunta alla conclusione che la sempre maggiore diffusione delle gare svolte con modalità informatiche (che nella Regione Lombardia assurge talora a vero e proprio obbligo per le stazioni appaltanti, cfr. l’art. 1, comma 6-ter della legge regionale 33/2007), pone in capo agli operatori una “peculiare diligenza nella trasmissione degli atti di gara” (così testualmente Consiglio di Stato, sez. III, 2.7.2014, n. 3329), con conseguente impossibilità di addossare alla stazione appaltante ogni tipo di anomalia nel meccanismo di invio e ricezione, salva la prova del malfunzionamento del sistema “pubblico” per la trasmissione delle offerte (nel caso di specie il sistema regionale Sintel), con la specificazione che spetta al concorrente offrire un principio di prova del suddetto malfunzionamento»;

TAR Campania, Napoli, sez. VIII, sentenza n. 3882/2020, secondo cui: «E’ fuor di dubbio che la gestione telematica della gara offre il vantaggio di una maggiore sicurezza nella conservazione dell’integrità delle offerte in quanto permette automaticamente l’apertura delle buste in esito alla conclusione della fase precedente e garantisce l’immodificabilità delle stesse, nonché la tracciabilità di ogni operazione compiuta; inoltre nessuno degli addetti alla gestione della gara può accedere ai documenti dei partecipanti, fino alla data e all’ora di seduta della gara, specificata in fase di creazione della procedura, dal momento che le stesse caratteristiche della gara telematica escludono in radice ed oggettivamente la possibilità di modifica delle offerte (Cons. Stato, III, 25.11.2016, n. 4990)».

Ciò premesso, giova ancora rimarcare che, nel caso di specie, appare assodato che la domanda di -OMISSIS-non è mai giunta, ancorché per via telematica, alla stazione appaltante.

Tale circostanza, oltre ad essere stata in fondo ammessa dalla stessa esponente (cfr. pag. 6 del ricorso: “Evidentemente qualcosa ha impedito di ultimare il percorso di invio della domanda”), si desume anche dall’attività posta in essere dall’Azienda per dare esecuzione al decreto presidenziale n.-OMISSIS-, di accoglimento della misura cautelare monocratica.

Infatti (cfr. sul punto il doc. 12 ed il doc. 13 della resistente), il gestore della piattaforma comunicava all’ASST l’impossibilità di inserimento del fornitore nella seconda fase della procedura ristretta, sicché l’esecuzione della pronuncia cautelare imponeva una sorta di “forzatura” (si consenta il termine), del sistema informatico, dovendo l’Amministrazione chiedere al gestore una speciale abilitazione per la partecipazione di -OMISSIS-(cfr. anche il doc. 16 di quest’ultima ed il doc. 11 della resistente).

L’omesso invio e la conseguente mancata ricezione della domanda non appaiono però imputabili a malfunzionamenti del sistema, ma semmai al solo operatore partecipante.

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