Art. 94. Fallimento dell'impresa mandataria o di un'impresa mandante
ARTICOLO ABROGATO DAL D.P.R. 5 OTTOBRE 2010, N. 2071. In caso di fallimento dell'impresa mandataria ovvero, qualora si tratti di impresa individuale, in caso di morte, interdizione, inabilitazione o fallimento del suo titolare, la stazione appaltante ha facoltà di proseguire il rapporto di appalto con altra impresa che sia costituita mandataria nei modi previsti dall'articolo 93 purchè abbia i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori ancora da eseguire, ovvero di recedere dall'appalto.
2. In caso di fallimento di una delle imprese mandanti ovvero, qualora si tratti di un'impresa individuale, in caso di morte, interdizione, inabilitazione o fallimento del suo titolare, l'impresa capogruppo, ove non indichi altra impresa subentrante che sia in possesso dei prescritti requisiti di idoneità, è tenuta alla esecuzione, direttamente o a mezzo delle altre imprese mandanti, purchè queste abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori ancora da eseguire.
Giurisprudenza e Prassi
CONSORZIO - SOSTITUZIONE IMPRESA CONSORZIATA
E’ riconosciuta la possibilita' di sostituire l’impresa mandante, oltre che nei casi gia' in precedenza disciplinati di fallimento o, se imprenditore individuale, di morte, interdizione, inabilitazione, fallimento del suo titolare (art. 94 del D.P.R. n. 554/1999), anche "nei casi previsti dalla normativa antimafia".
Pertanto, […] è possibile aggiudicare la gara in oggetto al Consorzio [omissis] ai sensi dell’art. 12 del D.P.R. n. 252/1998, previa sostituzione da parte del Consorzio stesso, anteriormente alla stipulazione del contratto, dell’impresa consorziata [omissis], qualificata come mandante nella procedura di gara di cui trattasi e colpita dall’informativa prefettizia emessa ai sensi dell’art. 10 del medesimo D.P.R. n. 252/1998. Naturalmente, tale sostituzione deve avvenire con altra impresa che non abbia a suo tempo partecipato, singolarmente o in associazione alla medesima gara, ostando a cio' il generalissimo divieto fatto ai concorrenti di partecipare alla gara in piu' di un raggruppamento temporaneo o consorzio, ovvero di partecipare alla gara anche in forma individuale qualora abbia partecipato alla gara medesima in raggruppamento o consorzio (art. 36, comma 5 e art. 37, comma 7 del D.Lgs. n. 163/2006).
Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Comune di [omissis] – Lavori di completamento del consolidamento della frazione [omissis] – Importo a base d’asta: € 338.190,00 – S.A.: Comune di [omissis].
CESSIONE AZIENDA E FALLIMENTO
La cessione - da parte di agente fallimentare, quale organo della procedura concorsuale - dell’azienda, avvenuta dopo la scadenza del termine per la presentazione delle offerte, non puo' considerarsi idonea al subentro della cessionaria alla cedente. Non puo' infatti farsi ricorso al principio di cui all’art. 37, comma 19, d. lgs. 163/2006 (art. 23, co. 15, d. lgs. 158/1995 e art. 94, co. 2, dpr 554/1999), nel punto in cui è disciplinata la sostituzione della mandante fallita in corso di contratto, questo perche' la facolta' di sostituzione avrebbe dovuto in ogni caso avvenire prima della presentazione dell’offerta, momento in cui si sanciscono gli impegni dell’ATI nei confronti della stazione appaltante (cfr. Cons. St. sez. V, 30.8.2006 n. 5081).
(Nel caso di specie, va osservato come, da un lato, il soggetto cedente non esisteva piu' come realta' produttiva e come soggetto imprenditoriale. Risultava pertanto scarsamente individuabile l’oggetto della cessione d’azienda o di ramo d’azienda, che richiede il trasferimento del complesso dei beni organizzati dall’imprenditore per la realizzazione dell’attivita' d’impresa, e non semplicemente di un insieme di beni non piu' organizzati. La commissione di gara non era quindi in condizione di valutare i requisiti della societa' cessionaria dei beni e la sua capacita' produttiva a meno di non richiedere documenti e di effettuare ulteriori verifiche, circostanza che avrebbe comportato la violazione del principio della par condicio tra i concorrenti e della lex specialis del bando di gara a causa dell’irrituale integrazione della domanda richiesta dal bando).
ATI E DIRITTO DI RECESSO
Il principio dell’immodificabilità dell’associazione ai fini della partecipazione alla gara, se può trovare un’attenuazione nella fase di prequalificazione, non può in ogni caso superare il limite temporale dettato dalla presentazione dell’offerta quale momento determinante della cristallizzazione soggettiva della compagine associativa partecipante alla gara di appalto (Cons. Stato, 18 aprile 2001, n. 2335).
L’esercizio del diritto di recesso, di cui all’art. 109 del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m., soltanto ad opera di alcune delle imprese facenti parte del gruppo offerente, seppure astrattamente ammissibile, non potrà in ogni caso consentire l’esecuzione dell’appalto ad opera delle altre imprese facenti parte del gruppo, in considerazione dell’espresso divieto di modificazione della compagine soggettiva dell’offerente, di cui all’art. 13, comma 5bis, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m. La disposizione di cui all’art. 94 del D.P.R. n. 554/1999 e s.m. rafforza la considerazione dell’eccezionalità della fattispecie di prosecuzione del rapporto in ipotesi di accertata impossibilità della prestazione ad opera di una delle imprese facenti parte del gruppo.
