Art. 93. Riunione di imprese
ARTICOLO ABROGATO DAL D.P.R. 5 OTTOBRE 2010, N. 2071. Sono ammessi a presentare offerta per gli appalti e le concessioni di lavori pubblici imprese riunite che abbiano conferito o si impegnino a conferire, mandato collettivo speciale con rappresentanza ad una di esse, detta capogruppo.
2. In caso di licitazione privata, di appalto concorso o di trattativa privata, l'impresa invitata individualmente ha la facoltà di presentare offerta o di trattare per sè o quale capogruppo di imprese riunite, ai sensi del comma 1.
3. La violazione delle disposizioni di cui all'articolo 13, comma 5-bis della Legge comporta l'annullamento dell'aggiudicazione o la nullità del contratto.
4. Le imprese riunite in associazione temporanea devono eseguire i lavori nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento.
Giurisprudenza e Prassi
ESCLUSIONE PER OMESSA INDICAZIONE QUOTE DI PARTECIPAZIONE ATI
Un consolidato orientamento giurisprudenziale afferma che dal combinato disposto degli articoli 37, commi 6, e 13 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 e 93, comma 4, d.P.R. n. 21 dicembre 1999, n. 554 si desume il principio di necessaria corrispondenza tra quote di qualificazione, quote di partecipazione all'A.T.I. e quote di esecuzione dei lavori, con la conseguenza che le quote di partecipazione al raggruppamento non possono essere evidenziate ex post, in sede di esecuzione del contratto, costituendo, quand'anche non esplicitato dalla lex specialis, un requisito di ammissione, la cui inosservanza determina l'esclusione dalla gara (es. Cons. Stato, VI, 21 maggio 2009, n. 3144;. 8 febbraio 2008, n. 416).
Conseguentemente, la decisione del TAR deve trovare conferma per la parte in cui ha affermato che l’offerta formulata dall’A.T.I. non avrebbe potuto essere ammessa alla gara per essere stata omessa in sede di domanda di partecipazione la necessaria indicazione delle quote di partecipazione delle singole imprese costituite in raggruppamento.
PREQUALIFICA - MODIFICABILITA' SOGGETTIVA
La preclusione a costituire o modificare una A.t.i. sorge al momento dell’avvenuta presentazione dell’offerta, pur esistendo un orientamento minoritario che, ancora piu' rigoroso, ritiene che, per le gare a licitazione privata (caratterizzate da due fasi, della prequalifica e della vera e propria gara), la preclusione a modificare una A.t.i. sorge fin dalla prima fase della procedura di gara, in base al principio della contestualita' e della simultaneita' della valutazione delle imprese partecipanti (v. C.S., sez. V, dec. 29 settembre 2003 n. 5509).
Inoltre, dalla combinata lettura dell’art. 93, comma 2, d.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554 (secondo cui, in caso di licitazione privata, di appalto-concorso o di trattativa privata, l’impresa invitata individualmente dal soggetto appaltante ha la facolta' di presentare offerta o di trattare per se' e quale capogruppo di imprese riunite) e dell’art. 13 della legge n. 109/1994, risultano ammissibili, nel periodo intercorrente tra la prequalificazione e la presentazione dell’offerta, modificazioni soggettive, sempre che le stesse non siano tali da incidere in modo negativo sulla qualificazione del soggetto invitato alla gara e/o sulla modificazione del soggetto capogruppo (conf.: (v. C.S., sez. V, dec. 18 aprile 2001 n. 2335), poiche' un’eccessiva riduzione dei requisiti di qualificazione vizierebbe la procedura, tanto da determinare, ai sensi dell’art. 93, comma 3, d.P.R. n. 554/1999, la nullita' del contratto d’appalto eventualmente stipulato o, nei casi di stipulazione non ancora avvenuta, l’annullamento dell’aggiudicazione, ovviamente, per tutte le imprese costituenti l’A.t.i..
Nella specie, la chiesta modificazione soggettiva non ineriva alla fase procedurale contemplata dall’art. 13, comma 5-bis , legge n. 109/1994 (prima della presentazione delle offerte), ne' concerneva uno dei presupposti eccezionalmente ammessi dalla legge (dart. 94, d.P.R. n. 554/1999; art. 10 legge 31 maggio 1965 n. 575, ed art. 4, comma 6, d.lgs. n. 490/1994), verificabili prima della stipulazione del contratto o della concessione dei lavori: il che prova come l’A.t.i. P. non fosse legittimamente idonea ad ottenere l’assegnazione del contratto e ad eseguire l’appalto dopo la decisione del Consiglio di Stato n. 123/1998 e che il diniego (non impugnato) opposto dalla p.a. aveva una sua ragion d’essere.
ATI - CORRISPONDENZA REQUISITI E PARTE SERVIZIO - REQUISITI FRAZIONABILI
Anche ammesso che “le forme di aggregazione dei soggetti aspiranti all'affidamento degli appalti pubblici hanno essenzialmente lo scopo di aprire la dinamica concorrenziale, consentendo la coalizione di imprese di minore dimensione per favorirne la crescita e l'ingresso su mercati piu' estesi” per cui “relativamente ai requisiti per l'accesso alla gara - salvo che non si tratti di condizioni soggettive …la valutazione dell'idoneita' tecnica, finanziaria ed economica dei raggruppamenti, quando si riferisce ad aspetti di carattere oggettivo (come il fatturato), va effettuata, in via di principio, cumulativamente, tenendo conto della sommatoria dei mezzi e delle qualita' che fanno capo a tutte le imprese raggruppate.”, tale principio, tuttavia, incontra “un unico limite, coerente con l'esigenza di non trasformare la riunione di imprese in uno strumento elusivo delle regole impositive di un livello minimo di capacita' per la partecipazione agli appalti: è, infatti, da ritenere che debba comunque sussistere una sostanziale corrispondenza tra i requisiti e la parte del servizio effettuata da ciascuna delle imprese associate, nelle ipotesi in cui sia prevista la specificazione delle prestazioni (cfr. C.d.S., sez. V, 15 giugno 2001, n. 3188).”
L’appellante sostiene la erroneita' di tali proposizioni affermando, sulla scorta di giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, che i principi della legislazione in materia di lavori pubblici non costituiscono principi generali e quindi non sono applicabili all’appalto di servizi pubblici, in quanto regolato da specifica disciplina che non riproduce il vincolo tra quote di qualificazione e quote di partecipazione all’a.t.i. (art. 13, comma 1, legge n. 109 del 1994) e tra quote di partecipazione e quote di esecuzione (art. 93, comma 4, d.P.R. n. 554 del 1999).
La tesi dell’appellante è infondata, innanzi tutto con riguardo alla pretesa irrilevanza del difetto del requisito del possesso della attestazione SOA per la categoria OS24, con classifica IV, da parte di tutte le imprese partecipanti all’a.t.i. (bando punto III.4, c2).
Il bando reca una disposizione chiarissima in proposito, prescrivendo che il requisito “puo' essere frazionato ma deve essere posseduto complessivamente da tutte le imprese consorziate o raggruppate”.
La possibilita', ammessa dal bando, di conseguire il requisito in forma frazionata, non puo' che riferirsi all’importo della classifica richiesta, intendendosi come legittimo il cumulo degli importi propri delle classifiche possedute dalle varie partecipanti all’a.t.i., ma non esclude, anzi contestualmente impone, che la attestazione SOA per la categoria OS24 sia posseduta da tutte le imprese dell’a.t.i..
ATI COSTITUENDA - INDICAZIONE DELLE QUOTE DI PARTECIPAZIONE
E’ legittima l’esclusione da una gara di un’ATI costituenda per aver omesso di indicare, in sede di offerta, la quota di partecipazione delle singole imprese al raggruppamento.
Nessuna rilevanza puo', poi, avere la circostanza, pure addotta dal ricorrente, che il bando non prevedesse, per le imprese riunite, alcun onere di specificare le rispettive quote di partecipazione al raggruppamento, e che dalle certificazioni SOA possedute della capogruppo e della mandante era possibile stabilire le quote di partecipazione di ciascuna impresa al raggruppamento. L’individuazione della quota di partecipazione delle singole imprese al raggruppamento, è scelta che compete alle imprese stesse e non puo', evidentemente, essere estrapolata, in via presuntiva, da elementi estranei alla volonta' di queste ultime, esternata nelle forme e modalita' dovute.
La giurisprudenza amministrativa si è ormai attestata nel senso di ritenere che le imprese che partecipano alle pubbliche gare d’appalto in associazione temporanea - sia se gia' costituita sia se da costituire - abbiano l’onere, a pena di esclusione, di specificare le rispettive quote di partecipazione al fine di rendere possibile la puntuale verifica, da parte della stazione appaltante, del possesso dei requisiti di qualificazione richiesti.
Dal combinato disposto degli artt. 8, 13, I e V comma, della legge n. 109.94 e 93, IV comma, del D.P.R. n. 554.99 si desume il principio di corrispondenza tra quote di qualificazione, quote di partecipazione all’A.T.I. e quote di esecuzione dei lavori, con la conseguenza che le quote di partecipazione al raggruppamento non possono essere evidenziate ex post, in sede di esecuzione del contratto, costituendo, quand’anche non esplicitato dalla lex specialis, un requisito di ammissione, la cui inosservanza determina l’esclusione dalla gara”.
Alla luce di quanto sopra, è di tutta evidenza che l’obbligo di specificare la quota di partecipazione delle singole imprese sin dalla presentazione dell’offerta, riguarda tutte le ATI, sia di tipo verticale che di tipo orizzontale, ovvero misto, siano esse gia' costituite o ancora da costituire.
ATI - INDICAZIONE QUOTE - DOCUMENTAZIONE
Con questa sentenza il Consiglio di Stato ha respinto il ricorso proposto da un’ ATI per ottenere la riforma della sentenza del giudice di prime cure. La vicenda posta all’attenzione di questo Collegio riguardava gli atti della procedura di gara per l’affidamento in appalto dei lavori di restauro e riorganizzazione funzionale di un palazzo, compreso il provvedimento di aggiudicazione definitiva. Nella specie, l’ATI ricorrente chiedeva l’esclusione di altra ATI per la mancata ottemperanza all’obbligo, gravante su ciascuno dei soggetti consorziati, di rendere le dichiarazioni previste dalla lex specialis di gara a corredo della domanda. Sicchè essa sosteneva che le imprese individuali avevano totalmente omesso le dichiarazioni richieste dal modello di domanda di partecipazione allegato al bando e si erano limitate a produrre una dichiarazione di contenuto più ridotto proveniente dal direttore tecnico del consorzio.
Sul punto il Consiglio, esaminati gli atti di gara, rilevava l’aderenza di uno dei consorziati alle prescrizioni contenute nella lettera d’invito e nel bando di gara nelle quali era previsto che tutte le dichiarazioni circa gli status concernenti i requisiti di affidabilità morale e professionale dovessero essere resi da parte degli aspiranti concorrenti, ovvero offerenti, escludendo tale onere a carico delle imprese eventualmente designate quali materiali esecutrici dei lavori. In base al principio del favor partecipationis nelle procedure di affidamento di appalti pubblici, è imposta l’ammissione alla gara delle imprese che abbiano rispettato gli oneri documentali posti a carico del solo concorrente collettivo, non potendo ammettere la ricorrenza di una causa di esclusione implicitamente ricavabile da una clausola ambigua della lex specialis. Inoltre l’omessa esplicitazione della richiesta di produzione dei documenti da parte di tutte le imprese componenti il Consorzio non andava ad integrare un profilo di illegittimità del bando ma solo una sorta di ambiguità suscettibile di essere colmata proprio alla luce del principio del favor partecipationis.
Altro motivo sottoposto all’esame di questo Collegio, riguardava l’omessa indicazione, da parte delle due imprese associate in via orizzontale in vista dell’esecuzione dei lavori afferenti alla categoria prevalente (OG2), della quota di esecuzione dei lavori di rispettiva pertinenza. Sulla base di quanto sancito dall’art. 13 comma 5, l. 109.1994, ratione temporis vigente, il quale dispone che "è consentita la presentazione di offerte da parte dei soggetti di cui all'articolo 10, comma 1, lettere d) ed e), anche se non ancora costituiti. In tal caso l'offerta deve essere sottoscritta da tutte le imprese che costituiranno i raggruppamenti o i consorzi e contenere l'impegno che, in caso di aggiudicazione della gara, le stesse imprese conferiranno mandato collettivo speciale con rappresentanza ad una di esse, da indicare in sede di offerta e qualificata come capogruppo, la quale stipulerà il contratto in nome e per conto proprio e delle mandanti". Ai sensi dell'art. 93, comma 1, d.P.R. 554.1999, inoltre, sono ammessi a presentare offerta per gli appalti e le concessioni di lavori pubblici imprese riunite che abbiano conferito o si impegnino a conferire, mandato collettivo speciale con rappresentanza ad una di esse, detta capogruppo; nel caso di associazione temporanea le imprese devono eseguire i lavori nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento”, non c’è nella norma in questione una espressa disposizione circa il momento in cui la ATI partecipante è tenuta a dichiarare l'importo dei lavori del raggruppamento in relazione alle singole compartecipanti, e cioè se sin dall'ammissione alla gara o successivamente all'aggiudicazione; tuttavia, dalla lettura delle norme in parola, e soprattutto dalla loro parziale modifica nel tempo, può evincersi l'obbligo per le imprese del costituendo raggruppamento, orizzontale e verticale, di indicare l'importo dei lavori in relazione alle singole partecipanti anche in assenza di specifica previsione in seno alla lex specialis.
Il principio di buon andamento e di trasparenza impone, inoltre, che le imprese partecipanti ad un costituendo raggruppamento indichino le quote di lavori che ciascuna di loro eseguirà in modo da permettere subito la verifica dei requisiti in parola atteso che la normativa vigente «si impernia su un principio di corrispondenza sostanziale, già nella fase della offerta, tra quote di qualificazione e quote di partecipazione all'ATI (cfr. art. 13 comma 1 della legge n. 109.1994) e tra quote di partecipazione e quote di esecuzione (art. 93 comma 4 d.P.R. n. 554.1999)» (C.G.A. 13 giugno 2005 n. 358). Peraltro è proprio la normativa regolamentare a sottintendere tale "principio di corrispondenza sostanziale, già nella fase della offerta, tra quote di qualificazione e quote di partecipazione all'ATI (cfr. art. 13 comma 1 della legge) e tra quote di partecipazione e quote di esecuzione (art. 93 comma 4)" (C.G.A., dec. 8 marzo 2005 n. 97).
ATI COSTITUENDE E QUOTE DI PARTECIPAZIONE
In caso di ATI costituende, le imprese associande debbono indicare le quote di partecipazione, secondo un orientamento ormai consolidato di questo Consiglio (C.G.A., 12 aprile 2007, n. 266; 21 marzo 2007, n. 223; 31 marzo 2006, n. 116; 8 marzo 2005, n. 97; v. anche Cons. Stato, V, 12 ottobre 2004, n. 6586).
Alla stregua di tale orientamento, la normativa - rinvenibile negli artt. 8 e 13 commi 1 e 5 della legge n. 109/1994; art. 93, comma 4 del d.P.R. n. 554/1999; art. 3 del d.P.R. n. 34/2000 - è caratterizzata da un principio di effettiva corrispondenza tra quota di qualificazione, quota di partecipazione all’ATI e quota di esecuzione dei lavori.
In particolare, ai sensi dell’art. 13 comma 1 della legge n. 109/1994, la partecipazione alle procedure di affidamento delle associazioni temporanee e dei consorzi di cui all'articolo 10, comma 1, lettere d) ed e), è ammessa a condizione che il mandatario o il capogruppo, nonché gli altri partecipanti, siano già in possesso dei requisiti di qualificazione, accertati e attestati ai sensi dell'articolo 8, per la quota percentuale indicata nel regolamento di cui al medesimo articolo 8, comma 2, per ciascuno di essi in conformità a quanto stabilito dal D.P.C.M. 10 gennaio 1991, n. 55. Parimenti, ai sensi dell’art. 93, comma 4 del d.P.R. n. 554/19994, “le imprese riunite in associazione temporanea devono eseguire i lavori nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento.” Si tratta dunque di un precetto per l’ammissione, la cui inosservanza determina la esclusione dalla gara.
Nella fattispecie in esame, l’art. 10 del bando predisposto dal Comune prevede che “l’impegno a costituire l’ATI o il raggruppamento, al fine di garantire la immodificabilità ai sensi dell’art. 13 comma 5 bis della legge 109/94 e s.m.i. deve specificare il modello, se orizzontale, misto ed anche se vi sono imprese associate ai sensi dell’art. 95, 4° comma del DPR n. 554/99 e s.m.i., nonché le parti dell’opera secondo le categorie del presente bando, che verranno eseguite da ciascuna impresa. La mancata indicazione dei suddetti elementi relativi alla forma di associazione, salvo che questi non possono essere ricavati con immediatezza e senza incertezza dalla natura dell’appalto o dalle qualificazioni delle imprese associande, costituisce motivo di esclusione dalla gara”.
ATI - INTESTAZIONE POLIZZA FIDEIUSSORIA
La previsione normativa in tema di riunioni di imprese stabilisce che “Sono ammessi a presentare offerta per gli appalti e le concessioni di lavori pubblici imprese riunite che abbiano conferito o si impegnino a conferire, mandato collettivo speciale con rappresentanza ad una di esse, detta capogruppo” (art. 93 del D.P.R. n. 554 del 1999).
Il Tribunale rilevava che l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con decisione n. 8 del 4 ottobre 2005, ha posto fine ad una annosa questione, stabilendo che “Nel caso di partecipazione ad una gara di appalto di un raggruppamento temporaneo di imprese costituendo, la polizza fideiussoria mediante la quale viene costituita la cauzione provvisoria deve essere necessariamente intestata, a pena di esclusione, non già alla sola capogruppo designata, ma anche alle mandanti. Diversamente opinando, verrebbe a configurarsi una carenza di garanzia per la stazione appaltante, per tutte le volte che l'inadempimento non dipenda dalla capogruppo designata, ma dalle mandanti”.Nel caso in esame, era stata intestata sia alla capogruppo che alla mandante.
ATI - QUOTE DI PARTECIPAZIONE E DI ESECUZIONE
Ai sensi dell’art. 13, comma 5 bis, della legge n. 109 del 1994 “E’ vietata qualsiasi modificazione alla composizione delle associazioni temporanee e dei consorzi di cui all’articolo 10, comma 1, lettere d) ed e), rispetto a quella risultante dall’impegno presentato in sede di offerta”; inoltre l’art. 93, comma 4, del d.P.R. n. 554 del 1999, prevede che: “Le imprese riunite in associazione temporanea devono eseguire i lavori nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento”; anche se non prevedono espressamente il momento in cui il partecipante alla gara è tenuto a dichiarare l’importo dei lavori del raggruppamento in relazione alle singole compartecipazioni, tuttavia si ritiene che tale dichiarazione (e quella del possesso dei requisiti) debba essere necessariamente resa fin dall’ammissione alla gara. Ciò lo si deduce dal fatto che il legislatore, nel ridisciplinare l’art. 13 richiamato, non abbia modificato il primo comma, laddove subordina la partecipazione alla procedura concorsuale delle associazioni temporanee alla condizione che la mandataria e le altre imprese del raggruppamento siano già in possesso dei requisiti di qualificazione per la rispettiva quota percentuale. In tal modo viene riaffermata la necessità della previa indicazione delle quote di partecipazione.
Nel caso di specie le quattro costituende ATI non avevano dichiarato all’atto dell’offerta le quote di partecipazione nei rispettivi raggruppamenti e per questo erano state escluse dalla gara.
MODIFICA COMPOSIZIONE ATI
Il principio di immodificabilità soggettiva dei partecipanti alle procedure di affidamento degli appalti pubblici, consacrato e cristallizzato dall’art.13, comma 5-bis, l. n.109/94, deve intendersi, in particolare, giustificato dall’esigenza di assicurare alle amministrazioni aggiudicatici una conoscenza piena dei soggetti che intendono contrarre con esse, al precipuo fine di consentire un controllo preliminare e compiuto dei requisiti di idoneità morale, tecnico-organizzativa ed economico-finanziaria dei concorrenti ed all’ulteriore scopo di impedire che tale verifica venga vanificata od elusa con modificazioni soggettive, in corso di gara, delle imprese candidate.
Così definita la ratio del divieto in esame, si deve, allora, rilevare che lo stesso deve leggersi come inteso ad impedire l’aggiunta o la sostituzione di imprese partecipanti all’a.t.i. e non anche a precludere il recesso di una o più imprese dall’associazione (ovviamente nel caso in cui quella o quelle che restano a farne parte risultino titolari, da sole, dei requisiti di partecipazione e di qualificazione). Mentre, infatti, nella prima ipotesi (aggiunta all’a.t.i., in corso di gara, di un’impresa o sostituzione di un’impresa con un’altra nuova) resta impedito all’amministrazione un controllo tempestivo e completo del possesso dei requisiti anche da parte della nuova compagine associativa, con grave ed irreparabile pregiudizio dell’interesse pubblico alla trasparenza delle procedure finalizzate alla selezione delle imprese appaltatrici ed alla affidabilità, capacità, serietà e moralità di queste ultime, nella seconda (recesso di un’impresa dall’a.t.i. ed intestazione della sua quota di partecipazione all’impresa o alle imprese rimanenti) le predette esigenze non risultano in alcun modo frustrate.
Nell’ipotesi da ultimo considerata, infatti, l’amministrazione, al momento del mutamento soggettivo, ha già provveduto a verificare i requisiti di capacità e di moralità dell’impresa o delle imprese che restano, sicchè i rischi che il divieto in questione mira ad impedire non possono più verificarsi (non essendo possibile, nella situazione considerata, l’ingresso nella compagine associativa di imprese prive dei requisiti prescritti).
MODIFICA COMPOSIZIONE ATI
Il principio di immodificabilità soggettiva dei partecipanti alle procedure di affidamento degli appalti pubblici, consacrato e cristallizzato dall’art.13, comma 5-bis, l. n.109/94, deve intendersi, in particolare, giustificato dall’esigenza di assicurare alle amministrazioni aggiudicatici una conoscenza piena dei soggetti che intendono contrarre con esse, al precipuo fine di consentire un controllo preliminare e compiuto dei requisiti di idoneità morale, tecnico-organizzativa ed economico-finanziaria dei concorrenti ed all’ulteriore scopo di impedire che tale verifica venga vanificata od elusa con modificazioni soggettive, in corso di gara, delle imprese candidate.
Così definita la ratio del divieto in esame, si deve, allora, rilevare, in conformità con la finalità della disposizione (per come appena individuata), che lo stesso deve leggersi come inteso ad impedire l’aggiunta o la sostituzione di imprese partecipanti all’a.t.i. e non anche a precludere il recesso di una o più imprese dall’associazione (ovviamente nel caso in cui quella o quelle che restano a farne parte risultino titolari, da sole, dei requisiti di partecipazione e di qualificazione).
PROPOSIZIONE RICORSO A SEGUITO DI AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA
È del tutto pacifico oramai in giurisprudenza che la relazione tra aggiudicazione provvisoria ed aggiudicazione definitiva è nel senso che solo la seconda determina una effettiva lesione dell’interesse dell’impresa concorrente non vincitrice, con la conseguenza che, sebbene sia ammissibile l’impugnazione dell’atto preliminare ai fini di anticipare la tutela, il ricorso diventa improcedibile se non è coltivato mediante l’estensione del gravame anche all’atto finale del procedimento.
REQUISITI DI QUALIFICAZIONE NELLE ATI
L’art. 93, comma 4, del D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554, prescrive testualmente:
“4. Le imprese riunite in associazione temporanea devono eseguire i lavori nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento”.
L’art. 95, comma 3, del D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554, dispone:
“Per le associazioni temporanee di imprese e per i consorzi di cui all'art. 10, comma 1, lettere d ), e ) ed e bis), della legge di tipo verticale, i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi sono posseduti dal-la capogruppo nella categoria prevalente; nelle categorie scorporate ciascuna mandante possiede i requisiti previsti per l'importo dei lavori della categoria che intende assumere e nella misura indicata per l'impresa sin-gola. I requisiti relativi alle lavorazioni scorporabili non assunte da imprese mandanti sono posseduti dalla impresa mandataria con riferimento alla categoria prevalente”.
Secondo l’orientamento giurisprudenziale, in materia di appalti pubblici di lavori vige il principio di effettiva corrispondenza tra quote di qualificazione e quote di partecipazione all’A.T.I. (cfr. art. 13, comma 1, della legge) e tra quote di partecipazione e quote di esecuzione (cfr. art. 93, comma 4, del Regolamento).
ATI - QUOTA DI ESECUZIONE
Qualora il bando di gara imponga a tutti i concorrenti di produrre una dichiarazione di avvenuto sopralluogo ed una certificazione rilasciata dall'amministrazione che attesti l'effettiva effettuazione del sopralluogo, tutte le imprese che partecipano ai raggruppamenti temporanei, costituiti o costituendi, sono tenuti a produrre entrambi i documenti (TAR Sicilia, Catania, sez. III, 15 settembre 2005, n. 1398).
Nel caso di specie, come rilevato dalla ricorrente, non essendovi ancora un’ATI costituita, non potrebbe sostenersi che l’assunzione di garanzia da parte dell’impresa capogruppo sarebbe idonea ad escludere, in capo alle imprese mandanti, corrispondenti oneri dichiarativi e di produzione documentale, non essendo ancora sussistente un vincolo contrattuale che valga a tenere indenne l’Amministrazione da eventuali responsabilità che, in questa fase, ossia prima della stipulazione del contratto, potrebbero addossarsi a tutte le imprese partecipanti alla gara.
ATI - REQUISITI TECNICI ED ECONOMICI
La disamina della disciplina, seppure differenziata, della partecipazione dei soggetti aggregati alle procedure di gara in tema di appalti di lavori pubblici (art. 13 l. 109.94) e appalti di servizi (art. 11 d.lgs. 157.95) evidenzia un comune denominatore; è cioè che l’indicazione della parte di lavori o servizi svolta da ciascuna associata deve essere corrisposta da una idoneità tecnica ed economica per quella parte della prestazione oggetto dell’appalto.
In tema di lavori pubblici, dove il problema di regolamentare la partecipazione dei soggetti aggregati è maggiormente avvertito, questo principio trova una espressione specifica e dettagliata, in ossequio ai principi di buon andamento e di trasparenza: le imprese partecipanti ad una costituenda associazione temporanea di imprese sono obbligate ad indicare le quote di lavori che ciascuna di loro eseguirà in modo da permettere subito la verifica dei requisiti di partecipazione, poiché la normativa vigente si impernia su un principio di corrispondenza sostanziale, già nella fase della offerta, tra quote di qualificazione e quote di partecipazione al l'Ati (cfr. art. 13 comma 1, l. n. 109 del 1994) e tra quote di partecipazione e quote di esecuzione (art. 93 comma 4, d.P.R. n. 554 del 1999).
Nell’ipotesi di appalti di servizi, la minore precisione normativa non impedisce l’esportazione del principio sopra richiamato anche a tale tipologia di prestazione contrattuale.
ATI - QUOTE DI PARTECIPAZIONE E DI ESECUZIONE
Come più volte rilevato anche dalla giurisprudenza del Giudice d’appello (C.G.A., 8 marzo 2005, n. 97; 21 settembre 2006, n. 519), l’attuale sistema si propone di perseguire la finalità di evitare le distorsioni del precedente, in cui non v’era necessaria correlazione tra quota di lavori svolta da ciascuna associata e quota di partecipazione della stessa nell’ambito dell’associazione, e privilegia il principio di effettiva corrispondenza tra quota di qualificazione, quota di partecipazione all’ATI e quota di esecuzione dei lavori.
In particolare, il combinato disposto tra l’art. 93, quarto comma, D.P.R. 554\1999 (per cui ciascuna associata ha l’obbligo di eseguire i lavori nella percentuale di sua partecipazione al raggruppamento) e l’art. 3, comma secondo, D.P.R. 34\2000, sopra riportato, induce necessariamente a ritenere che debba esservi, da un lato, corrispondenza tra qualificazione posseduta (più un quinto) e quota di lavori che è possibile assumere; e, d’altro lato, che necessaria corrispondenza vi sia anche tra quota di lavori che è possibile assumere e percentuale di partecipazione all’ATI .
A ciò si aggiunga che, come previsto dall’art. 13 L. 109\94 (il quale, essendo autoesecutivo, integra le disposizioni del bando di gara), la quota di lavori assunta da ciascuna impresa associata deve essere preventivamente e necessariamente dichiarata dalle partecipanti (T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. III, 1.2.2006, n. 289; 16 maggio 2006, n. 1125).
ATI - QUOTE DI PARTECIPAZIONE E DI ESECUZIONE
Nulla è espressamente previsto dalle disposizioni della legge quadro circa il momento in cui l’impresa partecipante è tenuta a dichiarare l’importo dei lavori del raggruppamento in relazione alle singole compartecipanti, e cioè se sin dall’ammissione alla gara o successivamente all’aggiudicazione (Cons. Stato, 12 ottobre 2004, n. 6586). Tuttavia, se il legislatore, in fase di riscrittura dell’art. 13 della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m. ad opera della legge n. 415/1998, non ha inteso emendare il comma 1 laddove subordina la partecipazione alla procedura concorsuale delle associazioni temporanee alla condizione che la mandataria e le altre imprese del raggruppamento siano già in possesso dei requisiti di qualificazione per la rispettiva quota percentuale, con ciò evidentemente ha riaffermato la necessità della previa indicazione delle quote di partecipazione (Cons. Stato, 12 ottobre 2004 n. 6586). Una volta caduto il divieto di ammettere i raggruppamenti ancora da costituire, infatti, la previsione contenuta nel citato art. 13, comma 1, della legge n. 109/94 e s.m. “è chiaro indice dell’intento del legislatore di conservare la preventiva verifica dei requisiti in relazione alle singole quote di partecipazione anche nel nuovo regime” (Cons. Stato, 12 ottobre 2004, n. 6586). Il principio di buon andamento e di trasparenze impone, inoltre, che le imprese partecipanti ad un costituendo raggruppamento indichino le quote di lavori che ciascuna di loro eseguirà in modo da permettere subito la verifica dei requisiti in parola, anche perché la normativa vigente “si impernia su un principio di corrispondenza sostanziale, già nella fase della offerta, tra quote di qualificazione e quote di partecipazione all’ATI (cfr. art. 13 comma 1 della legge n. 109/1994) e tra quote di partecipazione e quote di esecuzione (art. 93 comma 4 d.P.R. n. 554/1999)” (C.G.A. 13 giugno 2005 n. 358). Peraltro è proprio la normativa regolamentare a sottintendere tale “principio di corrispondenza sostanziale, già nella fase della offerta, tra quote di qualificazione e quote di partecipazione all’ATI (cfr. art. 13 comma 1 della legge) e tra quote di partecipazione e quote di esecuzione (art. 93 comma 4)” (C.G.A., dec. 8 marzo 2005 n. 97).
PARTECIPAZIONE ATI ALLE LICITAZIONI PRIVATE
Nelle licitazioni private è vietato l’accorpamento in ATI di imprese singolarmente invitate e prequalificate.
In ogni caso la chiusura della fase di qualificazione cristallizza e circoscrive il numero dei partecipanti alla gara, e soprattutto il numero delle offerte richieste, in guisa da impedire che un’impresa la quale abbia manifestato la volontà di partecipare a titolo individuale e che in questa veste sia stata successivamente invitata possa pretendere di aggregarsi, ai fini della partecipazione congiunta alla gara, con altre imprese parimenti qualificatesi a titolo individuale.
L’ammissione di una siffatta alterazione del titolo di partecipazione fatto valere in sede di domanda ed assunto in sede di lettera di invito, oltre a collidere con l’unitarietà della procedura e ad innescare effetti potenzialmente negativi sul piano del rispetto della par condicio, creerebbe uno iato tra il numero dei candidati istanti ed offerenti –così come tra il novero delle offerte sollecitate e di quelle presentate - che incide in modo irragionevolmente sacrificativo sull’interesse della stazione appaltante a potere contare su un numero di offerte corrispondente al numero dei soggetti positivamente prequalificatisi e conseguentemente invitati.
Più specificamente, l’ammissione indiscriminata dell’accorpamento dei soggetti prequalificatisi finirebbe per vulnerare in modo non prevedibile l’interesse della stazione appaltante ad avere una platea variegata di imprese che si facciano realmente concorrenza e ad evitare conseguentemente accordi a valle che possono rarefare il numero dei concorrenti o, al limite, comportare una reductio ad unitatem delle offerte per effetto della realizzazione di un raggruppamento comprensivo di tutti i soggetti prequalificatisi.
In definitiva, in linea di principio, la scelta se concorrere singulatim, in a.t.i. costituenda o in a.t.i. già costituita, oggetto di un diritto insindacabile degli operatori economici da ultimo riconosciuto dall’art. 4, par. 2. della direttiva n. 18/2004, deve essere compiuta all’inizio della procedura onde consentire alla stazione appaltante ed ai concorrenti di avere contezza della platea dei competitori e, soprattutto, del ventaglio numerico delle offerte; e che, in ogni caso, le norme che consentono una modifica della veste giuridica (tra cui l’articolo 93 del d.P.R. n. 554/1999 del quale si dirà in seguito) vanno intese nel senso dell’ampliamento della platea dei partecipanti e non della ammissione di accordi tra imprese individualmente concorrenti ed in questa veste prequalificate.
IMMUTABILITA' COMPOSIZIONE ATI
Il combinato disposto dell’art. 13, comma 5-bis, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m. e dell’art. 93, comma 3, del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m., nonché una copiosa giurisprudenza amministrativa, statuiscono l’invariabilità del profilo soggettivo dell’A.T.I., in considerazione del principio di immutabilità del concorrente rispetto a quello risultante dall’impegno presentato in sede di offerta, e sanciscono, quale conseguenza della violazione del suddetto divieto di modificazione, l’annullamento dell’aggiudicazione o la nullità del contratto.
Contrasta con le richiamate disposizioni lo scioglimento dell’ATI aggiudicataria dell’appalto e la prosecuzione del rapporto negoziale con una sola delle imprese componenti l’associazione temporanea, poiché tale soggetto giuridico è diverso dal quello che ha presentato l’offerta e che la commissione di gara ha ritenuto meritevole di aggiudicazione dell’appalto.
