Art. 74 Criteri di affidamento delle opere generali e delle opere specializzate non eseguite direttamente
ARTICOLO ABROGATO DAL D.P.R. 5 OTTOBRE 2010, N. 2071. Le imprese aggiudicatarie, in possesso della qualificazione nella categoria di opere generali ovvero nella categoria di opere specializzate indicate nel bando di gara come categoria prevalente possono, fatto salvo quanto previsto al comma 2, eseguire direttamente tutte le lavorazioni di cui si compone l'opera o il lavoro, anche se non sono in possesso delle relative qualificazioni, oppure subappaltare dette lavorazioni specializzate esclusivamente ad imprese in possesso delle relative qualificazioni.
2. Le lavorazioni relative a opere generali, e a strutture, impianti ed opere speciali di cui all'articolo 72, comma 4, indicate nel bando di gara, non possono essere eseguite direttamente dalle imprese qualificate per la sola categoria prevalente, se prive delle relative adeguate qualificazioni; esse, fatto salvo quanto previsto dall'articolo 13, comma 7, della Legge, sono comunque subappaltabili ad imprese in possesso delle relative qualificazioni. Le medesime lavorazioni sono altresì scorporabili e sono indicate nei bandi di gara ai fini della costituzione di associazioni temporanee di tipo verticale.
3. Le imprese qualificate nella categoria di opera generale sono abilitate a partecipare alle gare indette per la manutenzione dell'opera generale stessa.
Giurisprudenza e Prassi
LIMITE SUBAPPALTO AL 30% - CATEGORIE SPECIALIZZATE - OG11
A seguito all’entrata in vigore del Codice dei Contratti Pubblici l’art. 13, comma 7, l. 109/1994 è stato abrogato ed il suo contenuto assorbito dall’art. 37, comma 11, D.Lgs. 163/2006, in virtu' del quale, secondo la formulazione vigente, qualora nell’oggetto dell’appalto rientrino oltre ai lavori prevalenti opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessita' tecnica, e qualora il valore delle suddette lavorazioni sia superiore al 15% dell’importo dell’appalto, le stesse debbono essere realizzate esclusivamente da soggetti affidatari in possesso di idonea qualificazione oppure possono essere subappaltate da questi ultimi nei limiti dettati dall’art. 118, comma 2, D.Lgs. 163/2006, ossia nei limiti del 30%. Conseguentemente i concorrenti in fase di gara hanno l’obbligo di dimostrare il possesso delle qualificazioni in tutte le categorie scorporabili per le quali era previsto il divieto di subappalto e che l’aggiudicatario in fase esecutiva puo' subappaltare a soggetti in possesso delle specifiche qualificazioni (cfr. AVCP, Deliberazione n.70 del 6.3.2007).
Venendo al caso di specie si osserva preliminarmente che le lavorazioni di cui si compone l’appalto (importo a base d’asta pari a euro 254.325,65) sono state individuate nella categoria prevalente OG1, classifica I, importo euro 132.419,45 e nella categoria scorporabile OG11, classifica I, importo euro 95.533,20. Dal momento che quest’ultima categoria è a qualificazione obbligatoria, le relative lavorazioni possono essere realizzate esclusivamente da soggetti in possesso di adeguata qualificazione, inoltre, poiche' il valore delle relative lavorazioni è superiore al 15% del costo dell’appalto, queste ultime possono essere subappaltate solo nei suddetti limiti e, infatti, il bando di gara dichiara la categoria OG11 “subappaltabile”. Tale espressione va letta in conformita' al dato normativo sopra ricordato e, quindi, interpretata nel senso che la lex specialis ammette il subappalto per le lavorazioni della categoria OG11, ma nel limite massimo del 30%.
L’istante, priva della necessaria qualificazione nella categoria OG11, ha ritenuto di poter supplire a tale mancanza, dichiarando di appaltare le lavorazioni rientranti nella predetta categoria, ma in questo modo ha violato i limiti di cui agli artt. 37 e 118 D.Lgs. 163/2006 e 74 DPR 554/1999. Si ritiene, quindi, che correttamente la stazione appaltante ha provveduto all’esclusione dall’impresa, essendo quest’ultima priva dell’attestazione SOA nella categoria OG11 a qualificazione obbligatoria e non potendo subappaltare la totalita' delle relative lavorazioni per le ragioni di diritto sopra indicate.
Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’impresa edile A. – Procedura aperta per l’affidamento dell’appalto di lavori di miglioramento del livello di sicurezza e di igiene per l’abbattimento delle barriere architettoniche dell’istituto comprensivo F. Costa –– Importo a base d’asta: euro 222.349,90 – S.A.: Comune di B..
PRINCIPIO DI ASSORBENZA: OG1 ASSORBE LA OS6
Ai sensi dell’art. articolo 74, comma 3, del DPR 554/1999, ai bandi di gara indetti per l'affidamento di appalti di lavori che prevedano come categoria prevalente la categoria specializzata OS6 (Finiture di opere generali in materiali lignei, plastici, metallici e vetrosi ), possono partecipare, oltre alle imprese qualificate nella categoria di opera specializzata prevalente, anche le imprese qualificate nella categoria di opera generale OG1, trattandosi di categorie specializzate sono a qualificazione non obbligatoria e, pertanto, eseguibili dall'aggiudicatario ancorche' privo delle relative qualificazioni mentre solo al fine di evitare contestazioni è necessario prevedere tale possibilita' nel bando (AVCP, determinazione 8/2002) (Cons. Stato, Sez. V, 12.7.2010 n. 4481).
Ne consegue che l’esclusione, nel caso di specie, della concorrente, per mancanza della qualificazione nella categoria prevalente OS6, classifica I, pur essendo in possesso della qualificazione nella categoria OG1, classifica II, risulta non conforme alla disciplina dell’art. 74, comma 3, DPR 554/1999 ed alla lex specialis.
Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla societa' A.. srl – Procedura aperta per l’affidamento dei lavori di adeguamento alle norme di sicurezza del liceo scientifico C. di B. - Importo a base d’asta € 269.442,00 - S.A.: Provincia di B.
QUALIFICAZIONE LAVORI - LIMITI AL SUBAPPALTO DELLE CATEGORIE SCORPORABILI COMPLESSE
L’articolo 74, comma 2, primo periodo, DPR 554/1999 stabilisce che le imprese aggiudicatarie non possono eseguire direttamente le lavorazioni relative a opere generali e a strutture, impianti ed opere speciali di cui all’articolo 72, comma 4, (che comprende anche la OS4 - impianti elettromeccanici trasportatori), se prive delle relative qualificazioni. Il successivo secondo periodo stabilisce che le predette lavorazioni possono essere subappaltate o scorporate “fatto salvo quanto previsto dall’articolo 13, comma 7, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m.”. Tale disposizione prevedeva il divieto del subappalto per le opere per le quali erano necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessita' tecnica, quali strutture, impianti ed opere speciali, qualora di valore superiore al 15% dell’importo totale dei lavori.
Quest’ultima norma, in seguito all’entrata in vigore del Codice dei Contratti Pubblici, è stata abrogata ed il suo contenuto trasfuso nell’art. 37, comma 11, D.Lgs. 163/2006, in virtu' del quale, secondo la vigente formulazione, qualora l’incidenza delle suddette lavorazioni sia superiore alla soglia del 15% dell’importo totale dei lavori da affidare, tali lavorazioni possono essere realizzate esclusivamente da soggetti affidatari in possesso di idonea qualificazione oppure possono essere subappaltate da questi ultimi nei limiti dettati dall’art. 118, comma 2, D.Lgs. 163/2006.
Conseguentemente, i concorrenti in fase di gara hanno l’obbligo di dimostrare il possesso delle qualificazioni in tutte le categorie scorporabili per le quali era previsto il divieto di subappalto e che l’aggiudicatario in fase esecutiva puo' subappaltare a soggetti in possesso delle specifiche qualificazioni (cfr. AVCP, Deliberazione n.70 del 6.3.2007).
Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata da A. srl – Procedura aperta per l’affidamento di lavori per l’eliminazione di barriere architettoniche – Importo a base d’asta € 233.283,06 – S.A.: Comune di B.
INDICAZIONE DITTA SUBAPPALTATRICE IN SEDE DI OFFERTA - INCOMPLETA DICHIARAZIONE SUBAPPALTO
Secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa “l’incompletezza delle indicazioni e dei documenti concernenti l’identita' e la qualificazione dei subappaltatori indicati in sede di offerta preclude la possibilita' di esercitare la facolta' di subappalto, ma non determina l’esclusione dell’offerente che partecipa alla procedura, ove non venga in rilievo il diverso profilo del difetto di qualificazione di quest’ultima in relazione ai lavori interessati dal subappalto” (cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, n. 3696 del 12.6.2009, Consiglio di Stato, Sez. VI, n. 557 del 13.2.2004, Consiglio di Stato Sez. V, n.1229 del 28.2.2002, TAR Sardegna, Sez. I n.1764 del 27.9.2007). In tal caso, infatti, l’impossibilita' di utilizzare il subappalto per i predetti lavori comporta la mancanza di un requisito soggettivo necessario in capo al concorrente, e, quindi, la sua esclusione dalla gara.
E’ proprio questa circostanza che assume rilievo dirimente nel caso di specie anche alla luce di quanto prescritto dall’art. 74, comma 2, DPR n. 554/99, qui applicabile ratione temporis in virtu' del quale “le lavorazioni relative a opere generali …..non possono essere eseguite direttamente dalle imprese qualificate per la sola categoria prevalente, se prive delle relative adeguate qualificazioni”. Le lavorazioni indicate dalla stazione appaltante come scorporabili afferiscono, infatti, alla categoria di opere generale OG11, a qualificazione obbligatoria (Allegato A al D.P.R. 43/2000) e l’istante non è in possesso della relativa qualifica. Ne' puo' assumere rilievo il possesso – indicato dalla A. Group srl nell’istanza di parere - dell’abilitazione per gli impianti ex art. D.M 37/2008, stante l’unicita' e l’esclusivita' del sistema di qualificazione per tutti gli esecutori a qualsiasi titolo di lavori pubblici per importo superiore a 150.000,00 euro (art. 40, comma 2, D.Lgs. n. 163/2006).
Ne consegue allora che l’incompleta dichiarazione di subappalto nel caso specifico non consente alla stazione appaltante di verificare in sede di valutazione dell’ammissibilita' delle offerte presentate se il soggetto che dovrebbe eseguire i lavori in caso di aggiudicazione pronunciata a favore dell’istante sia in possesso della richiesta qualificazione nella categoria OG11, di cui risulta pacificamente priva l’istante.
Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla Societa' A. Group s.r.l. – Procedura aperta per l’appalto dei lavori di completamento del parco lineare tra il centro servizi alle imprese del Cantariello e l’abitato di B. – Importo a base d’asta: euro 285.000,00 – S.A.: Comune di B. (NA)
LIMITE MINIMO AL SUBAPPALTO DETTATO DISCREZIONALMENTE DALLA STAZIONE APPALTANTE
La giurisprudenza ha affermato che il divieto di subappalto per alcune opere (di cui all'art. 74, comma 4, D.P.R. n. 554 del 1999) non implica affatto che le opere diverse da quelle in esso considerate non possano costituire oggetto di un divieto di subappalto imposto dalla stazione appaltante, che intenda garantirsi, il diretto controllo, ai fini dell'aggiudicazione dell'appalto, dei requisiti di carattere soggettivo ed oggettivo dell'impresa chiamata ad eseguire una parte dell'appalto alla quale connette un autonomo ed importante rilievo (Cds Sez. V, sent. n. 3364 del 06-06-2006).
In generale, dunque, la disciplina dell’art 118 va intesa nel senso che pone i limiti entro cui la stazione appaltante puo' ammettere il subappalto, ma in base ai principi generali, anche dell’appalto civilistico, non impedisce alla stazione appaltante di porre ulteriori limiti all’utilizzo del subappalto, limiti sindacabili nel bando di gara secondo i canoni della logicita' e ragionevolezza, come avviene rispetto alla fissazione dei requisiti di partecipazione.
Le condizioni per l'ammissibilita' del subappalto, di cui all'art. 118 del d.lgs. n. 163/2006, non sono, infatti, intese unicamente a tutelare l'interesse dell'amministrazione committente all'immutabilita' dell'affidatario (interesse che in se' considerato sarebbe sostanzialmente omologo a quello privato tutelato dall'art. 1656 c.c.), ma tendono invece a evitare che nella fase esecutiva del contratto si pervenga, attraverso modifiche sostanziali dell'assetto d'interessi scaturito dalla gara pubblica, a vanificare proprio quell'interesse pubblico che ha imposto lo svolgimento di una procedura selettiva e legittimato l'individuazione di una determinata offerta come la piu' idonea a soddisfare le esigenze della collettivita' cui l'appalto è preordinato ( CdS n. 1721 del 24-03-2010).
Una diversa ricostruzione non puo' derivare dalle norme comunitarie che se garantiscono il principio della massima partecipazione, affidano altresi' ampia discrezionalita' alle stazioni appaltanti nella predisposizione dei bandi di gara.
Comunque un divieto specifico non puo' trarsi dall’art 25 della direttiva n° 18 del 2004, che ha previsto che lo Stato membro possa richiedere o che l’Amministrazione aggiudicatrice possa prevedere che siano indicate le parti dell’appalto che si intendano subappaltare.
Non deriva, quindi, dal diritto comunitario alcuna ammissibilita' generalizzata del subappalto, restando sempre la discrezionalita' della stazione appaltante nel limitarla.
Le norme citate dell’art 118 del d.lgs. n° 163 del 2006 e dell’art 73 del d.p.r. n° 554 del 1999 stabiliscono quindi il limite massimo di ammissibilita' dell’appalto, ma non quello minimo che si deve ritenere nella discrezionalita' della stazione appaltante.
Tale interpretazione trova conferma, altresi' nella disciplina dell’autorizzazione al subappalto prevista dall’art 118. Se come afferma il Consiglio di Stato la stazione appaltante mantiene una discrezionalita' nell’autorizzare il subappalto ( sent. n° 1721 del 2010; 1713 del 2010, con le conseguenze che ne derivano anche in materia di giurisdizione) non puo' non averla nel fissare i limiti del subappalto, tenuto conto che si deve comunque far riferimento al principio generale del 1656 del codice civile , per cui il subappalto deve essere autorizzato dal committente.
Nel caso di specie, trattandosi di lavori relativi all’adeguamento degli impianti di illuminazione, la stazione appaltante ragionevolmente poteva chiedere che, per gli impianti di segnaletica luminosa e sicurezza del traffico, che costituiscono, quindi, un elemento essenziale della prestazione, il subappalto non superasse il trenta per cento.
In presenza di determinati presupposti puo' essere consentito alla stazione appaltante di negare il subappalto al fine di garantirsi il diretto controllo dei requisiti di carattere soggettivo ed oggettivo dell’impresa aggiudicataria (Tar Lazio sez III ter n° 11692 del 2008).
In tema di appalti di lavori pubblici, la circostanza che la clausola del bando di gara proibisca il subappalto per le categorie a qualificazione non obbligatoria, non rende per cio' solo detta clausola illegittima. Difatti, in base ad una lettura contestuale della normativa di cui ai d.p.r. 554/99 e 34/2000, nonche' dell’art. 37, D. Lgs. 163/2006, per stabilire se la p.a., nel vietare il subappalto, si è correttamente avvalsa della potesta' interdittiva, occorre guardare, ad eccezione delle opere della categoria prevalente – per le quali il citato art. 37 stabilisce esplicitamente il divieto de quo-, al contenuto e alla complessita' dell’opera ( Tar Lazio sez. II ter n. 4409 del 2007).
LAVORI DI MANUTENZIONE - PRINCIPIO DI ASSORBENZA
L’Autorita', nella determinazione n. 8 del 7 maggio 2002 – richiamata da entrambe le parti del presente procedimento – nel ribadire il proprio avviso negativo, espresso in piu' occasioni, sulla possibilita' di ritenere applicabile in ogni caso il suddetto principio di assorbenza, ha precisato altresi' che l’ordinamento: - definisce (articolo 2, comma 1, lettera l), del D.P.R. 21 dicembre 1999, n 554 e s.m.) la manutenzione come “la combinazione di tutte le tecniche, specialistiche ed amministrative, incluse le azioni di supervisione, volte a mantenere o a riportare un opera o un impianto nella condizione di svolgere la funzione prevista dal provvedimento di approvazione e del progetto”; - stabilisce che le lavorazioni delle categorie a qualificazione non obbligatoria possono essere eseguite dall’aggiudicatario ancorche' privo delle relative qualificazioni; - stabilisce (articolo 74, comma 3, del D.P.R. n. 554/1999 e s.m. ) che le imprese qualificate nelle categorie di opere generali possono partecipare alle gare di appalto indette per la manutenzione delle opere generali stesse.
Tale quadro normativo ha portato a ritenere che “ai bandi di gara indetti per l’affidamento di appalti di lavori di manutenzione di un’opera rientrante nella categoria generale OG1 - nel caso che prevedano come categoria prevalente una delle categorie specializzate OS6 (Finiture di opere generali in materiali lignei, plastici, metallici e vetrosi), OS7 (Finiture di opere generali di natura edile) e OS8 (Finiture di opere generali di natura tecnica) - possono partecipare, oltre alle imprese qualificate nella categoria di opera specializzata prevalente, anche le imprese qualificate nella categoria di opera generale OG1. Va precisato che tale possibilita' è consentita dal fatto che le suddette categorie specializzate sono a qualificazione non obbligatoria e, pertanto, eseguibili dall’aggiudicatario ancorche' privo delle relative qualificazioni; inoltre la stessa va consentita perche' comporta una piu' ampia partecipazione di soggetti alle gare. Al fine di evitare contestazioni, è necessario, pero' che tale possibilita' sia prevista dal bando che, come è noto, costituisce la lex specialis della gara” (determinazione n. 8/2002 cit.).
Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’impresa A generali S.r.l. – Lavori di adeguamento e completamento del campo di calcio – Importo a base d’asta € 278.857,11 – S.A.: Unione dei Comuni Servizi Associati - Comune B.
SUSSISTENZA INTERESSE AD IMPUGNARE L'AGGIUDICAZIONE
Alla stregua di un indirizzo giurisprudenziale meritevole di condivisione (da ultimo Cons. Stato, sez. V, n. 102/2009), la domanda giudiziale volta alla caducazione degli atti di una procedura concorsuale di cui si contesti la legittimita' presuppone che l'attore qualifichi e differenzi il proprio interesse in termini di attualita' e concretezza ex art. 100 cod. proc. civ. rispetto a quello della generalita' dei consociati mediante la proposizione di una domanda di partecipazione alla gara o la formulazione della propria offerta. L'interesse tutelato in sede di ricorso giurisdizionale non puo' essere, infatti, quello generico al rifacimento della gara, proprio di tutte le imprese rimaste estranee al procedimento, bensi' quello specifico ad una partecipazione finalizzata all'ottenimento dell'aggiudicazione, cui possono aspirare soltanto i partecipanti alla gara medesima, anche attraverso l'eliminazione di clausole eventualmente lesive.
In definitiva, laddove la disciplina di gara non recava una clausola univocamente escludente, con la conseguenza che, alla stregua dei principi precedentemente esposti, la societa' ricorrente avrebbe dovuto presentare domanda di partecipazione al fine di qualificare e differenziare la propria posizione onde contestare gli atti con cui l’amministrazione fosse addivenuta ad un’interpretazione restrittiva, con effetti preclusivi, della disciplina di gara.
Ai sensi dell’art. articolo 74, comma 3, del DPR 554/1999, ai bandi di gara indetti per l'affidamento di appalti di lavori che prevedano come categoria prevalente la categoria specializzata OS6 (Finiture di opere generali in materiali lignei, plastici, metallici e vetrosi ), possono partecipare, oltre alle imprese qualificate nella categoria di opera specializzata prevalente, anche le imprese qualificate nella categoria di opera generale OG1, trattandosi di categorie specializzate sono a qualificazione non obbligatoria e, pertanto, eseguibili dall'aggiudicatario ancorché privo delle relative qualificazioni mentre solo al fine di evitare contestazioni è necessario prevedere tale possibilità nel bando.
BANDO DI GARA - INDIVIDUAZIONE DELLE CATEGORIE AI FINI DELLA QUALIFICAZIONE DEI CONCORRENTI
L’Autorita' ha piu' volte evidenziato che la corretta individuazione delle categorie generali o speciali di cui si compone l’appalto rientra nelle specifiche competenze ed attribuzioni del progettista. Successivamente, la Stazione Appaltante riporta nel bando di gara le categorie di lavori e le relative classifiche individuate dal progettista, alle quali si deve fare esclusivamente riferimento ai fini della partecipazione all’appalto ed alla relativa qualificazione (si vedano i pareri dell’Autorita' n. 197/2008 e n. 74/2008).
L’art. 73, commi 2 e 3, del D.P.R. n. 554/99, dispone che nel bando di gara deve essere indicata la categoria prevalente, nonche' tutte le parti, appartenenti alle categorie generali o specializzate di cui si compone l’opera, con i relativi importi e categorie, nel caso in cui dette parti siano di importo superiore al 10% dell’importo complessivo dell’appalto o di importo superiore a 150.000,00 euro.
PREC 304/08/L
Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie, ex art. 6, comma 7, lettera n) del Decreto Legislativo n. 163/06, presentata dall’impresa B. ... - Lavori di sistemazione ... e aree verdi - Importo a base d’asta euro 222.942,02; S.A.: Comune di ....
PRINCIPIO DI ASSORBENZA IN OG11 - LIMITI E DIVIETI
Il tema in esame risulta controverso nella giurisprudenza amministrativa, la quale - dopo vari avvisi espressi dall’Autorita' di vigilanza sui lavori pubblici ( nel senso della fungibilita' della categoria OG11 ), da ultimo con le determinazioni n. 8 del 7.5.2002 e n. 27 del 16.10.2002 - si è pronunciata in sensi opposti.
Nel senso della non sufficienza dell’iscrizione per la categoria OG 11 anche per lo svolgimento dei lavori di cui alle categorie OS 3, OS 5, OS 28 e OS 30, si sono pronunziate le decisioni di C.d.S., V, 30 ottobre 2002, n. 5976 , e C.d.S., V, 30 ottobre 2003, n. 6760.
In senso contrario, e cioè per l’equivalenza dell’iscrizione in OG 11 anche ai fini delle opere di cui alle suindicate categorie specializzate, si sono pronunciate invece le decisioni di C.d.S., V, 26 maggio 2003, 2857, e di C.d.S., V, 30 ottobre 2003, n. 6765.
A fronte del riscontrato contrasto di giurisprudenza sussistente all’interno della V Sezione, è intervenuta una successiva pronuncia del C.G.A. 9 maggio 2005, n. 334, che si è espressa nel senso che “la dedotta equipollenza appare … estranea al sistema normativo risultante dal combinato disposto degli artt. 13, comma 7, della legge 11 febbraio 1994, n. 104, e degli artt. 72 - 74, comma 2, D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554”. Di conseguenza non puo' seguirsi la tesi del Comune secondo cui sarebbe sufficiente per l’ammissione alla gara l’attestazione SOA per la categoria OG11 e l’iscrizione all’Albo Artigiani, da almeno due anni, per la categoria OS28, nonche' l’abilitazione ai sensi dell’art.1 della legge 46/1990.
Al contrario, ove il bando di gara - come nella specie - richieda la necessaria iscrizione per alcuna di dette categorie specializzate ( OS28 ), l’iscrizione alla Cat. OG 11 non è di per se' sola idonea a consentire la partecipazione alla gara per cui sia richiesta la qualificazione per una o piu' di tali categorie OS.
SUBAPPALTO ED ETEROINTEGRAZIONE NEGOZIALE
La giurisprudenza amministrativa ha negato diritto di cittadinanza, al cd. principio dell’eterointegrazione negoziale (inserzione automatica di clausole stabilite imperativamente dalla legge) sancito dall'art. 1339 c.c., in quanto esso non trova applicazione in tema di bandi (o capitolati speciali) di gara dei contratti d'appalto della Pubblica Amministrazione; ciò perché detta norma postula la conclusione di un accordo tra i paciscenti, laddove questi ultimi non contengono, come tali, alcuna disposizione precettiva in ordine alla misura dei diritti e degli obblighi nascenti dal contratto, che sarà stipulato soltanto all'esito della procedura di gara (Cons. St. Sez. V 10 gennaio 2003 n. 35).
Nel caso di specie, la parte attorea lamenta l’illegittimità dell’operato della Stazione Appaltante, avendo essa riammesso alla selezione le sei ditte precedentemente escluse nonostante queste fossero prive della qualificazione in OG6, richiesta a pena di esclusione non solo dalla lex specialis ma anche dalla normativa di settore. Inoltre, per il contenuto tecnologico della lavorazione e per la sua incidenza sotto il profilo del valore superiore al 15 % sull’importo totale dei lavori in appalto, essa sarebbe sottoposta al divieto di subappalto previsto dal combinato disposto degli artt. 74 d.P.R. n. 554/99 e 13, comma 7, della l.n. 109/94, per cui le ditte riammesse, essendo prive della predetta qualificazione, dovevano necessariamente costituirsi in ATI verticale. Le deduzioni della parte attorea partivano da un ragionamento di fondo che consisteva nel ritenere applicabile il divieto di subappalto anche alle lavorazioni generali aventi contenuto tecnologico, ma tenendo conto del loro importo complessivo invece che dell’importo delle singole lavorazioni che le compongono.
La giurisprudenza amministrativa (C.Stato, VI, n. 4671 del 19 agosto 2003) ha già avuto modo di optare per una considerazione atomistica della categoria generale, che pur si ritiene rientri in linea di principio nell’alveo applicativo del divieto di subappalto, per cui non è necessariamente illegittima una previsione di bando che ammette il subappalto per categorie generali di importo superiore al limite previsto, spettando in primo luogo proprio alla stazione appaltante di rendere operativo o meno il divieto di subappalto, al fine di scegliere se rendere obbligatoria o meno l’ATI verticale.
OPERE GENERALI E SPECIALI E CATEGORIE SCORPORABILI
L’art. 72 del D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554 prevede la distinzione tra opere generali ed opere speciali, ai fini della qualificazione delle imprese nelle gare di appalto e delle prescrizioni dei bandi di gara.
In particolare le opere generali sono caratterizzate da una pluralità di lavorazioni, indispensabili per consegnare l’opera o il lavoro finito in ogni sua parte, mentre le opere specializzate sono quelle lavorazioni che, nell’ambito del processo realizzativi dell’opera, necessitano di una particolare specializzazione o professionalità.
Al comma 4, il ricordato art.72, prevede un elenco di opere specializzate che, se di importo superiore a quelli indicati nell’art. 73, comma 3, del medesimo D.P.R.(importo singolarmente superiore al 10% dell’importo complessivo dell’opera o lavoro ovvero di importo superiore a 150.000 Euro) vengono considerate strutture, impianti ed opere speciali.
L’art. 73, poi, prescrive che nei bandi di gara per l’appalto di opere o lavori pubblici sia richiesta la qualificazione nella sola categoria di opere generali che rappresenta la categoria prevalente e che identifica la categoria dei lavori da appaltare e che nei bandi nei quali assume carattere prevalente una lavorazione specializzata, la gara è esperita con espressa richiesta della qualificazione nella relativa categoria specializzata.
Il secondo comma prevede inoltre che il bando di gara indichi l’importo complessivo dell’opera o del lavoro oggetto dell’appalto, la relativa categoria generale o specializzata considerata prevalente nonché tutte le parti appartenenti alle categorie generali o specializzate di cui si compone l’opera o il lavoro con i relativi importi o categorie che, a scelta del concorrente, sono subappaltabili o affidabili a cottimo, oppure scorporabili.
Mentre il terzo comma dell’art.73 del citato DPR n.554.99 stabilisce che “ le parti costituenti l’opera o il lavoro di cui al comma 2 sono quelle di importo singolarmente superiore al dieci per cento dell’importo complessivo dell’opera o lavoro, ovvero di importo superiore a 150.000 Euro”.
L'art. 74 D.P.R. 554.99 cit. stabilisce inoltre, al comma 1, che le imprese aggiudicatarie, in possesso della qualificazione nella categoria opere generali ovvero nella categoria di opere specializzate indicate nel bando di gara come categoria prevalente possano, fatto salvo quanto previsto al comma 2, eseguire direttamente tutte le lavorazioni di cui si compone l'opera o il lavoro, anche se non sono in possesso delle relative qualificazioni (oppure subappaltare dette lavorazioni specializzate esclusivamente ad imprese in possesso delle relative qualificazioni).
Prescrive, tuttavia, il comma 2 che le lavorazioni relative ad opere generali ed a strutture, impianti ed opere speciali di cui all'art. 72, comma 4, indicate nel bando di gara, non possono essere eseguite direttamente dalle imprese qualificate per la sola categoria prevalente, se prive delle relative adeguate qualificazioni (ferma restando la subappaltabilità e la scorporabilità delle lavorazioni medesime). L’art.74 comma 2 va quindi interpretato nel senso che le opere appartenenti a categorie generali o specializzate che costituiscano( per la natura e l’importo) strutture, impianti e opere specializzate ai sensi dell’art.72 comma 4 possano essere eseguite solo da imprese in possesso delle relative qualificazioni.
Analizzando la fattispecie in esame il Collegio ritiene che il meccanismo dell’equipollenza per cui un’impresa in possesso della qualificazione per opere generali può svolgere anche le lavorazioni specializzate ricomprese nella qualificazione generale, opera soltanto al di sotto dei limiti di cui all’art. 73 comma 3 del D.P.R. n. 554/1999, ipotesi in cui le lavorazioni specializzate assumono una valenza meramente accessoria rispetto alle opere generali. Viceversa, laddove le opere specializzate si qualificano in termini di opere speciali (superano i limiti di importo di cui al menzionato art. 73 D.P.R. n. 554/1999) tale equipollenza non può operare poiché l’opera ha una propria rilevanza e necessita una specifica qualificazione.
QUALIFICAZIONE DELLE IMPRESE IN GENERE
L'art. 95 del D.P.R. 554 del 1999, in attuazione della legge 109 del 1994 n. 109, prevede che l'impresa singola può partecipare alla gara nel caso in cui sia alternativamente in possesso o dei requisiti economico - finanziari e tecnico - organizzativi relativi alla categoria prevalente per l'impianto totale dei lavori oppure sia in possesso dei requisiti relativi alla categoria prevalente e alle categorie scorporabili per i singoli importi. Poi, l'art. 74 dello stesso D.P.R. stabilisce inoltre, al comma 1, che le imprese aggiudicatarie, che siano in possesso della qualificazione nella categoria opere generali ovvero nella categoria di opere specializzate indicate nel bando di gara come categoria prevalente possano, con il limite di quanto previsto al comma 2, eseguire direttamente tutte le lavorazioni di cui si compone l'opera o il lavoro, anche se non sono in possesso delle relative qualificazioni.
Prescrive infine il citato comma 2 che le lavorazioni relative ad opere generali ed a strutture, impianti ed opere speciali di cui all'art. 72, comma 4, indicate nel bando di gara, non possono essere eseguite direttamente dalle imprese qualificate per la sola categoria prevalente, se prive delle relative adeguate qualificazioni, salvo il ricorso al subappalto o allo scorporo delle lavorazioni medesime.
SUBAPPALTO OPERE GENERALI E SPECIALI
L'art. 74, 2°, D.P.R. n. 554/1999, consente la subappaltabilità (e la scorporabilità) delle Opere Generali e delle Opere Speciali, salvo il divieto di cui all'art. 13, 7°, L. n. 109/1994 (ora art.37, 11°, D. Lgs. n. 163/2006), il quale inibisce il subappalto delle opere (diverse dalle prevalenti ed ove eccedenti il valore del 15% dell'importo totale dei lavori) "... per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti ed opere speciali... ".
Dal disposto normativo in esame è dato desumere che l’individuazione delle opere rientranti nel divieto in parola è di tipo sostanziale e non formale (riferita cioè alle declaratorie ex D.P.R. n. 34/2000, all. A delle OG e delle OS). In particolare la ratio della disposizione in esame è da rinvenire nell’esigenza di evitare che l’aggiudicataria, classificata per le opere prevalenti, funga da schermo per una serie di subappalti concernenti proprio le opere di maggiore complessità tecnologica (indipendentemente dalla loro classificazione come OG o OS da parte di una normativa stratificata ed impropria) con conseguenti difficoltà, sia per la valutazione sostanziale dell’offerta e dell’esecuzione, sia per l’eventuale rivalsa.
In conclusione ai fini dell'applicabilità del divieto di cui all’art. 13 L.n. 109/1994 (ora art.37, 11°, D. Lgs. n. 163/2006), occorre verificare, di volta in volta, con riferimento a ciascun appalto, se le opere classificate come "generali" (OG), siano in concreto di "notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica", indipendentemente dalla relativa declaratoria formale.
Nel caso di specie, pertanto, attesa l’elevata complessità delle opere da realizzare, il Collegio ha ritenuto applicabile il divieto in parola.
ATI VERTICALE
Qualora nell’oggetto dell’appalto o della concessione rientrino, oltre ai lavori prevalenti, opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti ed opere speciali, e qualora una o più di tali opere superi altresì in valore il 15 per cento dell’importo totale dei lavori, esse non possono essere affidate in subappalto e sono eseguite esclusivamente dai soggetti affidatari. In tali casi, i soggetti che non siano in grado di realizzare le predette componenti sono tenuti a costituire, ai sensi del presente articolo, associazioni temporanee di tipo verticale, disciplinate dal regolamento che definisce altresì l’elenco delle opere di cui al presente comma. Dal tenore testuale del comma 7 dell’articolo 13 della legge 109 del 1994, secondo cui il regolamento «definisce altresì l’elenco delle opere di cui al presente comma», si evince che le opere, per l’esecuzione delle quali si deve imporre la costituzione di associazioni d’imprese di tipo verticale se l’affidatario non sia in grado di realizzarle esso stesso, coincidono con le categorie OS del regolamento del 2000; l’istituzione delle quali risponde anche, pertanto, alla funzione di evitare ogni soggettivismo di valutazione. Ne segue che è illegittimo imporre la costituzione di un’associazione d’imprese di tipo verticale, quando le opere siano tutte di categorie OG.
SUBAPPALTO CATEGORIA OS24
Le uniche clausole del bando che devono essere immediatamente impugnate a pena di decadenza sono quelle che disciplinano i requisiti di partecipazione al procedimento di evidenza pubblica, che risultano direttamente lesive per essere legate a qualità soggettive preesistenti alla gara (cioè esattamente e storicamente identificate) e non condizionate dal suo svolgimento, come quella in commento, la quale, qualificando le opere relative alla Categoria OS 24 solo come “scorporabili” e non “scorporabili e subappaltabili”, comportava un’efficacia lesiva soltanto dopo l’espletamento della gara e la sua applicazione da parte della Commissione giudicatrice, ma non impediva la partecipazione al procedimento di evidenza pubblica.
Comunque, l’interpretazione dell’ultimo capoverso delle premesse dell’Allegato A al DPR n. 34/2000, pur prescindendo dalla compatibilità o dall’attuale vigenza di tale norma dopo l’entrata in vigore degli artt. 72, 73 e 74 DPR n. 554/1999, non può spingersi mai fino al punto in cui le opere specializzate, per le quali tale norma prevede la qualificazione obbligatoria, come nella specie le opere di verde ed arredo urbano di cui alla Categoria OS 24, se superiori al 15% dell’importo complessivo dei lavori messi a gara, impongono la costituzione di un’Associazione Temporanea di tipo verticale, attesochè come sopra evidenziato ai sensi dell’art. 2, lett. g, DPR n. 554/1999 “le strutture, gli impianti e le opere speciali previsti dall’art. 13, comma 7, L. n. 109/1994 sono solo quelli elencati dall’art. 72, comma 4, DPR n. 554/1999” e non anche le altre opere di categorie generali o specializzate con qualificazione obbligatoria.
Da ciò discende l’illegittimità e conseguentemente l’annullamento del bando di gara, nella parte in cui considera solo scorporabili e non anche subappaltabili i lavori di verde ed arredo urbano di cui alla Categoria specializzata OS 24.
EQUIPOLLENZA CATEGORIE
Non è condivisibile l’assunto circa l’equipollenza tra la categoria OG 11, posseduta per l’intero importo dei lavori, e le categorie OS 3, OS 28 ed OS 30. Va, infatti, rilevato che le categorie in questione sono a qualificazione obbligatoria e che le stesse sono contemplate dall’art. 72, comma 4, lett. e), del D. P. R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s. m. nell’ambito delle opere speciali, qualora siano di importo superiore a quelli stabiliti dal successivo art. 73, comma 3, del citato D. P. R. n. 554/1999 e s. m. In sostanza le categorie OS 30, OS 3 ed OS 28 assurgono al rango di opere speciali allorquando le relative lavorazioni abbiano, singolarmente considerate, un importo superiore al dieci per cento dell’importo complessivo dell’opera o lavoro, ovvero abbiano un importo superiore a 150. 000 euro. In tal caso trova applicazione la norma di cui all’art. 74, comma 2, del suddetto D. P. R. n. 554/1999 e s. m. che stabilisce: “Le lavorazioni relative a opere generali e a strutture, impianti ed opere speciali di cui all’art. 72, comma 4, indicate nel bando di gara, non possono essere eseguite direttamente dalle imprese qualificate per la sola categoria prevalente, se prive delle relative adeguate qualificazioni. . . ”. Orbene la citata disposizione, che è finalizzata evidentemente a garantire che lavorazioni di elevata specializzazione, allorquando assumano una significativa consistenza nell’ambito dell'economia generale dell’opera, siano svolte esclusivamente da soggetti in possesso delle relative qualificazioni, verrebbe completamente svuotata di ogni portata precettiva se fosse consentito, attraverso il sistema dell’equipollenza, di sopperire alla carenza di qualificazione per le lavorazioni relative alle opere speciali attraverso una qualificazione di carattere generale come la OG 11.
Aderendo all’interpretazione prospettata in questa sede il meccanismo dell’equipollenza non viene eliminato del tutto, potendo operare al di sotto dei richiamati limiti stabiliti dall’art. 73, comma 3, del D. P. R. n. 554/1999, ma viene ricondotto alla sua più autentica ratio, che è quella di consentire all’impresa che dispone della qualificazione per opere generali di svolgere le lavorazioni specializzate ricomprese nella qualificazione generale ove le stesse restino nell’ambito dell’accessorietà rispetto alle opere generali di cui l’impresa possiede la qualificazione. Laddove invece le opere specializzate assurgano al rango di opere speciali, e ciò avviene allorché i relativi importi superino i limiti stabiliti dalla norma citata, l’equipollenza non ha più ragione di operare dal momento che l’opera speciale, pur inserendosi nel contesto di un’opera più generale, nondimeno assume autonoma rilevanza, richiedendo una specifica qualificazione. Ne consegue, conclusivamente, che non si può ritenere fungibile la attestazione richiesta per le categorie SOA OS 3 OS 28 ed OS 30 con altre attestazioni, nemmeno quella SOA OG11.
A proposito dell’opposto orientamento espresso sul punto della equivalenza delle due qualificazioni dall’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici, lo stesso non può assumere rilievo dirimente. Ciò in quanto (come già puntualizzato dalla decisione n. 6760/03 del Consiglio di Stato) la potestà di “vigilanza sul sistema di qualificazione” delle imprese, attribuita all’Autorità dall’art. 4, comma 4, lett. i), della legge 11 febbraio 1994 n. 109 e s. m. non ha contenuto indeterminato, ma deve essere esercitata nelle forme indicate dall’art. 14 del D. P. R. 25 gennaio 2000 n. 34 e s. m. , che rappresenta la fonte regolamentare precipuamente destinata a disciplinare, in applicazione dell’art. 8 della citata legge n. 109/1994, il sistema delle qualificazioni. In altri termini, le determinazioni, che l’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici assume in risposta ai quesiti rivolti dagli operatori del settore circa l’interpretazione della normativa vigente nella materia, costituiscono la manifestazione di opinioni dotate di indiscutibile autorevolezza, in ragione della particolare competenza dell’Organo, che possono anche conseguire un apprezzabile effetto di uniformità e di chiarezza nell’applicazione della legge. Si tratta, tuttavia, di pronunciamenti che non possono risolversi nella funzione di interpretazione autentica, o di integrazione, della normativa, difettando l’Autorità del relativo potere, e, pertanto, non rappresentano neppure un vincolo per le Amministrazioni nello svolgimento delle procedure di selezione di loro competenza.
Pareri tratti da fonti ufficiali
Nel caso di gara mediante procedura aperta ( importo € 277.533,46) con le seguenti categorie:Prevalente OG11 class.I € 169.670,53 (61,135%)- Scorporabile (a qualificazione obbligatoria)OG1 class.I € 107.862,93 (38,865%), si chiede se un'impresa qualificata per la sola categoria prevalente, in alternativa alla costituzione di A.T.I. verticale, può subappaltare interamente i lavori della cat.scorporabile a impresa qualificata e ciò ai sensi dell'art. 74 c.2 del D.P.R. 554/99.
