Art. 73 Condizione per la partecipazione alle gare
ARTICOLO ABROGATO DAL D.P.R. 5 OTTOBRE 2010, N. 2071. Nei bandi di gara per l'appalto di opere o lavori pubblici è richiesta la qualificazione nella sola categoria di opere generali che rappresenta la categoria prevalente, e che identifica la categoria del lavori da appaltare. Nei bandi di gara per l'appalto di opere o lavori nei quali assume carattere prevalente una lavorazione specializzata la gara è esperita con espressa richiesta della qualificazione nella relativa categoria specializzata. Si intende per categoria prevalente quella di importo più elevato fra le categorie costituenti l'intervento.
2. Nel bando di gara è indicato l'importo complessivo dell'opera o del lavoro oggetto dell'appalto, la relativa categoria generale o specializzata considerata prevalente nonchè tutte le parti, appartenenti alle categorie generali o specializzate di cui si compone l'opera o il lavoro con i relativi importi e categorie che, a scelta del concorrente, sono subappaltabili o affidabili a cottimo, oppure scorporabili.
3. Le parti costituenti l'opera o il lavoro di cui al comma 2 sono quelle di importo singolarmente superiore al dieci per cento dell'importo complessivo dell'opera o lavoro ovvero di importo superiore a 150.000 Euro.
Giurisprudenza e Prassi
LIMITE MINIMO AL SUBAPPALTO DETTATO DISCREZIONALMENTE DALLA STAZIONE APPALTANTE
La giurisprudenza ha affermato che il divieto di subappalto per alcune opere (di cui all'art. 74, comma 4, D.P.R. n. 554 del 1999) non implica affatto che le opere diverse da quelle in esso considerate non possano costituire oggetto di un divieto di subappalto imposto dalla stazione appaltante, che intenda garantirsi, il diretto controllo, ai fini dell'aggiudicazione dell'appalto, dei requisiti di carattere soggettivo ed oggettivo dell'impresa chiamata ad eseguire una parte dell'appalto alla quale connette un autonomo ed importante rilievo (Cds Sez. V, sent. n. 3364 del 06-06-2006).
In generale, dunque, la disciplina dell’art 118 va intesa nel senso che pone i limiti entro cui la stazione appaltante puo' ammettere il subappalto, ma in base ai principi generali, anche dell’appalto civilistico, non impedisce alla stazione appaltante di porre ulteriori limiti all’utilizzo del subappalto, limiti sindacabili nel bando di gara secondo i canoni della logicita' e ragionevolezza, come avviene rispetto alla fissazione dei requisiti di partecipazione.
Le condizioni per l'ammissibilita' del subappalto, di cui all'art. 118 del d.lgs. n. 163/2006, non sono, infatti, intese unicamente a tutelare l'interesse dell'amministrazione committente all'immutabilita' dell'affidatario (interesse che in se' considerato sarebbe sostanzialmente omologo a quello privato tutelato dall'art. 1656 c.c.), ma tendono invece a evitare che nella fase esecutiva del contratto si pervenga, attraverso modifiche sostanziali dell'assetto d'interessi scaturito dalla gara pubblica, a vanificare proprio quell'interesse pubblico che ha imposto lo svolgimento di una procedura selettiva e legittimato l'individuazione di una determinata offerta come la piu' idonea a soddisfare le esigenze della collettivita' cui l'appalto è preordinato ( CdS n. 1721 del 24-03-2010).
Una diversa ricostruzione non puo' derivare dalle norme comunitarie che se garantiscono il principio della massima partecipazione, affidano altresi' ampia discrezionalita' alle stazioni appaltanti nella predisposizione dei bandi di gara.
Comunque un divieto specifico non puo' trarsi dall’art 25 della direttiva n° 18 del 2004, che ha previsto che lo Stato membro possa richiedere o che l’Amministrazione aggiudicatrice possa prevedere che siano indicate le parti dell’appalto che si intendano subappaltare.
Non deriva, quindi, dal diritto comunitario alcuna ammissibilita' generalizzata del subappalto, restando sempre la discrezionalita' della stazione appaltante nel limitarla.
Le norme citate dell’art 118 del d.lgs. n° 163 del 2006 e dell’art 73 del d.p.r. n° 554 del 1999 stabiliscono quindi il limite massimo di ammissibilita' dell’appalto, ma non quello minimo che si deve ritenere nella discrezionalita' della stazione appaltante.
Tale interpretazione trova conferma, altresi' nella disciplina dell’autorizzazione al subappalto prevista dall’art 118. Se come afferma il Consiglio di Stato la stazione appaltante mantiene una discrezionalita' nell’autorizzare il subappalto ( sent. n° 1721 del 2010; 1713 del 2010, con le conseguenze che ne derivano anche in materia di giurisdizione) non puo' non averla nel fissare i limiti del subappalto, tenuto conto che si deve comunque far riferimento al principio generale del 1656 del codice civile , per cui il subappalto deve essere autorizzato dal committente.
Nel caso di specie, trattandosi di lavori relativi all’adeguamento degli impianti di illuminazione, la stazione appaltante ragionevolmente poteva chiedere che, per gli impianti di segnaletica luminosa e sicurezza del traffico, che costituiscono, quindi, un elemento essenziale della prestazione, il subappalto non superasse il trenta per cento.
In presenza di determinati presupposti puo' essere consentito alla stazione appaltante di negare il subappalto al fine di garantirsi il diretto controllo dei requisiti di carattere soggettivo ed oggettivo dell’impresa aggiudicataria (Tar Lazio sez III ter n° 11692 del 2008).
In tema di appalti di lavori pubblici, la circostanza che la clausola del bando di gara proibisca il subappalto per le categorie a qualificazione non obbligatoria, non rende per cio' solo detta clausola illegittima. Difatti, in base ad una lettura contestuale della normativa di cui ai d.p.r. 554/99 e 34/2000, nonche' dell’art. 37, D. Lgs. 163/2006, per stabilire se la p.a., nel vietare il subappalto, si è correttamente avvalsa della potesta' interdittiva, occorre guardare, ad eccezione delle opere della categoria prevalente – per le quali il citato art. 37 stabilisce esplicitamente il divieto de quo-, al contenuto e alla complessita' dell’opera ( Tar Lazio sez. II ter n. 4409 del 2007).
CATEGORIE SPECIALIZZATE - QUALIFICAZIONE
Affinche' un’opera o un lavoro possano essere considerati speciali, è necessario, ai sensi dell’articolo 72, comma 4, del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554, che essi siano ricompresi nell’elenco delle opere specializzate, ivi formulato, e che siano di importo superiore a quello indicato dall’articolo 73, comma 3, del predetto D.P.R.: entrambe le predette condizioni devono concorrere ai fini della specialita' di un’opera o di un lavoro.
Deve poi aggiungersi che, poiche' le opere specializzate, secondo quanto espressamente previsto dalla definizione di cui all’articolo 72, comma 3, sono costituite dalle lavorazioni che nell’ambito del processo realizzativi dell’opera necessitano di una particolare specializzazione e professionalita', atteggiandosi quindi come eccezione alle opere generali (opere e lavori indispensabili per consegnare l’opera o il lavoro finito in ogni sua parte), l’elencazione contenuta nel ricordato quarto comma dell’articolo 72 deve considerarsi tassativa, non suscettibile quindi di interpretazione analogica o estensiva, mancando, del resto, qualsiasi indizio nella ricordata disposizione normativa da cui possa emergere il carattere meramente esemplificativo dell’elencazione.
Non puo' pertanto essere condiviso l’assunto della societa' ricorrente in primo grado, fatta propria dai primi giudici, circa la natura di opere speciali dei lavori di fognatura nera e rete idrica di cui al bando di gara predisposto dall’ente appellante, trattandosi di lavorazioni non espressamente menzionate nell’elenco delle opere speciali di cui all’articolo 72, comma 4, del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554, e non potendosi ammettere un giudizio di analogia rispetto alle opere di installazione, gestione e manutenzione ordinaria di impianti idrosanitari.
A conforto di tali rilievi la Sezione non puo' non evidenziare che nell’allegato A al D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34 (Regolamento recante istituzione del sistema di qualificazione per gli esecutori di lavori pubblici, ai sensi dell’articolo 8 della legge 11 febbraio 1994, n. 109) la categoria 0G 6 (Acquedotti, gasdotti, oleodotti, opere di irrigazione e di evacuazione) comprende, precisando espressamente il carattere meramente esemplificativo dell’indicazione, anche le fognature con qualsiasi materiale, il trattamento delle acque reflue prima della loro immissione del ciclo naturale delle stesse, nonche' le opere di captazione delle acque, gli acquedotti, la rete di distribuzione all’utente finale, etc., opere queste del tutto simili o analoghe, al di la' di ogni ragionevole dubbio, a quelle indicate nel bando di gara, cioè fognatura nera e rete idrica.
OPERE GENERALI E SPECIALI E CATEGORIE SCORPORABILI
L’art. 72 del D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554 prevede la distinzione tra opere generali ed opere speciali, ai fini della qualificazione delle imprese nelle gare di appalto e delle prescrizioni dei bandi di gara.
In particolare le opere generali sono caratterizzate da una pluralità di lavorazioni, indispensabili per consegnare l’opera o il lavoro finito in ogni sua parte, mentre le opere specializzate sono quelle lavorazioni che, nell’ambito del processo realizzativi dell’opera, necessitano di una particolare specializzazione o professionalità.
Al comma 4, il ricordato art.72, prevede un elenco di opere specializzate che, se di importo superiore a quelli indicati nell’art. 73, comma 3, del medesimo D.P.R.(importo singolarmente superiore al 10% dell’importo complessivo dell’opera o lavoro ovvero di importo superiore a 150.000 Euro) vengono considerate strutture, impianti ed opere speciali.
L’art. 73, poi, prescrive che nei bandi di gara per l’appalto di opere o lavori pubblici sia richiesta la qualificazione nella sola categoria di opere generali che rappresenta la categoria prevalente e che identifica la categoria dei lavori da appaltare e che nei bandi nei quali assume carattere prevalente una lavorazione specializzata, la gara è esperita con espressa richiesta della qualificazione nella relativa categoria specializzata.
Il secondo comma prevede inoltre che il bando di gara indichi l’importo complessivo dell’opera o del lavoro oggetto dell’appalto, la relativa categoria generale o specializzata considerata prevalente nonché tutte le parti appartenenti alle categorie generali o specializzate di cui si compone l’opera o il lavoro con i relativi importi o categorie che, a scelta del concorrente, sono subappaltabili o affidabili a cottimo, oppure scorporabili.
Mentre il terzo comma dell’art.73 del citato DPR n.554.99 stabilisce che “ le parti costituenti l’opera o il lavoro di cui al comma 2 sono quelle di importo singolarmente superiore al dieci per cento dell’importo complessivo dell’opera o lavoro, ovvero di importo superiore a 150.000 Euro”.
L'art. 74 D.P.R. 554.99 cit. stabilisce inoltre, al comma 1, che le imprese aggiudicatarie, in possesso della qualificazione nella categoria opere generali ovvero nella categoria di opere specializzate indicate nel bando di gara come categoria prevalente possano, fatto salvo quanto previsto al comma 2, eseguire direttamente tutte le lavorazioni di cui si compone l'opera o il lavoro, anche se non sono in possesso delle relative qualificazioni (oppure subappaltare dette lavorazioni specializzate esclusivamente ad imprese in possesso delle relative qualificazioni).
Prescrive, tuttavia, il comma 2 che le lavorazioni relative ad opere generali ed a strutture, impianti ed opere speciali di cui all'art. 72, comma 4, indicate nel bando di gara, non possono essere eseguite direttamente dalle imprese qualificate per la sola categoria prevalente, se prive delle relative adeguate qualificazioni (ferma restando la subappaltabilità e la scorporabilità delle lavorazioni medesime). L’art.74 comma 2 va quindi interpretato nel senso che le opere appartenenti a categorie generali o specializzate che costituiscano( per la natura e l’importo) strutture, impianti e opere specializzate ai sensi dell’art.72 comma 4 possano essere eseguite solo da imprese in possesso delle relative qualificazioni.
Analizzando la fattispecie in esame il Collegio ritiene che il meccanismo dell’equipollenza per cui un’impresa in possesso della qualificazione per opere generali può svolgere anche le lavorazioni specializzate ricomprese nella qualificazione generale, opera soltanto al di sotto dei limiti di cui all’art. 73 comma 3 del D.P.R. n. 554/1999, ipotesi in cui le lavorazioni specializzate assumono una valenza meramente accessoria rispetto alle opere generali. Viceversa, laddove le opere specializzate si qualificano in termini di opere speciali (superano i limiti di importo di cui al menzionato art. 73 D.P.R. n. 554/1999) tale equipollenza non può operare poiché l’opera ha una propria rilevanza e necessita una specifica qualificazione.
CATEGORIE SCORPORABILI
L’articolo 73 del d.p.r. n. 554/99, al comma 3 specifica che le “parti costituenti l’opera o il lavoro di cui al comma 2 sono quelle di importo singolarmente superiore al dieci per cento dell’importo complessivo dell’opera o lavoro ovvero di importo superiore a 150.000 euro”. Tale disposizione secondo il Collegio, fissa due ordini di limitazioni alla possibilità che le imprese qualificate per la categoria generale prevalente ma non qualificate per le categorie speciali svolgano pure parti dell’opera a queste ultime ascrivibili: il primo, che opera in prima battuta e sempre, riguarda la soglia del 10% dell’importo complessivo dell’opera o del lavoro che ciascuna singola parte non deve superare; il secondo limite invece -l’importo di 150.000 euro- opera come limite sussidiario o correttivo del primo allorchè non vi sia superamento della citata soglia del 10% e opera soprattutto in presenza di appalti di elevato importo che presentano “parti” (ascrivibili a opere specializzate) dell’opera di considerevole valore (cfr. Cons. St., IV, 10 aprile 2006 n. 1971).
Nella fattispecie dunque, illegittimamente si è consentito alla ditta controinteressata di esser ammessa, “uti singula”, alla gara, anche per la realizzazione dei lavori di cui alle opere speciali citate pur in assenza delle necessarie qualificazioni, avuto riguardo al fatto che, sia l’importo della OS3 e sia quello della OS18, superavano il limite del 10% dell’importo complessivo dell’appalto.
PROPOSIZIONE RICORSO A SEGUITO DI AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA
È del tutto pacifico oramai in giurisprudenza che la relazione tra aggiudicazione provvisoria ed aggiudicazione definitiva è nel senso che solo la seconda determina una effettiva lesione dell’interesse dell’impresa concorrente non vincitrice, con la conseguenza che, sebbene sia ammissibile l’impugnazione dell’atto preliminare ai fini di anticipare la tutela, il ricorso diventa improcedibile se non è coltivato mediante l’estensione del gravame anche all’atto finale del procedimento.
QUALIFICAZIONE SOA OBBLIGATORIA
La normativa prevista dall’art. 73 DPR 554/99 in questione debba essere interpretata nel senso che la qualificazione per una categoria specialistica può essere richiesta per eseguire lavori di importo superiore al 10% dell’importo complessivo dell’opera, solo, però, se tali lavori siano di importo superiore a € 150.000;
QUALIFICAZIONE PER CATEGORIE SPECIALIZZATE
Ai sensi dell’art. 73, comma 3, del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m. in combinato disposto con il precedente comma 2, le categorie di lavori specializzate si considerano tali ove il loro importo sia superiore al 10% dell’importo complessivo, anche se di importo inferiore a 150.000 euro. A conferma, l’art. 30 del D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34 e s.m. specifica che le categorie di lavori specializzate sono quelle di valore singolarmente superiore al 10% dell’importo del lavoro.
La necessaria qualificazione di categoria specializzata di lavori oggetto dell’appalto (nel caso in esame lavori di smaltimento dell’amianto) determina la necessità del possesso dei requisiti prescritti ex lege (nella specie dal c.d. Decreto Ronchi) per l’esecuzione di essi, anche se non rientranti nella categoria dei lavori prevalenti in base alle previsioni della lettera d’invito. La circostanza che la lettera d’invito non faccia menzione della natura specializzata dei lavori in questione, non determina ex se alcuna conseguenza pratica in ordine ai requisiti che le singole partecipanti devono possedere per lo svolgimento del lavoro, poiché le prescrizioni di qualificazione legislativamente previste sono poste a tutela di interessi di carattere generale (tutela della salute e dell’ambiente) da considerare prevalenti rispetto all’interesse alla più ampia partecipazione alle gare d’appalto.
SUBAPPALTO CATEGORIA OS24
Le uniche clausole del bando che devono essere immediatamente impugnate a pena di decadenza sono quelle che disciplinano i requisiti di partecipazione al procedimento di evidenza pubblica, che risultano direttamente lesive per essere legate a qualità soggettive preesistenti alla gara (cioè esattamente e storicamente identificate) e non condizionate dal suo svolgimento, come quella in commento, la quale, qualificando le opere relative alla Categoria OS 24 solo come “scorporabili” e non “scorporabili e subappaltabili”, comportava un’efficacia lesiva soltanto dopo l’espletamento della gara e la sua applicazione da parte della Commissione giudicatrice, ma non impediva la partecipazione al procedimento di evidenza pubblica.
Comunque, l’interpretazione dell’ultimo capoverso delle premesse dell’Allegato A al DPR n. 34/2000, pur prescindendo dalla compatibilità o dall’attuale vigenza di tale norma dopo l’entrata in vigore degli artt. 72, 73 e 74 DPR n. 554/1999, non può spingersi mai fino al punto in cui le opere specializzate, per le quali tale norma prevede la qualificazione obbligatoria, come nella specie le opere di verde ed arredo urbano di cui alla Categoria OS 24, se superiori al 15% dell’importo complessivo dei lavori messi a gara, impongono la costituzione di un’Associazione Temporanea di tipo verticale, attesochè come sopra evidenziato ai sensi dell’art. 2, lett. g, DPR n. 554/1999 “le strutture, gli impianti e le opere speciali previsti dall’art. 13, comma 7, L. n. 109/1994 sono solo quelli elencati dall’art. 72, comma 4, DPR n. 554/1999” e non anche le altre opere di categorie generali o specializzate con qualificazione obbligatoria.
Da ciò discende l’illegittimità e conseguentemente l’annullamento del bando di gara, nella parte in cui considera solo scorporabili e non anche subappaltabili i lavori di verde ed arredo urbano di cui alla Categoria specializzata OS 24.
EQUIPOLLENZA CATEGORIE
Non è condivisibile l’assunto circa l’equipollenza tra la categoria OG 11, posseduta per l’intero importo dei lavori, e le categorie OS 3, OS 28 ed OS 30. Va, infatti, rilevato che le categorie in questione sono a qualificazione obbligatoria e che le stesse sono contemplate dall’art. 72, comma 4, lett. e), del D. P. R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s. m. nell’ambito delle opere speciali, qualora siano di importo superiore a quelli stabiliti dal successivo art. 73, comma 3, del citato D. P. R. n. 554/1999 e s. m. In sostanza le categorie OS 30, OS 3 ed OS 28 assurgono al rango di opere speciali allorquando le relative lavorazioni abbiano, singolarmente considerate, un importo superiore al dieci per cento dell’importo complessivo dell’opera o lavoro, ovvero abbiano un importo superiore a 150. 000 euro. In tal caso trova applicazione la norma di cui all’art. 74, comma 2, del suddetto D. P. R. n. 554/1999 e s. m. che stabilisce: “Le lavorazioni relative a opere generali e a strutture, impianti ed opere speciali di cui all’art. 72, comma 4, indicate nel bando di gara, non possono essere eseguite direttamente dalle imprese qualificate per la sola categoria prevalente, se prive delle relative adeguate qualificazioni. . . ”. Orbene la citata disposizione, che è finalizzata evidentemente a garantire che lavorazioni di elevata specializzazione, allorquando assumano una significativa consistenza nell’ambito dell'economia generale dell’opera, siano svolte esclusivamente da soggetti in possesso delle relative qualificazioni, verrebbe completamente svuotata di ogni portata precettiva se fosse consentito, attraverso il sistema dell’equipollenza, di sopperire alla carenza di qualificazione per le lavorazioni relative alle opere speciali attraverso una qualificazione di carattere generale come la OG 11.
Aderendo all’interpretazione prospettata in questa sede il meccanismo dell’equipollenza non viene eliminato del tutto, potendo operare al di sotto dei richiamati limiti stabiliti dall’art. 73, comma 3, del D. P. R. n. 554/1999, ma viene ricondotto alla sua più autentica ratio, che è quella di consentire all’impresa che dispone della qualificazione per opere generali di svolgere le lavorazioni specializzate ricomprese nella qualificazione generale ove le stesse restino nell’ambito dell’accessorietà rispetto alle opere generali di cui l’impresa possiede la qualificazione. Laddove invece le opere specializzate assurgano al rango di opere speciali, e ciò avviene allorché i relativi importi superino i limiti stabiliti dalla norma citata, l’equipollenza non ha più ragione di operare dal momento che l’opera speciale, pur inserendosi nel contesto di un’opera più generale, nondimeno assume autonoma rilevanza, richiedendo una specifica qualificazione. Ne consegue, conclusivamente, che non si può ritenere fungibile la attestazione richiesta per le categorie SOA OS 3 OS 28 ed OS 30 con altre attestazioni, nemmeno quella SOA OG11.
A proposito dell’opposto orientamento espresso sul punto della equivalenza delle due qualificazioni dall’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici, lo stesso non può assumere rilievo dirimente. Ciò in quanto (come già puntualizzato dalla decisione n. 6760/03 del Consiglio di Stato) la potestà di “vigilanza sul sistema di qualificazione” delle imprese, attribuita all’Autorità dall’art. 4, comma 4, lett. i), della legge 11 febbraio 1994 n. 109 e s. m. non ha contenuto indeterminato, ma deve essere esercitata nelle forme indicate dall’art. 14 del D. P. R. 25 gennaio 2000 n. 34 e s. m. , che rappresenta la fonte regolamentare precipuamente destinata a disciplinare, in applicazione dell’art. 8 della citata legge n. 109/1994, il sistema delle qualificazioni. In altri termini, le determinazioni, che l’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici assume in risposta ai quesiti rivolti dagli operatori del settore circa l’interpretazione della normativa vigente nella materia, costituiscono la manifestazione di opinioni dotate di indiscutibile autorevolezza, in ragione della particolare competenza dell’Organo, che possono anche conseguire un apprezzabile effetto di uniformità e di chiarezza nell’applicazione della legge. Si tratta, tuttavia, di pronunciamenti che non possono risolversi nella funzione di interpretazione autentica, o di integrazione, della normativa, difettando l’Autorità del relativo potere, e, pertanto, non rappresentano neppure un vincolo per le Amministrazioni nello svolgimento delle procedure di selezione di loro competenza.
Pareri tratti da fonti ufficiali
Si sottopongono i seguenti quesiti: 1)nel caso in cui redigo un bando di gara per un appalto di lavori il cui importo complessivo ammonta ad € 400.000,00 e la categoria prevalente presenta un importo relativo pari a € 180.000,00, la classifica che devo indicare è soltanto la prima (I)? 2)nel caso in cui redigo un bando di gara in cui l’importo complessivo dei lavori è superiore ad € 150.000,00 e ho una categoria prevalente che presenta un importo relativo inferiore ad € 150.000,00, devo necessariamente indicare la classifica pari alla prima (I)? In sostanza si vuole richiedere se un concorrente non in possesso di attestazione SOA, ma in possesso dei requisiti necessari per eseguire i lavori inferiori a € 150.000, possa partecipare alla gara d’appalto.
