Art. 65 Disposizioni generali
ARTICOLO ABROGATO DAL D.P.R. 5 OTTOBRE 2010, N. 2071. I servizi di cui all'articolo 50, sono affidati mediante licitazione privata o pubblico incanto qualora il corrispettivo complessivo stimato, determinato secondo quanto stabilito dall'articolo 62, commi 3, 4 e 5, sia pari o superiore al controvalore in Euro di 200.000 DSP. Per i Ministeri tale valore è fissato nel controvalore di 130.000 DSP.
2. Alle procedure di cui al comma 1 si applicano le norme comunitarie e nazionali di recepimento in materia di appalto pubblico di servizi per quanto riguarda i termini, i bandi, gli avvisi di gara.
3. In fase di prequalifica, la stazione appaltante invia ai candidati che ne fanno richiesta e con onere a loro carico una nota illustrativa contenente i principali elementi caratterizzanti la prestazione da svolgere. In tale fase è fatto divieto di richiedere la presa visione dei luoghi da parte dei candidati.
4. La stazione appaltante può chiedere, nel caso di raggruppamenti temporanei di cui all'articolo 17, comma 1, lettera g)della Legge che i requisiti finanziari e tecnici di cui all'articolo 66, comma 1, lettere a), b) e d) siano posseduti in misura non superiore al 60%
dal capogruppo; la restante percentuale deve essere posseduta cumulativamente dal o dai mandanti, ai quali non possono essere richiesti percentuali di possesso dei requisiti minimi.
Giurisprudenza e Prassi
ERRONEA INDICAZIONE CATEGORIE DI QUALIFICAZIONE
Nel caso di specie (..) la lex di gara, pur conducendo in ragione delle sue clausole ad una (probabilmente indebita) restrizione della platea dei partecipanti, era chiara nel suo disposto, in ragione di quanto meno due concorrenti elementi: 1) nessuna prestazione era esplicitamente indicata quale prevalente; 2) quanto ai raggruppamenti temporanei vi era un esplicito riferimento alla necessaria applicazione dell'art. 65 comma 4 del dpr 554/1999 (pag. 13 del disciplinare…….La stazione appaltante puo' chiedere, nel caso di raggruppamenti temporanei di cui all'art. 17, comma 1, lettera g ) della legge che i requisiti finanziari e tecnici di cui all'art. 66, comma 1, lettere a ), b ) e d ) siano posseduti in misura non superiore al 60% del capogruppo; la restante percentuale deve essere posseduta cumulativamente dal o dai mandanti, ai quali non possono essere richiesti percentuali di possesso dei requisiti minimi). Dunque, le prestazioni oggetto di gara erano state considerate (a torto o a ragione: il giudice non puo' stabilirlo in assenza di specifica e tempestiva impugnazione) dall'amministrazione, come non compatibili con raggruppamenti di carattere verticale, sicchè, per tale tipo di raggruppamenti la lesione si era gia' prodotta al momento della pubblicazione della lex gara, e non gia' a quello della sua vincolata applicazione poi sfociata nell'inevitabile esclusione. (..) Ne' puo' ritenersi ammessa una disapplicazione ufficiosa del disciplinare alla luce della derivazione comunitaria del principio di massima partecipazione, atteso che a) la lex di gara non è fonte del diritto e b) lo strumento della disapplicazione amministrativa è adoperabile solo nell'ambito della giurisdizione esclusiva sempre che sia chiesta la tutela di un diritto soggettivo. Potrebbe al piu' discorrersi, nell'ambito della giurisdizione di legittimita', di disapplicazione della legge processuale nella parte in cui impone l'impugnativa entro termini decadenziali (questa la soluzione fornita dalla Corte di giustizia, 27 febbraio 2003, n. 327) pur dinanzi al posizioni giuridiche comunitariamente protette, ma anche questa ipotesi non puo' che essere esclusa alla luce della chiara ed inequivoca scelta compiuta dall'amministrazione, come tale inidonea a generare qualsivoglia affidamento in una interpretazione, in executivis, favorevole alla partecipazione di raggruppamenti verticali di progettisti.
ATI NEI SERIVIZI: CORRISPONDENZA QUOTE QUALIFICAZIONE, PARTECIPAZIONE E ESECUZIONE
Va ritenuta la necessaria corrispondenza tra quota di qualificazione, quota di partecipazione e quota di esecuzione (anche) negli appalti di servizi . Nel senso, quindi, di richiedere che le quote di partecipazione all'ATI siano indicate gia' in sede di offerta, anche in assenza di una espressa previsione del bando o della lettera d'invito, e che la singola impresa componente dell'ATI abbia la qualifica, ovvero i requisiti di ammissione, in misura corrispondente a tale quota di partecipazione, a garanzia della stazione appaltante e del buon esito del programma contrattuale nella fase di esecuzione.
Dalla mancata osservanza di tale obbligo discende la conseguenza che l'offerta contrattuale, che provenga da un'associazione di piu' imprese in te'rmini che non assicurino la predetta, effettiva, corrispondenza, è inammissibile, perche' comporta l'esecuzione della prestazione da parte di un'impresa priva (almeno in parte) di qualificazione in una misura simmetrica alla quota di prestazione ad essa devoluta dall'accordo associativo ovvero dall'impegno delle parti a concludere l'accordo stesso.
ATI TRA PROGETTISTI - SPENDITA DEI REQUISITI IN MISURA DEROGATORIA RISPETTO A QUELLA NORMATIVAMENTE PREVISTA - EFFETTI
Analogamente a quanto previsto dall’art. 65, comma 4, del D.P.R. n. 554/99, in tema di affidamento di servizi di architettura ed ingegneria, la previsione del bando secondo la quale nel caso di raggruppamento temporaneo di cui all'art. 17 comma 1 lett. g), l. 11 febbraio 1994 n. 109, i requisiti di cui all'art. 66 comma 1, lett. a), b), d), d.P.R. n. 554 del 1999, devono essere posseduti dal capogruppo in misura non superiore al 60%, risponde ad una legittima ratio, individuabile nell'esigenza di consentire la partecipazione a gare anche a soggetti che, pur non possedendo, singolarmente, i requisiti necessari, possono partecipare alle stesse unendosi a un soggetto piu' forte (Crf. TAR Veneto, Sez. I, 6 dicembre 2005 n. 1010).
Stante la predetta ratio della norma invocata dall’esponente, le distinte e successive previsioni del bando sono orientate diversamente poiche' consentono il possesso dei requisiti specifici in capo alla capogruppo nella misura non inferiore al 60%; caso limite, anche il possesso del 100%.
Cio' consente di ritenere che gli stessi requisiti di ammissione previsti dal bando e dal disciplinare di gara, sia pure in conflitto con la lettera della norma invocata, una volta previsti finiscono per condizionare la partecipazione dei soggetti associati. Pertanto, una loro modifica comporta nel concreto una diversa percentuale di partecipazione dei soggetti interessati.
E questo puo' essere consentito solo previa riapertura dei termini per la presentazione delle offerte.
Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentate dalla Societa' A S.n.c. – Gara per l’affidamento dei servizi di ingegneria e architettura inerenti la progettazione preliminare, definitiva ed esecutiva, i rilievi plano-altimetrici, il coordinamento della sicurezza in fase di progettazione ed esecuzione del D.L.vo 81/08, le relazioni ed indagini geologiche, la direzione dei lavori, la misura e contabilita', l’assistenza al collaudo e la liquidazione nell’ambito dei lavori denominati “Lame: protezione idraulica abitato intervento per la realizzazione di un sistema di protezione idrulica dell’abitato zona Nord-Ovest” - Importo a base d’asta € 269.622,00 - S.A.: B (BA).
PARTECIPAZIONE DI RTP - REQUISITI DI QUALIFICAZIONE - MANDANTI
Da una lettura coordinata degli articoli 65, comma 4 del D.P.R. 554/99 e 37 comma 13 del Codice dei Contratti, deve evincersi il principio per cui, nel caso di raggruppamenti temporanei tra progettisti finalizzati all’espletamento di servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria anche integrata, la stazione appaltante puo' richiedere, in capo a ciascuno dei detti raggruppamenti, il concorso dei seguenti requisiti: a) che il mandatario sia in possesso dei requisiti finanziari e tecnici in misura non superiore al 60%; b) che la restante parte sia posseduta cumulativamente dalla parte mandante; c) che i singoli mandanti siano in possesso di una quota di requisiti commisurata alla quota individuale di partecipazione al raggruppamento e alla corrispondente quota di esecuzione dei lavori o del servizio. La stazione appaltante non puo' invece richiedere che i singoli mandanti siano in possesso di una percentuale minima predeterminata di requisiti di qualificazione superiore a quella di volta in volta commisurata al segmento di attivita' di rispettiva competenza.
SETTORI ESCLUSI - ATI E AVVALIMENTO
La disciplina dettata dal legislatore per i raggruppamenti di imprese nei settori esclusi prevale sulla previsione contenuta nel regolamento sui lavori pubblici del 1999, non soltanto in base al tradizionale rapporto di gerarchia tra le fonti, che induce a far prevalere la norma di legge rispetto alla norma regolamentare difforme.
Soccorre in tal caso piuttosto il criterio della specialita', del quale ha ripetutamente fatto uso la giurisprudenza amministrativa allorquando è stata chiamata a risolvere le discrasie derivanti dall’introduzione della normativa sui settori esclusi del 1995, nella materia che lo stesso legislatore aveva organicamente disciplinato con la “legge quadro” n. 109 del 1994 sui lavori pubblici e con il regolamento n. 554 del 1999, giustificando le deviazioni dalle regole generali valide per gli appalti ordinari di rilevanza comunitaria con le peculiarita' tecniche proprie dei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e delle telecomunicazioni (sulla prevalenza del d. lgs. 17 marzo 1995 n. 158, in tema di requisiti di partecipazione nell’ambito dei settori esclusi, si veda per tutte Cons. Stato, sez. VI, 11 maggio 2000 n. 2682; TAR Campania, Napoli, sez. I, 30 gennaio 2004 n. 1140).
Si puo' percio' giudicare legittima la scelta della stazione appaltante di introdurre nella lex specialis una clausola maggiormente restrittiva, in ordine al frazionamento dei requisiti di capacita' tecnica dei progettisti riuniti in a.t.i., conformemente all’art. 23, comma 12, del d. lgs. 17 marzo 1995 n. 158. Ne viene indiretta conferma da una recente decisione della Quinta Sezione del Consiglio di Stato, nella quale viceversa è stata ritenuta corretta l’ammissione alla gara di un raggruppamento di professionisti composto da mandanti singolarmente privi della percentuale minima del requisito di capacita', poiche' in quel caso il bando di gara (rimasto inoppugnato) aveva espressamente optato per il regime meno restrittivo introdotto dall’art. 65, comma 4, del d.p.r. 21 dicembre 1999 n. 554 (Cons. Stato, sez. V, 6 luglio 2007 n. 3840).
In altri termini, le divergenti indicazioni rinvenibili nel d. lgs. 17 marzo 1995 n. 158 e nel regolamento sui lavori pubblici del 1999 possono essere armonizzate tra loro riconoscendo quantomeno all’Amministrazione aggiudicatrice un margine di discrezionalita', in sede di redazione del bando di gara, circa la necessita' o meno che ciascun progettista mandante possegga individualmente il 20% del requisito di capacita' tecnica richiesto. L’Amministrazione puo' consentire la partecipazione di raggruppamenti al cui interno siano presenti progettisti di piccole dimensioni, ma non è a tanto obbligata e, in difetto di apposita previsione del bando o della lettera d’invito, prevale la norma di legge regolante l’assunzione in a.t.i. degli appalti nei settori speciali. Per quanto concerne la questione del rapporto tra avvalimento ed associazioni temporanee di imprese, l’infondatezza della censura discende con evidenza dal fatto che la ricorrente, in sede di qualificazione, non si era curata di chiedere e tantomeno di provare la possibilita' di beneficiare dei requisiti di altra impresa ausiliaria, secondo le regole invalse (a quel tempo) in giurisprudenza in tema di avvalimento. L’onere di provare il collegamento con altro soggetto incombeva sulla ricorrente, ne' poteva esigersi che la stazione appaltante si adoperasse per richiedere integrazioni documentali ai concorrenti privi dei requisiti di partecipazione, in assenza del benche' minimo principio di allegazione da parte di questi. L’avvalimento è istituto procedimentale utilizzabile ad iniziativa delle imprese offerenti nel corso della gara, non gia' rimedio impugnatorio.
AFFIDAMENTO INCARICHI DI PROGETTAZIONE
Per stabilire la normativa applicabile all’affidamento di incarichi di progettazione è necessario tenere in considerazione se gli stessi siano o meno riferiti sempre ad un medesimo intervento. In tale circostanza l’importo presunto della prestazione deve essere calcolato cumulativamente, ossia sommando gli importi di tutti i servizi oggetto di ciascun appalto, e devono essere applicate le procedure previste per l’importo totale dei servizi da affidare (art. 62, comma 10, D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m. e determinazione Autorità di vigilanza sui lavori pubblici n. 8 del 1999, richiamata anche dalla determinazione n. 2/2002).
Di contro, l’artificioso frazionamento degli incarichi in più lotti ed il conseguente loro affidamento a trattativa privata comporta l’elusione delle procedure concorsuali, non solo sotto il profilo delle forme di pubblicità richieste dal valore della prestazione, ma anche in rapporto alle procedure di scelta del contraente, che nel caso di specie sarebbero dovute essere la licitazione privata o il pubblico incanto (artt. 65 e ss. del citato D.P.R. n. 554/99).
Peraltro, non ottemperare alle suddette prescrizioni comporterebbe anche una manifesta violazione della normativa comunitaria, che dispone esplicitamente: “..nessun insieme di servizi da appaltare può essere frazionato allo scopo di sottrarlo alla sua applicazione..” e, con riferimento agli incarichi di progettazione, stabilisce che “in caso di ripartizione del servizio in più lotti ai fini della determinazione degli onorari si deve tener conto della somma del valore dei singoli lotti” (cfr. Direttiva 92/50/CEE, recepita con D.Lgs. n. 157/95 e determinazione dell’Autorità n. 8/99 citata).
Pareri tratti da fonti ufficiali
La stazione appaltante ha deciso nel bando di gara di avvalersi della facoltà prevista dall'art. 65, ultimo comma, del DPR 554/99, stabilendo che la capogruppo debba possedere i requisiti di cui all'art. 66 comma 1 lett. a), b) e d) nella misura del 40%. Si chiede se è corretta, come sembra alla scrivente, l'esclusione di un raggruppamento il cui capogruppo non ha dimostrato di possedere il requisito di cui alla lett. b) per ciascuna classe e categoria prevista dal bando nella misura richiesta ma ha solamente dimostrato di possedere il 40% dell'importo totale indipendentemente dalle classi e categorie richieste.
