[A] Sull’ordine di servizio con il quale il direttore lavori sospende i lavori dopo aver accertato che l'Impresa ha contravvenuto alla disposizione di non usufruire di fornitori non autorizzati. [B] Sulla corretta interpretazione dell’art. 109 del D.P.R. n. 554 del 1999 laddove limita il risarcimento dei danni all’appaltatore per ritardata sottoscrizione del contratto. [C] Sulla proroga del termine finale richiesta dall'appaltatore e sugli effetti della sua concessione rispetto ad eventuali pretese di risarcimento danni. [D] Sui maggiori oneri che spettano all’impresa a fronte della necessità di eseguire variazioni ed interruzioni delle tratte autostradali aperte al traffico. [E] Sulla clausola contrattuale che pone a carico dell’impresa i costi della realizzazione delle strade per consentire la prosecuzione del traffico autostradale. [F] Sulla richiesta con la quale il direttore lavori richiede all’impresa di inviare dettagliati rapporti mensili

RITARDO STIPULA CONTRATTO

Legittimamente l’impresa aggiudicataria di una gara può richiedere il risarcimento del danno per responsabilità contrattuale per ingiustificato ritardo della S.A. nella stipula del contratto.

Il Collegio rilevava che la formula usata dall’art. 109 del D.P.R. n. 554/1999 (in caso di recesso l’appaltatore non ha diritto ad alcun compenso o indennizzo, salvo il rimborso delle spese contrattuali) non preclude la riconoscibilità in capo all’aggiudicatario recedente del diritto ad indennizzi ad altro titolo (ulteriori rispetto al mero rimborso delle spese contrattuali), ma svolge soltanto una funzione regolatrice dell’assetto di interessi patrimoniali coinvolti nell’esercizio del diritto di recesso dal contratto o di scioglimento dall’obbligo di stipularlo. Pertanto, una volta esercitata la facoltà di recesso, l’aggiudicatario, ove ne sussistono i presupposti, ha titolo per ottenere, altresì, il ristoro del pregiudizio economico derivatogli dall’aver inutilmente confidato nella regolare conclusione del contratto con la stazione appaltante e, quindi, addebitabile alla medesima a titolo di responsabilità precontrattuale. Premesso che ai sensi del D.P.R. n. 554/1999, art. 109, la stipulazione del contratto di appalto deve avvenire (nel caso di pubblico incanto) entro 60 giorni dall’aggiudicazione, nel caso di specie (a differenza di quanto ritenuto ed argomentato sia nel provvedimento impugnato sia negli scritti difensivi dall’amministrazione resistente) la mancata stipulazione del contratto dal giugno 2004 al 1 febbraio 2006 non solo costituisce un’evidente ipotesi di ritardo ma soprattutto risulta addebitabile alla stazione appaltante.

Nel caso di specie il periodo di circa 12 mesi intercorso tra la data in cui la ricorrente ha trasmesso i P.O.S. e la data in cui la stazione appaltante ha trasmesso alla ricorrente la bozza del contratto da stipulare, configura un ritardo non giustificato nello svolgimento da parte della stazione appaltante degli adempimenti procedurali preliminari alla stipula del contratto con la ricorrente aggiudicataria; pertanto va configurata a carico della S.A. la responsabilità precontrattuale per violazione delle regole di correttezza nei confronti della ricorrente, che aveva confidato nel buon esito della gara da perfezionarsi con la stipulazione del contratto finale.

In conseguenza va riconosciuto alla ricorrente il diritto al ristoro del pregiudizio patito consistente nel c.d. interesse negativo rappresentato sia dalle spese inutilmente sopportate in vista della conclusione del contratto sia dalla perdita di ulteriori occasioni per la stipulazione con altri di contratti parimenti vantaggiosi, restando, invece, escluso il risarcimento per il mancato guadagno dell’utile di impresa che (nella categoria del lucro cessante) rientra nel c.d. interesse positivo corrispondente al pregiudizio cagionato da illecito contrattuale, nonchè le spese generali che, in quanto tali, non risultano strettamente attinenti alla conclusione del contratto.

REVOCA AGGIUDICAZIONE E RECESSO DAL CONTRATTO - GIURISDIZIONE

Il terzo comma dell’art. 109 del DPR 554/1999 recita: “Se la stipula del contratto o la sua approvazione, ove prevista, non avviene nei termini fissati dai commi precedenti, l'impresa può, mediante atto notificato alla stazione appaltante sciogliersi da ogni impegno o recedere dal contratto. In caso di mancata presentazione dell'istanza, all'impresa non spetta alcun indennizzo”.

In altri termini, la richiamata disposizione contempla l’ipotesi che l’impegno a stipulare derivante dall’aggiudicazione non venga rispettato o che dal contratto già stipulato ma non approvato il privato voglia recedere. Si tratta di vicende delle obbligazioni scaturenti dall’aggiudicazione, e, pertanto, non più riconducibili alla fase pubblicistica dell’evidenza pubblica. Il collegio ricorda che, a fronte di un autorevole orientamento che sostiene che anche tali segmenti della complessa vicenda di un appalto pubblico appartengono alla giurisdizione del giudice amministrativo (cfr.: C.S., A.p., n. 6/2005), esistono anche, in giurisprudenza, voci di segno contrario (v. infra).

Con specifico riferimento all’applicazione del ripetuto art. 109 DPR n. 554/1999, va innanzitutto ricordato l’orientamento secondo cui, posto che l’aggiudicatario in via definitiva (a differenza di quello in via provvisoria) può, a fronte dell’inerzia dell’amministrazione per la durata di 60 giorni dall’intervenuta aggiudicazione, pretendere lo scioglimento da ogni impegno, tale posizione non può che qualificarsi di diritto soggettivo, precisamente di diritto potestativo, cui corrisponde una situazione di soggezione dell’amministrazione (C.S., V, n. 7772/2004). Ciò implicherebbe, quindi, la giurisdizione del giudice ordinario anche con riferimento ad una fattispecie – come quella in esame – in cui è intervenuta la revoca dell’aggiudicazione da parte dell’amministrazione, con incameramento della cauzione provvisoria, e ciò in quanto il soggetto contraente pubblico “al fine di revocare l’aggiudicazione, non ha inteso esercitare il potere di autotutela (a fronte del quale il privato non potrebbe che vantare una posizione di interesse legittimo) ma si è limitata a prendere atto della volontà della società di sottrarsi alla stipulazione del contratto (a prescindere dalla sussistenza o meno di tale presupposto) e di conseguenza ha in effetti posto in essere un atto paritetico di decadenza dall’aggiudicazione definitiva per asserita inosservanza da parte della Società dell’obbligo di prestarsi alla stipulazione” (ibidem).

Secondo altra giurisprudenza, nella fase intermedia fra aggiudicazione e stipula del contratto si collocano situazioni di obbligo che tuttavia attengono “pur sempre a momento, sia pure strumentale e servente, antecedente alla nascita del vincolo negoziale e, soprattutto, prodromico rispetto alla fase di esecuzione dei lavori, ovvero a quella fase che, comprensiva di tali adempimenti, concerne ancora l’affidamento dei lavori, e che come tale rientra pleno jure nella giurisdizione amministrativa”, precisandosi altresì che con gli atti di ritiro dell’aggiudicazione l’amministrazione esercita “poteri di autotutela incidenti direttamente e immediatamente sull’aggiudicazione, al cospetto dei quali la società ricorrente vanta posizioni d’interesse legittimo oppositivo e non già di diritto soggettivo” (Tar Bari, I, n. 3395/2005).

Tale ultimo assunto è condiviso dal collegio, che pertanto ritiene la propria giurisdizione con riferimento ai provvedimenti di secondo grado incidenti sulla aggiudicazione che era stata disposta in favore della odierna ricorrente, mentre ritiene che esulino dalla propria sfera di cognizione le questioni attinenti alla fase contrattuale del rapporto, che ricomprende anche il rifiuto di stipulare da parte del privato.

Si ritiene quindi che l'impugnazione del provvedimento di revoca dell'aggiudicazione della gara d’appalto, in quanto tale, rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo, concernendo essa un atto che ancora appartiene alla fase pubblicistica del rapporto, secondo il principio per cui un provvedimento dell'Amministrazione — ritenuto illegittimo dal privato — con il quale viene regolato l'assetto degli interessi coinvolti nell'azione amministrativa deve essere sottoposto al vaglio di legittimità dinanzi al giudice amministrativo; diversamente, le controversie derivanti dal recesso (ai sensi dell'art. 109 D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554) e dal rifiuto del privato aggiudicatario di stipulare — attenendo ad aspetti che rientrano non nella fase dell'evidenza pubblica bensì in quella contrattuale del rapporto, in cui sono coinvolte situazioni di stampo prettamente privatistico (diritto potestativo del privato allo scioglimento da ogni impegno, cui corrisponde una situazione di soggezione dell'Amministrazione) — appartengono alla giurisdizione del giudice ordinario.

RESPONSABILITA' PRECONTRATTUALE DELLA P.A. - GIURISDIZIONE

Il termine quinquennale relativo alla azionabilità della pretesa responsabilità precontrattuale non può che decorrere dal momento in cui si sono “interrotte” le trattative volte alla conclusione del contratto di appalto. Sotto tale profilo, allora, l’eccezione di prescrizione va respinta in relazione alla avvenuta dimostrazione della sussistenza di trattative in corso tra la stessa ricorrente e l’ANAS volte alla possibile conclusione positiva della vicenda.

Nel merito assume rilevanza, nella fattispecie oggetto del presente ricorso, la tematica della responsabilità precontrattuale quale ipotesi connessa alla violazione della regola di correttezza e buona fede nell’ambito delle trattative che preludono alla stipulazione del contratto.

In ordine al profilo della giurisdizione, occorre rilevare come la natura della posizione giuridica soggettiva vantata (diritto soggettivo scaturente dalla violazione della libertà negoziale) non consente una traslazione della giurisdizione dinanzi al giudice ordinario in presenza del disposto dell’art. 6 L. n. 205/2000 che attribuisce alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo “tutte le controversie tra privato e pubblica amministrazione riguardanti la fase anteriore alla stipula dei contratti di lavori, forniture e servizi”.

La giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, quindi, deve ritenersi estesa a tutta la fase dell’affidamento rispetto alla quale devono ritenersi rientrare anche i momenti che precedono – pur successivamente alla aggiudicazione – la stipulazione del contratto in senso proprio.

COMPETENZA GIUDICE AMMINISTRATIVO

Il giudice amministrativo è competente a conoscere in sede di giurisdizione esclusiva di tutte le controversie che investano la fase precedente alla stipulazione del contratto di appalto, riguardino esse la tutela di interessi legittimi o di diritti soggettivi. Inoltre, rientra nella giurisdizione esclusiva di cui all'art. 6 della l. 21 luglio 2000, n. 205, la controversia attinente alla legittimità della revoca dell'aggiudicazione definitiva ed alle conseguenze risarcitorie legate all'adozione dell'indicato provvedimento, osservando che il giudice amministrativo ormai non è chiamato a conoscere esclusivamente delle controversie rivolte alla tutela degli interessi legittimi mediante l'esercizio del potere di annullamento degli atti amministrativi poiché allo stesso "... viene dalla nuova normativa conferita, dopo la caducazione degli atti della fase pubblicistica che hanno costituito in capo all'interessato effetti vantaggiosi (dall'ammissione alla procedura all'aggiudicazione del contratto), la cognizione, secondo il diritto comune, degli affidamenti suscitati nel privato da tali effetti vantaggiosi ormai venuti meno ".

E' legittimo il potere esercitato dall'Amministrazione appaltante nei confronti dell'impresa aggiudicataria di dichiarare la decadenza dall'aggiudicazione, per grave inadempimento nell'affidamento dei lavori, non essendosi presentata alle convocazioni fissate dalla stazione appaltante per la stipula del contratto, facendo decorrere colposamente il termine di 60 giorni previsto dall'art. 109 del DPR 554/99.

ATI E DIRITTO DI RECESSO

Il principio dell’immodificabilità dell’associazione ai fini della partecipazione alla gara, se può trovare un’attenuazione nella fase di prequalificazione, non può in ogni caso superare il limite temporale dettato dalla presentazione dell’offerta quale momento determinante della cristallizzazione soggettiva della compagine associativa partecipante alla gara di appalto (Cons. Stato, 18 aprile 2001, n. 2335).

L’esercizio del diritto di recesso, di cui all’art. 109 del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m., soltanto ad opera di alcune delle imprese facenti parte del gruppo offerente, seppure astrattamente ammissibile, non potrà in ogni caso consentire l’esecuzione dell’appalto ad opera delle altre imprese facenti parte del gruppo, in considerazione dell’espresso divieto di modificazione della compagine soggettiva dell’offerente, di cui all’art. 13, comma 5bis, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m. La disposizione di cui all’art. 94 del D.P.R. n. 554/1999 e s.m. rafforza la considerazione dell’eccezionalità della fattispecie di prosecuzione del rapporto in ipotesi di accertata impossibilità della prestazione ad opera di una delle imprese facenti parte del gruppo.

TERMINE PER STIPULA CONTRATTO

Per gli appalti di competenza di Amministrazioni statali, l’approvazione del contratto deve intervenire entro sessanta giorni dalla data di stipulazione. La finalità della previsione normativa, evidentemente, è quella di evitare che i procedimenti di gara siano indebitamente protratti dalle stazioni appaltanti oltre il termine indicato e deve interpretarsi nel senso di garantire alla impresa aggiudicatrice la facoltà, decorrente dal 60° giorno dalla (comunicazione della) aggiudicazione (definitiva), di sciogliersi dall’impegno assunto qualora la stazione appaltante non addivenga alla stipulazione del contratto. Il principio dell’affidamento che, come esplicazione dei canoni dell’imparzialità e del buon andamento, informa anche il procedimento amministrativo, non consente infatti che la stazione appaltante possa procrastinare indefinitivamente gli adempimenti prescritti dalla legge.

ATI COSTITUENDA E GARANZIA

Deve essere escluso dalla gara il raggruppamento costituendo qualora la fideiussione di cui ora si tratta sia prestata in favore della sola capo gruppo, fatta salva l’ipotesi in cui la garanzia, pur richiesta dalla sola mandataria, sia prestata anche in relazione al fatto delle mandanti.

Questa è l’ipotesi che si è concretizzata nel caso di specie, nel quale il fidejussore (una società d’assicurazione) ha espressamente dichiarato che “la presente polizza è prestata su mandato irrevocabile dalla Capogruppo in nome e per conto della mandante– ai sensi dell’art. 109 D.P.R. 554/99.”

CONTROVERSIE PER MANCATA STIPULA CONTRATTO

La giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo si limita alla fase di evidenza pubblica di scelta del contraente che si conclude con l’aggiudicazione definitiva (ed eventuale approvazione), senza riguardare anche la fase successiva (riguardante per es. il deposito della cauzione definitiva e della polizza assicurativa per danni di esecuzione o di documentazione supplementare da parte dell’aggiudicatario, la verifica del possesso dei requisiti da parte dell’Amministrazione, tra cui anche l’assenza delle cause ostative previste dalla normativa antimafia ai sensi dell’art. 4 D. L. vo 8. 8. 1994 n. 490 e successive modificazioni, l’eventuale recesso dell’aggiudicatario per il mancato rispetto del termine prescritto per la stipulazione, l’eventuale esercizio del potere di autotutela da parte dell’Amministrazione) la quale termina con la stipulazione del contratto (ed eventuale approvazione).

Per le controversie relative a quest’ultima fase concernenti la revoca di un'aggiudicazione definitiva per mancata stipula del contratto d'appalto sussiste la giurisdizione del giudice ordinario.

La controversia inerente la revoca dell’aggiudicazione definitiva (e conseguente incameramento della cauzione provvisoria) per mancata stipulazione del contratto entro il termine di 60 giorni, ai sensi dell’art. 109 del D. P. R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s. m. , sfugge alla giurisdizione amministrativa per essere di competenza del giudice ordinario, in quanto, nella specie, le situazioni soggettive coinvolte (sia dell’aggiudicataria definitiva che dell’Amministrazione provinciale) sono di diritto soggettivo ed è insussistente in materia una giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

TERMINI PER LA STIPULAZIONE DEL CONTRATTO

Ai sensi dell’art. 109 del D.P.R. 21.12.1999 n°554, la stipulazione del contratto di appalto deve aver luogo entro sessanta giorni dalla aggiudicazione nel caso di pubblico incanto, licitazione privata ed appalto-concorso … Se la stipula del contratto o la sua approvazione, ove prevista, non avviene nei termini fissati dai commi precedenti, l'impresa puo', mediante atto notificato alla stazione appaltante, sciogliersi da ogni impegno o recedere dal contratto. Orbene, anche se al suddetto termine va riconosciuta natura non perentoria, nel senso che è, comunque, ammessa la successiva stipulazione del contratto, non puo' essere revocato in dubbio che, decorsi 60 giorni dall’aggiudicazione, senza che l’Amministrazione procedente si attivi per il perfezionamento della fattispecie negoziale, si concretizza una specifica facolta' nella sfera giuridica dell’impresa aggiudicataria, che puo' provocare – con atto unilaterale - lo scioglimento dagli impegni rinvenienti dall’affidamento dei lavori. In sostanza, una volta decorso il termine prescritto per la stipula del contratto senza che l’Amministrazione si sia attivata in tal senso, l’impresa non ha piu' l’obbligo di contrarre ed acquisisce, per converso, una facolta' di recesso, sicchè, ove eserciti tale facolta', non incorre in alcun inadempimento o inosservanza degli impegni derivanti dall’aggiudicazione. Tale disposizione è posta, invero, a presidio dell’interesse della ditta cui sono stati affidati i lavori ad una sicura e sollecita esecuzione dell’appalto aggiudicato. All’esercizio della facolta' di recesso si accompagna, inoltre, il riconoscimento del diritto al rimborso delle spese contrattuali, con espressa esclusione di ogni ulteriore forma di compenso o di indennizzo. L’espressa previsione normativa – compendiata all’ultimo comma dell’art. 109 del d.p.r. 554/1999 – di un compenso ulteriore nel caso di anticipata esecuzione dei lavori consegnati in via d’urgenza conferma la seguente opzione ermeneutica: l’impegno profuso dall’Amministrazione nell’assicurare un rapido inizio dei lavori non la esonera dall’obbligo di promuovere con la dovuta sollecitudine la stipula del contratto. E' in altri termini la situazione di incertezza negoziale conseguente al ritardo nella formalizzazione dell’intesa contrattuale che, di per se stessa, perfeziona la fattispecie genetica della facolta' di recesso.