Art. 75 (R) Decadenza dai benefici
1. Fermo restando quanto previsto dall'articolo 76, qualora dal controllo di cui all’articolo 71 emerga la non veridicità del contenuto della dichiarazione, il dichiarante decade dai benefici eventualmente conseguenti al provvedimento emanato sulla base della dichiarazione non veritiera.1-bis. La dichiarazione mendace comporta, altresì, la revoca degli eventuali benefici già erogati nonché il divieto di accesso a contributi, finanziamenti e agevolazioni per un periodo di 2 anni decorrenti da quando l'amministrazione ha adottato l'atto di decadenza. Restano comunque fermi gli interventi, anche economici, in favore dei minori e per le situazioni familiari e sociali di particolare disagio. (L) introdotto dall’art. 264 del DL 34/2020 in vigore dal 19/5/2020
Giurisprudenza e Prassi
DICHIARAZIONE NON VERITIERA - AUTOMATICA DECADENZA DAI BENEFICI - RIMESSIONE ALLA CORTE COSTITUZIONALE
Per effetto della suddetta esegesi consolidata:
- l’applicazione dell’art. 75 del D.P.R. n. 445/2000 comporta l’automatica decadenza dal beneficio eventualmente già conseguito, non residuando, nell’applicazione della predetta norma, alcun margine di discrezionalità alle PP.AA. che, in sede di controllo (d’ufficio) ex art. 71 del medesimo Testo Unico, si avvedano della (oggettiva) non veridicità delle autodichiarazioni, posto che tale norma prescinde, per la sua applicazione, dalla condizione soggettiva del dichiarante, attestandosi (unicamente) sul dato oggettivo della non veridicità, rispetto al quale risulta, peraltro, del tutto irrilevante il complesso delle giustificazioni addotte dal dichiarante medesimo;
- parimenti, tale disposizione, nel contemplare la decadenza dai benefici conseguenti al provvedimento emanato sulla base delle dichiarazioni non veritiere, impedisce (ovviamente e a fortiori, come nel caso di specie) anche l’emanazione del provvedimento (ampliativo) di accoglimento dell’istanza tendente ad ottenere i benefici dalla P.A..
La predetta norma (art. 75 del D.P.R. n. 445/2000), intesa alla stregua dell’illustrato “diritto vivente”, nel suo meccanico automatismo legale e nella sua assoluta rigidità applicativa (che non conosce eccezioni), sembra al Collegio incostituzionale, per violazione dei principi di ragionevolezza, proporzionalità e uguaglianza sanciti dall’art. 3 della Costituzione.
Il Collegio, in conclusione, ritiene che la questione di legittimità costituzionale, per contrasto con i principi di ragionevolezza, proporzionalità e uguaglianza di cui all’art. 3 della Costituzione, dell’art. 75 del D.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445, sia rilevante e non manifestamente infondata, e debba, conseguentemente, essere rimessa all’esame della Corte Costituzionale, mentre il giudizio in corso deve essere sospeso fino alla decisione della Consulta.
DICHIARAZIONE CARICHI PENDENTI - SENTENZA DI ASSOLUZIONE - NON ESCLUSIONE
La dichiarazione sostitutiva di certificazione resa sui carichi pendenti ai sensi del d.p.r. 445/2000, anche se contraddetta dal certificato acquisito dalla stazione appaltante, si ritiene conforme al vero considerato che l’interessato ha fornito prova della sentenza di assoluzione pubblicata prima della presentazione della dichiarazione stessa e dell’assenza di ulteriori procedimenti penali a suo carico.
OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. 163/2006 presentata da Banca … (omissis) … – Procedura negoziata per l’affidamento a titolo gratuito del servizio di Cassa per il periodo … (omissis) … – Importo a base di gara: euro – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente piu' vantaggiosa - S.A.: … (omissis) …
DICHIARAZIONE SOSTITUTIVA - FALSITÀ OGGETTIVA - AUTONOMA CAUSA DI ESCLUSIONE
La falsità obiettiva dell'autodichiarazione costituisce autonoma causa di esclusione dalla gara sia ex se, sia per la necessaria applicazione dell'art. 75 del d.P.R. 445/00 (richiamato dalla lex specialis) in tema di autocertificazione. Tale norma, infatti, prevede che qualora emerga la non veridicità del contenuto della dichiarazione, il dichiarante decade dai benefici eventualmente conseguenti dal provvedimento emanato sulla base della dichiarazione non veritiera, cioè, nella specie, dall'ammissione alla gara (T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. III, n. 190 del 28 novembre 2013; Consiglio di Stato, Sez. V, 11 novembre 2011, n. 5973; Consiglio Stato, Sez. VI, 17 settembre 2009, n. 5548; T.A.R. Sicilia Catania, Sez. IV, 8 febbraio 2007, n. 235).
Peraltro l'art. 75 d.P.R. 445/2000 non lascia alcun margine di discrezionalità alle p.a. che si avvedano della non veridicità delle dichiarazioni, visto che tale norma prescinde, per la sua applicazione, dalla condizione soggettiva del dichiarante, attestandosi sul dato oggettivo della non veridicità, rispetto al quale sono irrilevanti il complesso delle giustificazioni addotte dal dichiarante (T.A.R. Abruzzo, L'Aquila, sez. I, 6 dicembre 2012 n. 830, Consiglio di Stato, sez. V, 27 aprile 2012 n. 2447).
PRESENTAZIONI DICHIARAZIONI NON VERITIERE
Nelle procedure ad evidenza pubblica, la dichiarazione non veritiera costituisce un'autonoma fattispecie di esclusione, che trova la sua giustificazione nell'art. 75, d.P.R. 28 dicembre 2000 n. 445 in tema di autocertificazione, il quale prevede la decadenza dai benefici eventualmente conseguenti al provvedimento emanato sulla base della dichiarazione non veritiera , ovverosia dall'ammissione alla gara (ex plurimis T.A.R. Palermo Sicilia sez. III 17 luglio 2012 n. 1563).
A nulla rileva l’eventuale sospensione condizionale della pena, o la concessione dell’indulto, in quanto cio' che rileva è la falsa attestazione che ha comportato l’esclusione dalla gara. Ragioni di logica inducono a concludere che la tesi del cd. falso innocuo non puo' trovare applicazione nelle procedure di evidenza pubblica atteso che il falso è innocuo quando non incide neppure minimamente sugli interessi tutelati, mentre nelle procedure di evidenza pubblica la completezza delle dichiarazioni gia' di per se' costituisce un valore da perseguire perche' consente, anche in coerenza con il principio di buon andamento dell'amministrazione e di proporzionalita', la celere decisione in ordine all'ammissione dell'operatore economico alla gara: pertanto, una dichiarazione inaffidabile, perche' falsa o incompleta, è gia' di per se' stessa lesiva degli interessi considerati dalla norma, a prescindere dal fatto che l'impresa meriti o non di partecipare alla procedura competitiva.
CONSEGUENZE DICHIARAZIONE NON VERITIERA
L’art. 75 del d.p.r. 445 del 2000 stabilisce che “qualora dal controllo…emerga la non veridicita' del contenuto della dichiarazione…il dichiarante decade dai benefici eventualmente conseguenti al provvedimento emanato sulla base della dichiarazione non veritiera”.
La norma, (..), si inserisce in un contesto in cui alla dichiarazione sullo status o sul possesso di determinati requisiti è attribuita funzione probatoria, da cui il dovere del dichiarante di affermare il vero.
Ne consegue che la dichiarazione “non veritiera” al di la' dei profili penali, ove ricorrano i presupposti del reato di falso, nell’ambito della disciplina dettata dalla l. n. 445 del 2000, preclude al dichiarante il raggiungimento dello scopo cui era indirizzata la dichiarazione o comporta la decadenza dall’utilitas conseguita per effetto del mendacio.
In tale contesto normativo, in cui la “dichiarazione falsa o non veritiera” opera come fatto, perde rilevanza l’elemento soggettivo ovvero il dolo o la colpa del dichiarante.
In conseguenza non possono trovare ingresso le doglianze della societa' ricorrente in ordine alla propria estraneita' alla fattispecie della “dichiarazione non veritiera” per essersi limitata ad indicare il proprio legale rappresentante quale soggetto in possesso dei requisiti personali e professionali che lo stesso aveva autocertificato ex d.p.r. n. 445 del 2000, inducendola in errore.
Infatti, quest’ultima circostanza, senz’altro rilevante in sede penale, in quanto ostativa alla configurazione del falso ideologico, attesa la mancanza dell’elemento soggettivo, ovvero della volonta' cosciente e non coartata di compiere il fatto e della consapevolezza di agire contro il dovere giuridico di dichiarare il vero, non assume rilievo nell’ambito della l. n. 445 del 2000, in cui il mendacio rileva quale inidoneita' della dichiarazione allo scopo cui è diretto.
Ne consegue che al di la' della catalogazione dell’art. 75, se o meno norma sanzionatoria, la comminatoria di decadenza è la naturale conseguenza dell’inidoneita' della dichiarazione non veritiera a raggiungere l’effetto cui era preordinata.
DICHIARAZIONE NON VERITIERA - EFFETTI
La giurisprudenza amministrativa ha piu' volte rilevato che, in base all’art. 75 del d.P.R. n. 445 del 2000, la non veridicita' della dichiarazione sostitutiva presentata comporta la decadenza dai benefici eventualmente conseguiti, non lasciando tale disposizione alcun margine di discrezionalita' alle Amministrazioni che si avvedano della non veridicita' delle dichiarazioni.
Inoltre, l’art. 75, comma 1, del d.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445 prescinde, per la sua applicazione, dalla condizione soggettiva del dichiarante, attestandosi sul dato oggettivo della non veridicita', rispetto al quale sono irrilevanti il complesso delle giustificazioni addotte dal dichiarante.
In altre parole, la disposizione in esame non richiede alcuna valutazione circa il dolo o la grave colpa del dichiarante, poiche', se cosi' fosse, verrebbe meno la ratio della disciplina che è volta a semplificare l’azione amministrativa, facendo leva sul principio di autoresponsabilita' del dichiarante: il corollario che deve trarsi da tale constatazione è che la non veridicita' di quanto autodichiarato rileva sotto un profilo oggettivo e conduce alla decadenza dei benefici ottenuti con l’autodichiarazione non veritiera, indipendentemente da ogni indagine dell’Amministrazione sull’elemento soggettivo del dichiarante, perche' non vi sono particolari risvolti sanzionatori in giuoco, ma solo le necessita' di spedita esecuzione della legge sottese al sistema della semplificazione.
L’accertamento dell’elemento soggettivo, peraltro, puo' essere rilevante sotto altri profili, ad es. per verificare la sussistenza di un eventuale reato di truffa (art. 640 del c.p.), ma non per applicare le conseguenze decadenziali legate alla non veridicita' obiettiva della dichiarazione.
DICHIARAZIONE DI REGOLARITÀ NON VERITIERA - ESCLUSIONE FORMALE - OBBLIGO SEGNALAZIONE AVCP
Per giurisprudenza anche di questa Sezione, è onere del soggetto che concorre all’aggiudicazione di appalto pubblico indicare in sede di domanda di partecipazione tutti gli elementi necessari alla stazione appaltante per la verifica - di sua esclusiva competenza - del possesso dei requisiti generali, non essendo consentite reticenze al riguardo (ex multis T.A.R. Emilia-Romagna Parma, sez. I, 24 novembre 2010; n. 502; T.A.R. Puglia Bari, sez I, 8 giugno 2011, n. 845; Consiglio di Stato, sez III, 4 gennaio 2012 n. 8).
Infatti, indipendentemente dal requisito della gravita' della violazione, la ricorrente doveva essere innanzitutto esclusa - come effettivamente lo è stata - per la non veridicita' della dichiarazione prodotta di “essere in regola con i doveri contributivi” sussistendo alla data di presentazione dell’offerta una obiettiva situazione di irregolarita' previdenziale, definitivamente accertata.
Posto che la correntezza contributiva rileva non solo quale requisito per ottenere l’aggiudicazione bensi' per la stessa fase di ammissione (ex plurimis T.A.R. Campania Napoli, sez. VIII, 11 dicembre 2009, n. 8693; T.A.R. Puglia Bari, sez III, 15 aprile 2010, n. 1388) e deve pertanto sussistere sin dal momento della scadenza del termine per la presentazione delle offerte, costituisce autonoma causa di esclusione, indipendentemente dal requisito della gravita' della violazione, la presentazione di dichiarazioni non veritiere, sussistendo alla data di presentazione dell’offerta una obiettiva situazione di irregolarita' fiscale, definitivamente accertata.
Infatti, allorche' il bando, come nella fattispecie, sia preciso e non si limiti a chiedere una generica dichiarazione di insussistenza delle cause di esclusione di cui all'art. 38 Codice contratti pubblici, ma specifichi che vanno dichiarate tutte le condanne penali o tutte le violazioni contributive, la causa di esclusione non è solo quella, sostanziale, dell'essere stata commessa una grave violazione, ma anche quella, formale, di aver omesso una dichiarazione prescritta dal bando (Consiglio Stato, sez. VI, 21 dicembre 2010, n. 9324; T.A.R. Emilia-Romagna Parma, sez. I, 24 novembre 2010, n. 502; T.A.R. Friuli Venezia Giulia Trieste, sez. I, 3 maggio 2010, n. 300; T.A.R. Campania Napoli, sez. I, 3 dicembre 2009, n. 8333).
Tale previsione puntuale della lex specialis risponde al rilevante interesse della stazione appaltante di riservarsi comunque ogni valutazione in merito alla gravita' o meno dell'illecito, dovendo il concorrente limitarsi ad indicare quanto richiesto, pena la conseguente infedelta', reticenza o inaffidabilita' della domanda di partecipazione.
D’altronde, lo stesso art. 75 D.P.R. n. 445 del 2000 in tema di autocertificazione, indipendentemente dal richiamo operato nella lex specialis, quale norma etero-integrativa (T.A.R. Sicilia Catania 21 luglio 2009, n. 1350), prevede che "qualora dal controllo ... emerga la non veridicita' del contenuto della dichiarazione, il dichiarante decade dai benefici eventualmente conseguenti al provvedimento emanato sulla base della dichiarazione non veritiera", cioè, nella specie, dall'ammissione alla gara. (T.A.R. Friuli Venezia Giulia Trieste, sez. I, 3 maggio 2010, n. 300).
Conclusivamente, la falsita' della dichiarazione di regolarita' contributiva costituisce di per se' motivo di esclusione da una gara d'appalto e la mancanza del requisito della regolarita' contributiva non puo' essere sanata dall'eventuale adempimento tardivo dell'obbligazione contributiva" (T.A.R. Valle d'Aosta, sez. I, 10 marzo 2010, n. 21; T.A.R Puglia Bari, sez. I, 29 settembre 2008, n. 2249; T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 14 agosto 2008, n. 7842; T.A.R. Sicilia Catania, sez. IV, 8 febbraio 2007, n. 235).
AUTODICHIARAZIONE NON VERITIERA RELATIVA AI PRECEDENTI PENALI DELL'IMPRESA
Il Collegio giudica legittima l'esclusione dalla gara dell'impresa originariamente aggiudicataria motivata dal fatto che - in sede di controllo successivo dei requisiti - l'autodichiarazione relativa ai precedenti penali dell'impresa stessa sia risultata non veritiera.
Al riguardo è rilevante che l'autodichiarazione sia prescritta dal comma 2 dell'articolo 38 del Codice degli appalti con le conseguenze previste dall'articolo 75 del D.P.R. n. 445/2000, che prevede, in caso di falsita' dell'autocertificazione, la perdita dei benefici cui l'autodichiarazione è finalizzata. Pertanto, nel caso di specie, l'esclusione deriva direttamente da cause previste da disposizioni di legge come richiesto dalla puntuale applicazione delle nuove disposizioni di recente introdotte dall'articolo 46, comma 1 bis, del Codice dei contratti, che vieta che bandi e lettere di gara prevedano ulteriori cause di esclusione non previste dalla legge.
La giurisprudenza del Consiglio di Stato ha piu' volte avuto occasione di giudicare causa rilevante ai fini della esclusione dalla gara le autodichiarazioni non veritiere in ordine alle condanne penali, a prescindere dalla gravita' dei reati, in considerazione del fatto che la verifica circa la loro gravita' e rilevanza ai fini delle valutazioni relative alla moralita' professionale spetta alla stazione appaltante (CdS n. 5674/2011, n. 2257/2011, n. 2334/2011, n. 1800/2011, n. 1909/2010, n. 1513/2010).
DICHIARAZIONE NON VERITIERA - DECADENZA DALL'AMMISSIONE IN GARA
Secondo un condiviso indirizzo giurisprudenziale, deve ritenersi di per se' coerente con la ratio e la lettera del citato art. 38 del codice dei contratti pubblici che la presentazione di una dichiarazione non veritiera e reticente legittimi un giudizio di inaffidabilita' ex se, giustificante l’esclusione dalla procedura di valutazione comparativa concorrenziale (in termini Cons. Stato, Sez. VI, 11 agosto 2009, n. 4928). Va considerato comunque che l’art. 75 del d.P.R. n. 445 del 2000, in tema di autocertificazione, dispone che, ferma restando la responsabilita' penale, qualora dal controllo «emerga la non veridicita' del contenuto della dichiarazione, il dichiarante decade dai benefici eventualmente conseguenti al provvedimento emanato sulla base della dichiarazione non veritiera». Il beneficio (da cui si decade) conseguente alla dichiarazione non veritiera è, chiaramente, nel caso di specie, l’ammissione alla gara (in termini T.A.R. Friuli Venezia Giulia, 3 maggio 2010, n. 300; T.A.R. Sardegna, Sez. I, 27 ottobre 2008, n. 1847).
Giova aggiungere che l’art. 75 del d.P.R. n. 445 del 2000 non lascia alcun margine di discrezionalita' all’Amministrazione che si avveda della non veridicita' delle dichiarazioni (T.A.R. Lombardia, Sez. II, 26 aprile 2006, n. 1054; Sez. I, 7 febbraio 2008, n. 299).
La verifica di cui all’art. 48 del d.lgs. n. 163 del 2006 ha ad oggetto i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi, e non si estende anche ai requisiti di carattere generale (cosi' T.A.R. Valle d’Aosta, 10 marzo 2010, n. 21; T.A.R. Piemonte, Sez. I, 21 dicembre 2009, n. 3699).
DICHIARAZIONI MENDACI - CONSEGUENZE
Laddove la dichiarazione dovesse risultare mendace, si applicherebbe in ogni caso la normativa penale di cui all’art. 76 del DPR n. 445/2000 e del codice penale, seppur non richiamata. Tale orientamento, peraltro, si pone nel senso di favorire la piu' ampia partecipazione delle ditte, superando eccessivi formalismi che limiterebbero la concorrenza.
Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie, ex art. 6, comma 7, lettera n) del Decreto Legislativo n. 163/06, presentata dalla societa' A.. Gara per la fornitura n. 20 autoveicoli fuoristrada 4X4 per le esigenze delle colonne mobili regionali del Corpo Nazionale dei Vigili del Fuoco. Importo: 50.000,00. S.A.: Ministero dell’Interno – Dipartimento dei Vigili del Fuoco del Soccorso pubblico e della Difesa Civile.
DICHIARAZIONE CONDANNE CON NON MENZIONE - CAUSA DI ESCLUSIONE
In tema di dichiarazione dei requisiti, poiche' il certificato del Casellario giudiziale rilasciato all’interessato, ai sensi del D.P.R. 14 dicembre 2002 n. 313, non riporta tutte le condanne emesse a suo carico, essendo escluse, tra le altre, quelle per le quali è stato concesso il beneficio della non menzione, il legislatore, al fine della prova del requisito dell'assenza di reati incidenti sulla idoneita' morale e professionale (ai sensi del disposto dell’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006 e s.m. e del previgente art.75, comma 1, lett. c), del D.P.R. 21 dicembre 1999 n.554 e s.m.) pone in capo ai concorrenti l’onere di produrre una autodichiarazione relativa in modo specifico all’assenza delle condanne penali con beneficio della non menzione, al fine di consentire all’amministrazione di valutare integralmente la condotta passata dei rappresentanti legali delle ditte concorrenti, indipendentemente dal contenuto del Casellario Giudiziale “non integrale”.
Nel caso in cui la dichiarazione resa e richiesta ai sensi dell’art. 38, comma 2, citato risulti non veritiera, trova applicazione l’art. 75 del D.P.R. n. 445/2000 e s.m., secondo cui, fermo restando quanto previsto relativamente alle sanzioni penali, qualora dal controllo effettuato dall’amministrazione sulle dichiarazioni sostitutive rese dai singoli sotto la loro responsabilita' emerga la non veridicita' del contenuto della dichiarazione, il dichiarante decade dai benefici eventualmente conseguenti al provvedimento emanato sulla base della dichiarazione non veritiera.
Di qui la legittimita' dell’annullamento dell’aggiudicazione provvisoria da parte della S.A. a seguito della constatata difformita' tra quanto autocertificato dall’impresa in sede di gara e quanto emerso dal Casellario giudiziale, atteso che nella specie il “beneficio conseguito”, in funzione del quale la falsa dichiarazione è stata resa, è propriamente costituito dall’aver partecipato alla gara e dall’aver ottenuto l’aggiudicazione provvisoria dell’appalto.
Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dall’Impresa Individuale L. - Interventi di ripristino del Viadotto Galletto alla progr. Km. 41+998 Carr. Est/Ovest. Codice Appalto n. 0158/A10 - Commessa n. 42.3652” per l’importo a base d’asta di € 314.932,34 - S.A. Autostrade per l’Italia S.p.A..
SENTENZE DI CONDANNA CON NON MENZIONE - DICHIARAZIONE
Qualora come nel caso di specie, il tenore letterale del Disciplinare, richieda due specifiche dichiarazioni - una per le condanne o patteggiamenti per reati che incidono sull’affidabilita' - e un’altra, ulteriore, per le condanne con beneficio della non menzione, correttamente, l’Amministrazione ha proceduto alla revoca dell’aggiudicazione provvisoria, nei confronti della societa' che aveva omesso di dichiarare l’esistenza di alcune condanne nei confronti dei suoi amministratori, per le quali gli stessi avevano goduto del beneficio della non menzione.
Infatti, le disposizioni da applicare alle dichiarazioni rese in sede di gara, nella fattispecie, sono due: l’art. 38 del D.Lg. 163/06, sui requisiti di ordine generale, che esclude dalla partecipazione alle gare i soggetti che hanno subito determinate condanne, e l’art. 75 del D.P.R. 445/00, il quale espressamente stabilisce che "fermo restando quanto previsto dall'articolo 76", relativamente alle sanzioni penali, "qualora dal controllo di cui all'articolo 71 emerga la non veridicita' del contenuto della dichiarazione, il dichiarante decade dai benefici eventualmente conseguenti al provvedimento emanato sulla base della dichiarazione non veritiera". Ne consegue che ogni falsa dichiarazione, se non determina l’esclusione dalla gara (o, come nella specie, la revoca dell’aggiudicazione provvisoria) in diretta applicazione dell’art. 38, la determina comunque ai sensi dell’art. 75 delle disposizioni sull’autocertificazione, dato che, nella specie, il "beneficio conseguito" - in funzione del quale la falsa dichiarazione è stata resa - è proprio quello della partecipazione alla gara. A cio' va aggiunto che la difformita' tra quanto autocertificato in sede di gara e quanto emerso dal Casellario giudiziale costituisce anche dichiarazione non veritiera ai sensi dell’art. 75 del D.P.R. 445/00, con conseguente decadenza dal beneficio della partecipazione, che viene a costituire quindi, causa autonoma di esclusione.
L’art. 48, prevede che "le Stazioni appaltanti prima di procedere all'apertura delle buste delle offerte presentate, richiedono ad un numero di offerenti … scelti con sorteggio pubblico, di comprovare, entro dieci giorni dalla data della richiesta medesima, il possesso dei requisiti di capacita' economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, eventualmente richiesti nel Bando di gara, presentando la documentazione indicata in detto Bando o nella lettera di invito. Quando tale prova non sia fornita, ovvero non confermi le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell’offerta, le Stazioni Appaltanti procedono all’esclusione del concorrente dalla gara, all’escussione della relativa cauzione provvisoria e alla segnalazione del fatto all’Autorita' per i provvedimenti di cui all’art. 6 comma 11". Il secondo comma procede affermando che "la richiesta di cui al comma 1 (cioè del possesso dei requisiti di capacita' economico-finanziaria e tecnico-organizzativa) è, altresi', inoltrata, entro dieci giorni dalla conclusione delle operazioni di gara, anche all’aggiudicatario e al concorrente che segue in graduatoria, qualora gli stessi non siano compresi fra i concorrenti sorteggiati, e nel caso in cui essi non forniscano la prova o non confermino le loro dichiarazioni si applicano le suddette sanzioni".
La disposizione, quindi, prevede l’esclusione dalla gara e la sanzione accessoria dell’escussione della cauzione provvisoria, solo nel caso in cui i concorrenti (o l’aggiudicatario) non comprovino il possesso dei requisiti di capacita' economico-finanziaria e tecnico-organizzativa; cioè in casi, per cosi' dire, di falsita' qualificata. La norma, per il suo carattere sanzionatorio, è di stretta interpretazione e non puo' essere estesa ad altre ipotesi. La sanzione per le (generiche) false dichiarazioni è contenuta invece nell’art. 6, comma 11, del D.Lg. 163/06, che commina - dopo un apposito procedimento attivato dall’Autorita' - agli "operatori economici che non ottemperano alla richiesta della stazione appaltante o dell’ente aggiudicatore di comprovare il possesso dei requisiti di partecipazione alla procedura di affidamento, nonche' agli operatori economici che forniscono dati o documenti non veritieri, circa il possesso dei requisiti di qualificazione", la "sanzione amministrativa pecuniaria fino a euro 25.822 se rifiutano od omettono, senza giustificato motivo, di fornire le informazioni o di esibire i documenti, ovvero la sanzione amministrativa pecuniaria fino a euro 51.545 se forniscono informazioni od esibiscono documenti non veritieri".
Il Comune, in definitiva, per le false dichiarazioni in merito ai requisiti di partecipazione non poteva - come invece ha fatto - escutere la cauzione provvisoria, ma doveva limitarsi a segnalare la circostanza all’Autorita' di Vigilanza.
DICHIARAZIONI NON VERITIERE - CONSEGUENZE
La norma contenuta nell'art. 75, comma 1, del testo unico in tema di documentazione amministrativa di cui al D.P.R. 28 dicembre 2000 n. 445 (che riproduce la norma previgente contenuta nell'art. 11, comma 3, D.P.R. n. 403 del 1998) è tassativa nello statuire che: "Fermo restando quanto previsto dall'articolo 76, qualora dal controllo di cui all'articolo 71 emerga la non veridicita' del contenuto della dichiarazione, il dichiarante decade dai benefici eventualmente conseguenti al provvedimento emanato sulla base della dichiarazione non veritiera". Trattasi di disposizione che, del tutto chiara nella formula letterale, prescinde dalla condizione soggettiva del dichiarante, attestandosi sul dato oggettivo della "non veridicita'" rispetto al quale sono irrilevanti il complesso delle giustificazioni addotte dall'attuale appellante, per contestare l'influenza della non rispondenza della dichiarazione resa dal rappresentante legale della societa' alla posizione contributiva della stessa, ai fini della partecipazione alla gara della quale si tratta. Tassativi sono anche, al riguardo, le disposizioni di cui all'art. 78, comma 3, D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163, il rinvio dallo stesso operato al D.P.R. 28 dicembre 2000 n. 445 e le disposizioni contenute nella normativa speciale di gara, in correlazione alle disposizioni comunali in tema di affidamenti alle cooperative.
E' dunque, di per se', ininfluente la condizione di ignoranza in cui versava il dichiarante (amministratore subentrante), in ordine alla non regolarita' nelle contribuzioni INAIL. La "buona fede", ovvero la condizione di ignoranza dell'amministratore subentrante (pur se, in teoria, idonea ad assumere rilievo per cio' che concerne le conseguenze penali dell'aver reso dichiarazione non veritiera) non puo' costituire esimente, per gli effetti che concernono la gara in esame, dovendosi avere riguardo alla continuita' organica nei riguardi della rappresentata ed all'obbligo di diligenza (cui si connettono le nozioni civilistiche di buona e mala fede, ovvero, rispettivamente di ignoranza o conoscenza), che, per quanto concerne la persona fisica investita del munus, non puo' che essere quella qualificata del buon padre di famiglia che esplica le relative funzioni.
L'Amministratore di una societa' non puo' ritenersi esonerato da responsabilita', per avere affermato la veridicita' di un fatto che lo stesso Amministratore è tenuto a conoscere, assumendo a discarico un difetto di informazione addebitabile a propria disattenzione, imperizia o negligenza nel riceversi le consegne dell'amministratore uscente (che non risulta fra l'altro sottoposto a giudizio di responsabilita'). E', invero, di ordine pubblico la normativa che esige la regolarita' contributiva delle imprese che partecipano a pubblici appalti, del suddetto tenore sono la disposizione di cui all'art. 2, comma 1, del decreto legge n. 210 del 2002, convertito dalla n. 266 del 2002, nonche' quella di cui all'impropriamente invocato (dall'appellante) art. 78 D.Lgs. 163 del 2006, che al comma 3 stabilisce l'obbligo, per i concorrenti, ed il dovere per le stazioni appaltanti, rispettivamente di presentare la documentazione e di compiere gli accertamenti diretti, in tema di regolarita' contributiva.
Le dichiarazioni non veritiere rese in tale ambito rilevano di per se', in termini di gravita', indipendentemente dalla gravita' e definitivita' della irregolarita' contributiva.
RICORSO INCIDENTALE E RICORSO PRINCIPALE - DISAMINA
Si conferma il prevalente orientamento della giurisprudenza amministrativa per il quale, premesso che l’esame del ricorso incidentale postula di regola la previa delibazione di fondatezza del ricorso principale, è doverosa l'inversione logica e cronologica della disamina da parte del giudice dei due rimedi impugnatori allorche' un eventuale accoglimento del ricorso incidentale risulti pregiudizialmente ostativa (per profili di rito o di merito) ad un eventuale accoglimento del ricorso principale.
FALSA DICHIARAZIONE
La revoca dell’aggiudicazione provvisoria avviene in base al combinato disposto degli artt. 71 e 75 del DPR 445/2000 per la non veridicità delle dichiarazioni contenute nelle autocertificazioni, non venendo qui in rilievo il controllo a campione di cui all’art. 10 comma 1 quater della legge n. 109/1994; che l’escussione della cauzione è diretta conseguenza della mancata stipula del contratto per fatto dell’aggiudicatario, che la segnalazione all’Autorità di Vigilanza è obbligatoria ai sensi dell’art. 27 comma 2 lett.t del DPR n. 34/2000.
FATTURATO - DICHIARAZIONE FALSA
Accertata la falsità della dichiarazione, riguardante il fatturato, la conseguenza è necessariamente quella della esclusione dell’interessato dal beneficio accordato e non quella della mera correzione del dato correttamente accertato. La “decadenza dal beneficio conseguito” per effetto della falsa dichiarazione, di cui all’articolo 75 del d.P.R. n. 445/2000 riguarderebbe non solo la perdita del punteggio riguardante la dichiarazione ma anche la collocazione nella graduatoria. Infatti, ex articolo 71 del D.P.R. n. 445/2000, la facoltà di regolarizzazione o rettifica delle dichiarazioni incomplete prevista dalla norma non riguarda la diversa ipotesi di dichiarazioni non veritiere nel loro contenuto.
