Art. 88 Contratto di avvalimento in gara e qualificazione mediante avvalimento
1. Per la qualificazione in gara, il contratto di cui all'articolo 49, comma 2, lettera f), del codice deve riportare in modo compiuto, esplicito ed esauriente:a) oggetto: le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico;
b) durata;
c) ogni altro utile elemento ai fini dell'avvalimento.
2. Per l'ottenimento dell'attestazione di qualificazione ai sensi dell'articolo 50 del codice, l'impresa ausiliata, presenta alla SOA la dichiarazione con la quale l'impresa ausiliaria assume l'obbligo di mettere a disposizione le risorse oggetto di avvalimento in favore dell'impresa ausiliata per tutto il periodo di validità della attestazione SOA rilasciata mediante avvalimento.
3. Per le finalità di cui al comma 2, l'impresa ausiliaria e l'impresa ausiliata hanno l'obbligo di documentare alla SOA il rapporto di controllo tra le imprese sensi dell'articolo 2359, commi 1 e 2, del codice civile, e di comunicare alla SOA e all'Autorità entro quindici giorni il venire meno di tale rapporto di controllo, ovvero le circostanze che fanno venire meno la messa a disposizione delle risorse di cui al comma 2.
4. Entro il successivo termine di quindici giorni, la SOA provvede a comunicare all'Autorità le informazioni di cui al comma 3 e dispone la decadenza, entro lo stesso termine, dell'attestazione dell'impresa ausiliata.
5. L'impresa ausiliata, per conseguire la qualificazione di cui all'articolo 50 del codice, deve possedere:
a) i requisiti di cui all'articolo 78 in proprio;
b) i requisiti di cui all'articolo 79 anche mediante i requisiti resi disponibili dall'impresa ausiliaria.
6. L'impresa ausiliata é sottoposta a tutti gli obblighi previsti, per le imprese attestate dalle SOA, secondo le disposizioni del presente titolo III.
7. Le SOA attestano le imprese ausiliate utilizzando uno specifico modello di attestazione predisposto e approvato dall'Autorità che richiama espressamente l'avvalimento ai sensi dell'articolo 50 del codice.
Giurisprudenza e Prassi
CONTRATTO DI AVVALIMENTO - CLAUSOLE DEL CONTRATTO - DETERMINATEZZA (89)
La recente pronuncia dell'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 4 novembre 2016, n. 23, emessa a proposito dell’interpretazione dell’art. 49 del d. lg n. 163 del 2006 e ancor più peculiarmente dell'art. 88 del p.r. n. 207 del 2010, questo ultimo tuttora applicabile alla gara in esame sia pure governata dal nuovo codice dei contratti pubblici, ha formulato il principio di diritto secondo cui, anche in relazione all'art. 47, parag. 2 della direttiva n. 2004/18/CE, i predetti articolati vanno interpretati nel senso che dette norme ed in particolare nel dettaglio l’art. 88 del d.P.R. n. 207 del 2010 configurano la nullità del contratto di avvalimento nei casi in cui non vi sia almeno una parte dell'oggetto del contratto stesso dalla quale si possa determinare il tenore complessivo del documento, e ciò anche in applicazione degli artt. 1346,1363 e 1367 c.c. In tali ipotesi non sussistono i presupposti per fare applicazione della teorica del "requisito della forma/contenuto" - relativa alle fattispecie in cui la forma non rappresenta soltanto il mezzo di manifestazione della volontà contrattuale, ma reca anche l'incorporazione di un contenuto minimo di informazioni, che, attraverso il contratto, devono essere fornite: ciò, perché non viene in rilievo l'esigenza, tipica dell'enucleazione di tale figura, di assicurare una particolare tutela al contraente debole tramite l'individuazione di una specifica forma di cd. nullità di protezione. L’Adunanza Plenaria ha aggiunto anche che nessuna variazione al principio di diritto sopra enunciato può desumersi dalle sopravvenute disposizioni di cui al d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (di attuazione delle direttive nn. 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE).
Quindi, ai fini della determinazione del contenuto necessario per il contratto di avvalimento nelle gare di appalto, ha distinto tra requisiti generali (requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico-organizzativo, ad es. il fatturato globale o la certificazione di qualità) e risorse: solamente per queste ultime è giustificata l'esigenza di una messa a disposizione in modo specifico, in quanto solo le risorse possono rientrare nella nozione di beni in senso tecnico-giuridico, cioè di "cose che possono formare oggetto di diritti" ex art. 821 c.c., con il corollario che soltanto in questa ipotesi l'oggetto del contratto di avvalimento deve essere determinato, in tutti gli altri casi essendo sufficiente la sua semplice determinabilità.
Ciononostante, proprio ad evitare il rischio, particolarmente rilevante in tale sottogenere di avvalimento, che il prestito dei requisiti rimanga soltanto su un piano astratto e cartolare e l'impresa ausiliaria si trasformi in una semplice cartiera produttiva di schemi contrattuali privi di sostanza, occorre che dalla dichiarazione dell'ausiliaria emerga con certezza ed in modo circostanziato l'impegno contrattuale a prestare e mettere a disposizione dell'ausiliata la complessiva solidità finanziaria e il patrimonio esperienziale della prima, così garantendo una determinata affidabilità e un concreto supplemento di responsabilità (Consiglio di Stato, Sez. V, 22 dicembre 2016, n. 5423). L'impresa ausiliaria, per effetto del contratto di avvalimento di garanzia, dovrà diventare di fatto, un garante dell'impresa ausiliata sul versante economico-finanziario, mentre nel caso di avvalimento c.d. tecnico o operativo - che quindi abbia ad oggetto requisiti diversi rispetto a quelli di capacità economico-finanziaria - sussisterà l'esigenza di una messa a disposizione in modo specifico di determinate risorse che l’art. 88 del d.P.R. n. 207 predetto stabilisce che debbano essere riportate in modo determinato e specifico. Perciò le clausole del contratto devono contenere l’impegno dell’ausiliaria in modo determinato o, quantomeno, determinabile, poiché l'impegno contrattualmente assunto dal questa ultima deve ritenersi completo, concreto, serio e determinato, nella misura in cui attesta la messa a disposizione del fatturato e delle risorse eventualmente necessarie.
CONTRATTO DI AVVALIMENTO – CONTENUTO EVINCIBILE ANCHE SE NON PRECISAMENTE DETERMINATO – NO NULLITA’ (89 .1 )
L’art. 49 del d.lgs. n. 163 del 2006 e l’art. 88 del d.P.R. n. 207 del 2010, in relazione all’art. 47, par. 2, della direttiva 2004/18/CE, devono essere interpretati nel senso che essi ostano ad un’interpretazione tale da configurare la nullità del contratto di avvalimento nell’ipotesi in cui una parte dell’oggetto del contratto di avvalimento, pur non essendo puntualmente determinata, sia tuttavia agevolmente determinabile dal tenore complessivo del documento, anche in applicazione degli artt. 1346, 1363 e 1367 Cod. civ. (Cons. Stato, Ad. plen., 4 novembre 2016, n. 23).
Nella fattispecie controversa, il contratto di avvalimento tra -OMISSIS- s.p.a. e -OMISSIS-. in data 29 gennaio 2016 chiarisce, al punto 2, che l’impresa ausiliaria «si obbliga verso il concorrente e verso l’amministrazione aggiudicatrice a mettere a disposizione, per la durata del contratto, le risorse necessarie all’esecuzione dell’appalto per quanto espressamente attiene l’esecuzione dei servizi di manutenzione ordinaria degli impianti di allarme, antintrusione, antincendio e TVCC esistenti e opera di manutenzione straordinaria e di installazione nuovi impianti antintrusione, antincendio e TVCC esistenti ed a subentrare all’impresa ausiliata nel caso in cui questa fallisca nel corso della gara ovvero dopo la stipulazione del contratto, ovvero non sia per qualsiasi ragione più in grado di dare esecuzione all’appalto». Con la collegata dichiarazione del 10 febbraio 2016 l’impresa ausiliaria ha altresì precisato «di impiegare complessivamente n. 45 dipendenti e che impiegherà, per i lavori oggetto della gara, complessivamente n. 14 dipendenti».
L’oggetto dei contratti di avvalimento è dunque chiaramente evincibile, e, prendendo a parametro la previsione dell’art. 89, comma 1, del nuovo codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 50 del 2016), può dirsi che risultano specificati i requisiti forniti e le risorse umane messe a disposizione dall’impresa ausiliaria.
Ciò significa che i contratti di avvalimento stipulati da -OMISSIS- corrispondono al modello dell’avvalimento operativo, sono conformi alla disciplina di cui all’art. 49 del d.lgs. n. 163 del 2006, e non possono pertanto ritenersi nulli per indeterminatezza dell’oggetto.
AVVALIMENTO DI GARANZIA - SUFFICIENTE IMPEGNO CONTRATTUALE A METTERE A DISPOSIZIONE DELL’AUSILIATA LA SOLIDITÀ FINANZIARIA ED IL PATRIMONIO ESPERIENZIALE
Con riferimento alla natura del contratto di avvalimento, la giurisprudenza ha chiarito che con l’avvalimento c.d. di garanzia “(in cui l’impresa ausiliaria si limita a “mettere a disposizione” il suo valore aggiunto in termini di solidità finanziaria e di acclarata esperienza di settore), non è, in via di principio, necessario che la dichiarazione negoziale costitutiva dell’impegno contrattuale si riferisca a specifici beni patrimoniali o ad indici materiali atti ad esprimere una certa e determinata consistenza patrimoniale e, dunque, alla messa a disposizione di beni da descrivere ed individuare con precisione, ma è sufficiente che dalla ridetta dichiarazione emerga l’impegno contrattuale a prestare ed a mettere a disposizione dell’ausiliata la complessiva solidità finanziaria ed il patrimonio esperienziale, così garantendo una determinata affidabilità e un concreto supplemento di responsabilità (cfr., ex permultis, Cons. Stato, sez. V, 30 ottobre 2017, n. 4973; Id., sez. III, 11 luglio 2017, n. 3422; Id., sez. V, 15 marzo 2016, n. 1032). In proposito, importa precisare che Cons. Stato, ad. plen., 4 novembre 2016, n. 23, ha formulato il principio di diritto secondo cui l’art. 49 del d.lgs. n. 163/2006 e l’art. 88 del d.P.R. n. 207/2010, in relazione all’art. 47, paragr. 2 della direttiva n. 2004/18/CE, vanno interpretati nel senso che essi ostano a un’interpretazione tale da configurare la nullità del contratto di avvalimento nei casi in cui una parte dell’oggetto del contratto stesso, pur non essendo puntualmente determinata, sia, tuttavia, agevolmente determinabile dal tenore complessivo del documento, e ciò anche in applicazione degli artt. 1346, 1363 e 1367 c.c. In dette ipotesi, neppure sussistono i presupposti per fare applicazione della teorica del “requisito della forma/contenuto” (relativa alle fattispecie in cui la forma non rappresenta soltanto il mezzo di manifestazione della volontà contrattuale, ma reca anche l’incorporazione di un contenuto minimo di informazioni, che, attraverso il contratto, devono essere fornite): ciò, perché non viene in rilievo l’esigenza, tipica dell’enucleazione di tale figura, di assicurare una particolare tutela al contraente debole tramite l’individuazione di una specifica forma di cd. nullità di protezione. La Plenaria ha aggiunto, ancora, che nessuna variazione al principio di diritto sopra enunciato può desumersi dalle sopravvenute disposizioni di cui al d.lgs. 19 aprile 2016, n. 50 (di attuazione delle direttive nn. 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE).”(Cons. Stato, sez. V, sent. 1216 del 28.2.2018). Dall’esame della documentazione sopra menzionata relativa all’avvalimento non può escludersi che “emerga l’impegno contrattuale a prestare ed a mettere a disposizione dell’ausiliata la complessiva solidità finanziaria ed il patrimonio esperienziale, così garantendo una determinata affidabilità e un concreto supplemento di responsabilità (cfr., ex permultis, Cons. Stato, sez. V, 30 ottobre 2017, n. 4973; Id., sez. III, 11 luglio 2017, n. 3422; Id., sez. V, 15 marzo 2016, n. 1032)”. (Cons. Stato. 1216/2018 cit.).
ATTESTAZIONE SOA EX ART. 50 D.LGS 163/2016 - VIGENZA
Alla luce dei Comunicati del Presidente dell’Autorità del 31 maggio 2016 e del successivo 3 agosto, in via transitoria e nelle more dell’emanazione delle Linee guida, permangono, per tutte le categorie, i contratti di attestazione sottoscritti in vigenza del d.lgs. 163/2006, conseguiti nel rispetto degli artt. 50 d.lgs. 163/2006, 88 e 89 d.p.r. 207/2010, e tuttora validi.
E’ da ritenere pertanto legittima, in base a quanto sopra, la partecipazione del concorrente che abbia prodotto l’attestazione SOA nella categoria OS30, in corso di validità, conseguita in vigenza del d.lgs. 163/2006 e ai sensi delle predette disposizioni.
OGGETTO: Istanza congiunta di parere di precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da…– Lavori di completamento… – S.A. - Ministero della Difesa – 8° Reparto Infrastrutture - Importo a base d’asta: euro 391.372,00
AVVALIMENTO FINALIZZATO AL CONSEGUIMENTO DELL’ATTESTAZIONE – DISCIPLINA APPLICABILE – DIRITTO TRANSITORIO
L’istituto dell’avvalimento finalizzato al conseguimento dell’attestazione era precedentemente disciplinato dall’articolo 50 del d.lgs. 163/2006, norma che tuttavia è stata abrogata e non riproposta espressamente nel d.lgs. n. 50/2016. Nelle more dell’adozione delle linee guida previste dall’articolo 83 del d.lgs. n. 50/2016, in virtù di quanto stabilito dall’articolo 83, comma 2 e 216 comma 14 ed in ossequio alla necessità di una interpretazione sistematica delle disposizioni tesa ad evitare situazioni di vacatio legis, deve ritenersi medio tempore applicabile quanto previsto dall’articolo 50 del d.lgs. 163/2006, in quanto richiamato dall’articolo 88 del citato d.p.r. n. 207/2010, ancora vigente.
Oggetto: istanza di parere di precontenzioso ex articolo 211, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016 presentata dalla A – Lavori di fornitura e posa di porte REI ed infissi tagliafuoco per l’adeguamento antincendio del P.O. “Melorio” di Santa Maria Capua Vetere - CIG 6865685E7B - Importo a base di gara: € 153.691,08 – S.A. ASL di Caserta
CONTRATTO DI AVVALIMENTO – OGGETTO - NO REQUISITI ULTERIORI RISPETTO A QUELLI PREVISTI PER LA GENERALITÀ DEI CONTRATTI
La Corte di Giustizia dell’Unione Europea ha chiarito che in una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico l’offerente può fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura dei suoi legami con questi ultimi, purché sia dimostrato all’amministrazione aggiudicatrice che egli disporrà effettivamente dei mezzi di tali soggetti che non gli appartengono in proprio e che sono necessari per eseguire l’appalto oggetto della procedura, non potendo l’offerente far valere le capacità di altri soggetti per soddisfare su di un piano meramente formale le condizioni richieste dall’amministrazione aggiudicatrice (C.G.U.E., Sez. I, sentenza 7 aprile 2016 nel procedimento C-324/14, Partner Apelski Dariusz).
Conseguentemente, il legislatore nazionale ha previsto, all’articolo 88 D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, che il contratto di avvalimento deve riportare in modo compiuto, esplicito ed esauriente, tra l’altro, l’oggetto del contratto, indicando le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico.
Il Consiglio di Stato (Cons. Stato, Ad. Plen., 4 novembre 2016, n. 23), nella sua composizione più autorevole, ha recentemente chiarito che l’applicazione dei canoni di parità di trattamento e di non discriminazione osta all’interpretazione secondo cui l’individuazione dell’oggetto del contratto di avvalimento dovrebbe sottostare a requisiti ulteriori e più stringenti rispetto a quelli ordinariamente previsti per la generalità dei contratti ai sensi degli articoli 1325 e 1346 e del codice civile; sicché, al contenuto di tali disposizioni, ed all’interpretazione che ne è comunemente data, va riportato anche il disposto di cui all’art. 88, comma 1, D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, che va pertanto letto in coerenza con le predette disposizioni codicistiche.
Quindi, l’articolo 88 citato, per la parte in cui prescrive che il contratto di avvalimento debba riportare “in modo compiuto, esplicito ed esauriente (…) le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico”, non legittima né un’interpretazione volta a sancire la nullità del contratto a fronte di un oggetto che sia stato esplicitato in modo (non determinato, ma solo) determinabile, né un’interpretazione volta a riguardare l’invalidità del contratto connessa alle modalità di esplicitazione dell’oggetto.
Alla luce di tali coordinate interpretative, emerge la piena corrispondenza del contratto di avvalimento stipulato nel caso di specie e il modello normativamente previsto.
AVVALIMENTO - IMPEGNO NELLA MESSA A DISPOSIZIONE DELLE RISORSE NECESSARIE
L’avvalimento non può risolversi nel prestito di un valore soggettivo puramente cartolare e astratto, ma deve, al contrario, contenere il puntuale e concreto impegno dell’impresa ausiliaria di mettere a disposizione di quella ausiliata le risorse economiche, i mezzi strumentali e, più in generale, l’apparato organizzativo effettivamente necessari alla partecipazione alla gara e all’esecuzione dell’appalto (cfr. ex multis Cons St., sez. III, 29 gennaio 2016, n. 346), ma reputa che, nella fattispecie esaminata, i predetti requisiti risultino integrati.
Fermo restando che il contratto di avvalimento non può risolversi nella indeterminata e tautologica ripetizione letterale della formulazione lessicale della disposizione legislativa di riferimento, ma esige la declinazione negoziale di un vincolo puntuale ed univoco al “prestito” dei requisiti organizzativi, tecnici o finanziari di cui difetta l’impresa ausiliata per la partecipazione alla procedura, l’indagine circa l’efficacia del contratto allegato al fine di attestare il possesso dei relativi titoli partecipativi dev’esser svolta in concreto, avuto riguardo, cioè, al tenore testuale dell’atto ed alla sua idoneità ad assolvere la precipua funzione di garanzia assegnata all’istituto dall’art.49 del d.lgs. n 163 del 2006 (allora vigente).
AVVALIMENTO REQUISITI ECONOMICO-FINANZIARI - PERIODO DOCUMENTABILE
L’art. 88 comma 5 del Regolamento prevede che per la dimostrazione dei requisiti speciali di cui all’art. 79, che l’impresa concorrente può far ricorso ai requisiti prestati dall’ausiliaria. Essa ha legittimamente presentato la documentazione per la dimostrazione dei requisiti di capacità economico finanziaria relativa al triennio 2011-2013, a fronte del bando pubblicato in data 30 giugno 2015 e ha sostenuto che per l’anno 2014 il bilancio di esercizio non fosse ancora fiscalmente chiuso.
Infatti, l’art. 41 D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163, mostra un evidente riferimento alla nozione di “esercizio”, inteso come periodo amministrativo di durata ordinariamente annuale, coincidente con l’anno solare.
OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs.163/2006 presentata da Gila S.r.l./Ministero della Difesa III Reparto genio A.M. Procedura in economia per l’affidamento di un appalto di forniture di inerti. Importo a base di gara: 364.400,00 Euro. Criterio di aggiudicazione: prezzo più basso.
RIMESSIONE ADUNANZA PLENARIA POSSIBILITA' RICORRERE AL SOCCORSO ISTRUTTORIO IN CASO DI CONTRATTO DI AVVALIMENTO CON OGGETTO NON DETERMINATI
In sintesi le diverse questioni che, sotto il profilo teorico, si agitano in dottrina e giurisprudenza, nonché l’importanza che l’istituto dell’avvalimento ha assunto nelle procedure di evidenza pubblica, a giudizio del collegio, impongono la rimessione all’adunanza plenaria trattandosi di questioni di diritto che hanno dato luogo e possono dar luogo a contrasti giurisprudenziali. Accanto alle tematiche sopra delineate, risulta tra l’altro importante stabilire:
1) se l’articolo 88 d.P.R. 207/2010 – nel richiedere che il contratto deve riportare in modo compiuto, esplicito ed esauriente, l’oggetto indicando le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico – riguarda unicamente la determinazione dell’oggetto del contratto (così legittimando anche interpretazioni di tipo estensivo) oppure, oltre all’oggetto, anche il c.d. requisito della forma-contenuto;
2) se nell’ipotesi di categorie che richiedono particolari requisiti – come nel caso di specie risulta per la categoria OS18A – tali particolari requisiti debbano essere indicati in modo esplicito nel contratto di avvalimento oppure possano essere desunti dall’interpretazione complessiva del contratto;
3) se l’istituto del soccorso istruttorio, come disciplinato dopo le novità introdotte dal d.l. 90/2014, possa essere utilizzato anche con riferimento ad incompletezze del contratto di avvalimento che, sotto un profilo civilistico, portano ad affermare la nullità del negozio per mancanza di determinatezza del suo oggetto.
CONTRATTO DI AVVALIMENTO - MEZZI E RISORSE - MANCATA INDICAZIONE OGGETTO - EFFETTI
Benche' il contratto di avvalimento non possa essere ricondotto ad alcuna specifica tipologia, tanto che ne è stata piu' volte ribadita la sua atipicita' lasciata all’autonomia negoziale delle parti, la prova dell’effettiva disponibilita' delle risorse dell’ausiliario da parte dell’ausiliato comporta, pero', la necessita' che il contrasto si sostanzi in relazione alla natura ed alle caratteristiche del singolo requisito, e cio' soprattutto nei settori dei servizi e delle forniture, dove non esiste un sistema di qualificazione a carattere unico ed obbligatorio, come accade per gli appalti di lavori, ed i requisiti richiesti vengono fissati di volta in volta dal bando di gara.
Le regole dettate dall’art. 49 del d. lgs. 163/2006 e dall’art. 88 del d.P.R. 207/2010 in materia di avvalimento, pur finalizzate a garantire la serieta', la concretezza e la determinatezza di questo, non devono, quindi, essere interpretate meccanicamente ne' secondo aprioristici schematismi concettuali, che non tengano conto del singolo appalto e, soprattutto, frustrando la sostanziale disciplina dettata dalla lex specialis (v., ex plurimis, Cons. St., sez. III, 4.12.2014, n. 5978; Cons. St., sez. III, 2.3.2015, n. 1020).
L’esigenza di una puntuale analitica individuazione dell’oggetto del contratto di avvalimento, oltre ad avere un sicuro ancoraggio sul terreno civilistico nella generale previsione codicistica che configura quale causa di nullita' di ogni contratto l’indeterminatezza (e l’indeterminabilita') del relativo oggetto, trova la propria essenziale giustificazione funzionale, inscindibilmente connessa alle procedure contrattuali pubbliche, nella necessita' di non consentire facili e strumentali aggiramenti del sistema dei requisiti di partecipazione alle gare (Cons. St., sez. V, 30.11.2005, n. 5396).
Nelle gare pubbliche elemento essenziale dell’istituto dell’avvalimento, infatti, è la reale messa a disposizione delle risorse umane e dei beni strumentali occorrenti per la realizzazione dei lavori o dei servizi oggetto di gara, con conseguente obbligo per l’impresa ausiliata di presentare alla stazione appaltante l’elencazione dettagliata dei fattori produttivi, in modo da consentirle di conoscere la consistenza del complesso economico-finanziario e tecnico-organizzativo offerti in prestito dall’ausiliaria e di valutare la loro idoneita' all’esecuzione dell’opera (Cons. St., sez. V, 28.9.2015, n. 4507).
il documento non era ne' mancante ne' incompleto, sul piano materiale, ma generico e inidoneo dal punto di vista contenutistico, quanto, cioè, ad uno dei requisiti del contratto richiesti a pena di nullita' e, cioè, l’oggetto, ai sensi dell’art. 1346 e dell’art. 1418, comma secondo, c.c., sicche' a tale indeterminatezza dell’oggetto, con conseguente genericita' dell’offerta, non puo' ovviarsi con il soccorso istruttorio.
Tanto ha autorevolmente insegnato, con funzione nomofilattica, l’Adunanza Plenaria di questo Consiglio nella sentenza n. 9 del 25.2.2014, laddove ha chiarito che esso «non puo' essere mai utilizzato per supplire a carenze dell’offerta sicche' non puo' essere consentita al concorrente negligente la possibilita' di completare l’offerta successivamente al termine finale stabilito dal bando, salva la rettifica di errori materiali o refusi».
In questo senso, conforme all’insegnamento dell’Adunanza Plenaria, si è del resto espressa anche questa Sezione in numerosi precedenti proprio relativi al contratto di avvalimento indeterminato, rispetto al quale essa ha piu' volte, e sotto diversi profili, negato la legittimita' del soccorso istruttorio (v., ex plurimis, Cons. St., sez. III, 22.1.2014, n. 294 nonche', piu' di recente, Cons. St., sez. III, 17.12.2015, n. 5703).
AVVALIMENTO DI GARANZIA DEL FATTURATO - RISORSE MESSE A DISPOSIZIONE
Allorquando un’impresa intenda avvalersi (mediante stipula di ‘contratto di avvalimento’) dei requisiti finanziari di un’altra (c.d. “avvalimento di garanzia”), la ‘prestazione’ (oggetto specifico dell’obbligazione) è costituita non gia' dalla messa a disposizione da parte dell’impresa ausiliaria di strutture organizzative e mezzi ‘materiali’, ma dal suo impegno a “garantire” con le proprie complessive risorse economiche - il cui indice è costituito dal fatturato - l’impresa ‘ausiliata’ (munendola, cosi', di un requisito che altrimenti non avrebbe e consentendole di accedere alla gara nel rispetto delle condizioni poste dal Bando) (C.S., III^, 2.3.2015 n.1020; Id., 6.2.2014 n.584 e 4.12.2014 n.5978).
In altri termini, cio' che la impresa ausiliaria ‘presta’ alla (rectius: mette a disposizione della) ‘impresa ausiliata’ è il suo valore aggiunto in termini di “solidita' finanziaria” e di acclarata “esperienza di settore”, dei quali il fatturato costituisce indice significativo.
Ne consegue che non occorre che la dichiarazione negoziale costitutiva dell’impegno contrattuale si riferisca a specifici beni patrimoniali (o ad indici materiali atti ad esprimere una determinata consistenza patrimoniale) e dunque alla messa a disposizione di beni da descrivere ed individuare con precisione, essendo sufficiente che da essa (dichiarazione) emerga l’impegno (contrattuale) della societa' ausiliaria a ‘prestare’ (ed a mettere a disposizione della c.d. societa' ausiliata) la sua complessiva solidita' finanziaria ed il suo patrimonio esperienziale, garantendo con essi una determinata affidabilita' ed un concreto supplemento di responsabilita' (C.S., V^, 27.4.2015 n.2063; nonche' gia' citate: C.S., III^, 2.3.2015 n.1020; Id., 6.2.2014 n.584 e 4.12.2014 n.5978).
CONTRATTO DI AVVALIMENTO - RISORSE E MEZZI SPECIFICI
Le parti principale e ausiliaria devono impegnarsi a mettere a disposizione non il solo requisito soggettivo «quale mero valore astratto», ma è necessario, come ha gia' avuto modo di affermare la giurisprudenza del Consiglio di Stato, che risulti con chiarezza che l’ausiliaria presti «le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo, in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di qualita' (a seconda dei casi: mezzi, personale, prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti)» (Cons. Stato, VI, 13 giugno 2013, n. 7755; Id., III, 18 aprile 2011, n. 2344). Con riferimento al contratto di avvalimento, l’esigenza di una puntuale individuazione del suo oggetto, «oltre ad avere un sicuro ancoraggio sul terreno civilistico, nella generale previsione codicistica che configura quale causa di nullita' di ogni contratto l’indeterminatezza (ed indeterminabilita') del relativo oggetto, trova la propria essenziale giustificazione funzionale, inscindibilmente connessa alle procedure contrattuali del settore pubblico, nella necessita' di non permettere - fin troppo - agevoli aggiramenti del sistema dei requisiti di ingresso alle gare pubbliche» (sentenze sopra citate). L’art. 88, comma 1, lettera a), del d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 (Regolamento di esecuzione ed attuazione del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, recante «Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE») ha recepito, a livello normativo, questi principi, stabilendo che il contratto di avvalimento deve riportare «in modo compiuto, esplicito ed esauriente (…) le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico».
L’esigenza di determinazione dell’oggetto sussiste anche con riferimento alla dichiarazione unilaterale dell’impegno negoziale, in quanto «nell’istituto dell’avvalimento l’impresa ausiliaria non è semplicemente un soggetto terzo rispetto alla gara, dovendosi essa impegnare non soltanto verso l’impresa concorrente ausiliata ma anche verso la stazione appaltante a mettere a disposizione del concorrente le risorse di cui questi sia carente, sicche' l’ausiliario è tenuto a riprodurre il contenuto del contratto di avvalimento in una dichiarazione resa nei confronti della stazione appaltante» (Cons. Stato, VI, 13 maggio 2010, n. 2956). Infatti, occorre soddisfare «esigenze di certezza dell’amministrazione», essendo la dichiarazione dell’impresa ausiliaria «volta a soddisfare l’interesse della stazione appaltante ad evitare, dopo l’aggiudicazione, l’insorgere di contestazioni sugli obblighi dell’ausiliario» (Cons. Stato, VI, n. 2956 del 2010, cit.). (..) Questa Sezione ha, infatti, gia' avuto modo di affermare che non è sufficiente «per soddisfare il livello di specificita' richiesto dall’art. 49, limitarsi a dimostrare il possesso del requisito del fatturato». Detto requisito, infatti, ha anche valenza tecnica-organizzativa, essendo finalizzato a dimostrare che l’operatore economico che partecipa alla gara è in possesso di quella specifica competenza risultante proprio dall’avere svolto, nel settore oggetto della concessione e per l’indicato periodo temporale, determinati servizi. Ne consegue che, nel caso in cui una tale competenza venga prestata da un’altra impresa è logico che la stessa debba specificamente indicare i mezzi e le risorse correlate a tale competenza che vengono messi a disposizione ai fini dell’attuazione dell’impegno negoziale. Diversamente, verrebbe vanificata la ragione giustificativa dell’obbligazione solidale. Il regime di responsabilita' puo', infatti, operare soltanto se viene specificamente indicata la prestazione cui tale responsabilita' si riferisce. Non è possibile postulare un inadempimento contrattuale e la conseguente responsabilita' di un soggetto il cui obbligo è stato genericamente dedotto in contratto. In altri termini, la genericita' dell’impegno assunto, in ragione dell’insufficienza del mero richiamo al fatturato prodotto, impedisce alla stazione appaltante di far valere in via immediata la responsabilita' dell’ausiliaria, la quale, per andare esente da responsabilita', potrebbe limitarsi ad indicare proprio la mancanza di una specifica violazione contrattuale (Cons. Stato, sez. VI, 22 luglio 2014, n. 3905, che ha affermato questi principi con riferimento ad una vicenda analoga a quella in esame; si veda anche Cons. Stato, sez. III, 17 giugno 2014, n. 3058).
AVVALIMENTO NEI SERVIZI - CAPACITA' TECNICA ED ECONOMICA - MEZZI E RISORSE DA SPECIFICARE
Il contratto d’avvalimento prodotto in violazione dell’art. 49 del d.lgs. 163/06 e art. 88 del d.p.r. 207/2010, è affetto da assoluta genericità nell’oggetto qualora l’impegno assunto dall’impresa ausiliaria sia limitato alla messa a disposizione del requisito fatturato, senza ulteriori specificazioni in termini di risorse e dei mezzi che siano necessari per sopperire alla carenza dei requisiti sia tecnici che economici.
Oggetto: Fascicolo n. 1797/13 - Accordo Quadro Triennale - Procedura aperta in modalità telematica per il servizio di manutenzione e assistenza tecnica delle linee per lo smistamento della corrispondenza e delle attrezzature a supporto (SMI). Stazione appaltante: A S.p.A.. Esponente: B S.r.l.. Contro interessata: C Es S.p.A.. Importo base d’asta: € 108.105.045,58
AVVALIMENTO - ATTESTAZIONE SOA - SOSTANZIALE PRESTITO DI TUTTI I REQUISITI
Avvalersi dell’attestazione SOA di una ditta ausiliaria, in specifico, significa senz’altro avvalersi di tutto cio' che il rilascio di quella attestazione presuppone; in altri termini, il contratto di avvalimento non puo' consistere in un mero «prestito del requisito», astrattamente considerato, ma deve consistere in un sostanziale prestito di tutti i requisiti sulla base dei quali quell’attestazione SOA è stata rilasciata.
L’avvalimento dell’attestazione SOA di altro soggetto implica, in altre parole, l’avvalimento del complesso inscindibile dei requisiti la cui accertata sussistenza ha consentito di ottenere la relativa attestazione.
Pertanto, una clausola di bando, come quella di specie, risulta illegittima ed irragionevole, atteso che le problematiche che essa intende risolvere attengono alla valutazione sull’idoneita' in concreto del contratto di avvalimento a “trasferire” detto requisito: tale contratto non costituisce un “tipo” civilistico, bensi' un mero schema avente natura contrattuale, che attua il “prestito” dei requisiti di cui il concorrente è carente, mettendo a disposizione le risorse (di cui deve essere valutata in concreto l’idoneita', diversa a seconda della tipologia del requisito “prestato”).
Pertanto, la clausola sull’avvalimento delle SOA, avente portata escludente in astratto, non è prevista dalla legge ed incorre nel divieto sancito dall’art. 46, comma 1-bis, del Codice dei contratti pubblici.
CONTRATTO DI AVVALIMENTO - CHIARO IMPEGNO A PRESTARE I REQUISITI E LE RISORSE
L’art. 88, primo comma, lettera a), del decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207 (recante il Regolamento di esecuzione ed attuazione del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163) ha recepito, a livello normativo, tali principi stabilendo che il contratto di avvalimento deve riportare «in modo compiuto, esplicito ed esauriente …le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico».
In concreto, il rispetto di tale principio è certamente piu' agevole nel cd. avvalimento operativo, nel quale l’impresa ausiliaria mette a disposizione dell’impresa ausiliata determinati requisiti di capacita' tecnica o professionale.
Piu' complessa è invece l’applicazione concreta del principio quando l’avvalimento, come nel caso in esame, è prestato al fine di garantire la solidita' patrimoniale dell’impresa partecipante alla gara (cd. avvalimento di garanzia).
Con riferimento, in particolare, all’avvalimento cd. di garanzia, questa Sezione, come ha ricordato anche il T.A.R., nell’appellata sentenza, ha ricordato che i requisiti di fatturato sono preordinati a garantire, per il tramite della solidita' patrimoniale, l’affidabilita' del concorrente a sostenere finanziariamente sia l’attuazione dell’appalto, sia il risarcimento della stazione appaltante in caso d’inadempimento, e che, benche' il c.d. avvalimento “di garanzia” debba essere distinto da quello “operativo”, non per cio' solo i relativi atti possono risolversi in formule piu' semplici e meno impegnative svincolate da qualunque collegamento con risorse materiali o immateriali.
L’avvalimento di garanzia puo' spiegare, infatti, la sua funzione di assicurare alla stazione appaltante un partner commerciale con solidita' patrimoniale proporzionata ai rischi di inadempimento contrattuale, solo se rende palese la concreta disponibilita' attuale di risorse e dotazioni aziendali da fornire all'ausiliata. Il limite di operativita' dell'istituto è, quindi, dato dal fatto che la messa a disposizione del requisito mancante non deve risolversi nel prestito di un valore puramente cartolare e astratto, essendo invece necessario che dal contratto risulti chiaramente l'impegno dell'impresa ausiliaria a prestare le proprie risorse ed il proprio apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano l'attribuzione del requisito di garanzia (Consiglio di Stato, Sez. III, n. 3057 del 17 giugno 2014).
AVVALIMENTO - ATTESTAZIONE SOA - CHIARO IMPEGNO CONTRATTO PRESTITO RISORSE
Se pertanto non vi è ragione di dubitare dell'ammissibilita' dell'avvalimento anche quanto alla certificazione SOA, deve pur tuttavia rilevarsi che, come piu' volte ribadito dalla giurisprudenza, la messa a disposizione del requisito mancante non deve risolversi nel prestito di un valore puramente cartolare e astratto, essendo invece necessario che dal contratto risulti chiaramente l'impegno dell'impresa ausiliaria a prestare le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano l'attribuzione del requisito di qualita' (a seconda dei casi: mezzi, personale, prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti).
In altri termini, è insufficiente allo scopo la sola e tautologica riproduzione, nel testo dei contratti di avvalimento, della formula legislativa della messa a disposizione delle "risorse necessarie di cui è carente il concorrente", o espressioni equivalenti (Cons. Stato, sez. III, 18 aprile 2011, n. 2344; sez. V, 6 agosto 2012, n. 4510; sez. IV, 16 gennaio 2014, n. 135; 17 ottobre 2012, n. 5340; sez. VI, 13 giugno 2013, n. 3310; sez. III, 3 settembre 2013, n. 4386): è stata ritenuta cosi' legittima l’esclusione dalla gara pubblica dell’impresa che abbia fatto ricorso all’avvalimento producendo un contratto che non contiene alcuna analitica e specifica elencazione o indicazione delle risorse e dei mezzi in concreto prestati, atteso che l’esigenza di una puntuale analitica individuazione dell’oggetto del contratto di avvalimento, oltre ad avere un sicuro ancoraggio sul terreno civilistico nella generale previsione codicistica che configura quale causa di nullita' di ogni contratto l’indeterminatezza (e l’indeterminabilita') del relativo oggetto, trova la propria essenziale giustificazione funzionale, inscindibilmente connessa alle procedure contrattuali pubbliche, nella necessita' di non consentire facili e strumentali aggiramenti del sistema dei requisiti di partecipazione alle gare (Cons. Stato, sez. V, 23 febbraio 2015, n. 873; 17 marzo 2014, n. 1322; 27 marzo 2013, n. 1772).
AVVALIMENTO SOA - CONTRATTO DI AVVALIMENTO
Dal contemperamento del disposto dell’art. 49 del d.lgs. n. 163 del 2006 e dell'art. 88, comma 1, lett. a), del d.P.R. n. 207 del 2010 ritiene il collegio che possa evincersi che l’obbligo di specificita' non debba spingersi sino all’identificazione dei mezzi d’opera, all’indicazione delle qualifiche professionali ed al numero del personale, quando sia comunque soddisfatto il fine che costituisce la ratio della normativa in materia, che è quello di rendere coercibile l'impegno formalmente assunto dall'ausiliaria.
Nel caso di specie il perseguimento di detto fine è assicurato dalla indicazione della messa a disposizione del personale ed attrezzature necessari per l’esecuzione dei lavori delle categorie in questione, la cui disponibilita' è comprovata dalla SOA, che fa riferimento alle attrezzature, ai mezzi d’opera ed all’equipaggiamento tecnico riguardanti i beni destinati all’esecuzione dei lavori, dei quali sono fornite le essenziali indicazioni identificative, verificati, mentre pure del personale la SOA deve verificare l’effettiva disponibilita'.
L’art. 79, comma 8, del d.P.R. n. 207 del 2010 con riguardo ai requisiti d'ordine speciale occorrenti per la qualificazione precisa che “L'adeguata attrezzatura tecnica consiste nella dotazione stabile di attrezzature, mezzi d'opera ed equipaggiamento tecnico riguardante esclusivamente il complesso di beni specificamente destinati alla esecuzione di lavori, in proprieta' o in locazione finanziaria o in noleggio, dei quali sono fornite le essenziali indicazioni identificative. Detta dotazione contribuisce al valore della cifra di affari in lavori di cui al comma 2, lettera b), effettivamente realizzata, ….”.
Le risorse di cui trattasi devono quindi nel caso di specie ritenersi integrate dalle qualificazioni SOA delle imprese ausiliarie.
Le ausiliarie non si sono quindi impegnate semplicemente a prestare il requisito soggettivo richiesto, quale mero valore astratto, avvalendosi della formula legislativa della messa a disposizione delle "risorse necessarie di cui è carente il concorrente" (o vaghe espressioni similari) ma hanno espressamente assunto un impegno sufficientemente specifico a garantire all'impresa avvalente, con le proprie risorse di carattere economico, finanziario ed organizzativo, nonche' con il proprio personale dipendente e le proprie attrezzature, fornendo, quindi, elementi di certezza circa la sussistenza dei mezzi e delle risorse presupposte e collegate alla certificazione SOA richiesta, che, ad avviso del collegio, erano sufficienti a rendere coercibile l’impegno assunto.
Le complessive indicazioni contenute in detti contratti puo' quindi ritenersi che non fossero in contrasto con il consolidato orientamento di questo Consiglio di Stato (cui in precedenza è stato fatto cenno) che, in materia, prevede che le parti devono impegnarsi a mettere a disposizione non gia' i requisiti quali meri valori astratti, ma le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano l'attribuzione del requisito di qualita'.
AVVALIMENTO - OGGETTO DEL CONTRATTO - INDICAZIONE PUNTUALE
L’avvalimento - contratto con il quale l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente ausiliato a fornire i requisiti di cui questi sia carente e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto - puo' riguardare qualunque requisito, sia di carattere economico – finanziario che tecnico organizzativo o di attestazione della certificazione Soa (articolo 49, comma 1, del d. lgs. n. 163 del 2006).
Nel caso di specie, come si desume dalla scheda contrattuale di avvalimento del 3 giugno 2014, oggetto della prestazione contrattuale è il requisito finanziario, cioè l’aver svolto nel triennio antecedente (2010 – 2011 – 2012) servizi analoghi a quelli oggetto di gara per un determinato importo.
La ditta, cosi' come richiesto dal bando, ha prestato il requisito economico – finanziario ed ha indicato per ciascuno dei medesimi anni la natura del servizio svolto ed il relativo committente.
Non si puo' dunque ravvisare l’indeterminatezza dell’oggetto, non avendo il contratto un contenuto meramente ‘tautologico’ (il che è ravvisabile allorche' il contratto si limiti a riprodurre la formulazione della norma, ovvero la messa a disposizione dell’ausiliata delle “risorse necessarie di cui è carente il concorrente”, senza altra specificazione), essendo al contrario riportato in modo completo, esplicito ed esauriente lo specifico requisito messo a disposizione dell’impresa ausiliata (cfr. sul punto Cons. Stato, sez. III, 15 novembre 2011, n. 6040; sez. V, 8 ottobre 2011, n. 5496; sez. IV, 16 febbraio 2012, n. 810).
CONTRATTO DI AVVALIMENTO GENERICO - EFFETTI
E’ legittimo il provvedimento di esclusione adottato per genericita' del contratto di avvalimento, delle risorse che l’avvalsa si impegna a mettere a disposizione dell’avvalente e della stazione appaltante, per tutta la durata del contratto. Tali risorse, in ragione del combinato disposto dell’articolo 49 del d.lgs. n. 163/2006 e dell’articolo 88 del d.p.r. n. 207/2010, devono essere specificate sia nella dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria, sia nel contratto di avvalimento. È dunque necessario che la stazione appaltante disponga di un contratto di avvalimento puntuale e completo: infatti, nel caso di avvalimento di requisiti caratterizzati dall’elevato grado di astrattezza, la messa a disposizione dell’impresa avvalsa deve essere reale e non formale, nel senso che non puo' considerarsi sufficiente prestare il requisito mancante, giacchè in questo modo verrebbe meno la stessa essenza dell’istituto, con il conseguente pericolo che una siffatta messa a disposizione dei requisiti, svincolata in qualsivoglia collegamento con le risorse materiali o immateriali possa piegare l’istituto dell’avvalimento ad una logica di elusione dei requisiti stabiliti dal bando di gara.
In particolare, con riferimento all’avvalimento di garanzia, in cui l’ausiliaria mette a disposizione dell’ausiliata la propria solidita' economica e finanziaria, l’avvalimento non deve rimanere astratto, cioè svincolato da qualsivoglia collegamento con risorse materiali o immateriali, che snaturerebbe l’istituto, in elusione dei requisiti stabiliti nel bando di gara, esibiti solo in modo formale. La sufficiente determinazione dell’oggetto del contratto è peraltro funzionale alle esigenze di certezza dell’amministrazione, essendo la dichiarazione dell’impresa ausiliata volta a soddisfare l’interesse della stazione appaltante ad evitare, dopo l’aggiudicazione, l’insorgere di contestazioni sugli obblighi dell’ausiliario.
Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d. lgs. 12 aprile 2006 n. 163 presentata dal Consorzio A – “Affidamento del servizio di manovalanza e trasporto per il centro di produzione Tv di Roma della RAI” – Importo a base di gara euro 25.223.591,25 euro – S.A.: B
AVVALIMENTO - CONTRATTO CON OGGETTO DETERMINABILE
Soprattutto nei settori dei servizi e delle forniture, ove non esiste un sistema di qualificazione a carattere unico ed obbligatorio, come per i lavori, il contratto di avvalimento si sostanzia in relazione alla natura ed alle caratteristiche del singolo requisito richiesto, come fissato di volta in volta dal bando di gara.
Le regole dettate dal d. lgs. 163/2006 e dal d.P.R. 207/2010 in materia di avvalimento, pur finalizzate a garantire la serieta', la concretezza e la determinatezza di questo, non devono essere interpretate meccanicamente secondo aprioristici schematismi concettuali, che non tengano conto del singolo appalto e, soprattutto, frustrando la sostanziale disciplina dettata dalla lex specialis (Consiglio di Stato, sez. III, 04/12/2014, n. 5978).
Nel caso di specie, l’avvalimento mirava a garantire una specifica risorsa immateriale – il fatturato – frutto di una specifica esperienza maturata in un settore eguale o analogo a quello del servizio richiesto ed anche la messa a disposizione di risorse materiali (10 operatori CUP).
Indipendentemente dalla sua natura operativa o di garanzia, l’oggetto del contratto di avvalimento concluso deve ritenersi, dunque, determinato e, comunque, ragionevolmente determinabile, ai sensi dell’art. 1346 c.c..
REFERENZE BANCARIE - RICORSO AVVALIMENTO - CONTRATTO INADEGUATO
Nel caso di specie, la ditta precisava di essere di nuova costituzione, quindi priva del requisito delle referenze bancarie, e dichiarava di fare ricorso all’avvalimento; tuttavia il contratto di avvalimento prodotto aveva ad oggetto il requisito del fatturato, del numero medio di dipendenti e dell’esperienza pregressa, ma non quello delle referenze bancarie; inoltre le obbligazioni assunte dall’impresa ausiliaria erano condizionate alla verifica delle gare e dei capitolati d’appalto da parte del rappresentante legale dell’ausiliaria stessa; la concorrente ausiliata, inoltre, era chiamata a predisporre apposite fideiussioni assicurative a favore dell’impresa ausiliaria, nel caso in cui a quest’ultima fossero richieste garanzie finanziarie; infine l’impresa concorrente, «ove mai dovesse richiedere all’ausiliaria di fornire risorse materiali o tecniche per l’esecuzione dell’appalto, dovra' preventivamente erogarne il costo»; un contratto di avvalimento sottoposto alle condizioni sopra descritte non è conforme al modello delineato dall’art. 49 d.lgs. 163/2006 e dall’art. 88 del d.p.r. 5 ottobre 2010, n. 207, secondo cui il contratto di avvalimento deve riportare in modo compiuto, esplicito ed esauriente le risorse e i mezzi prestati, la durata e ogni altro utile elemento, il che necessariamente presuppone un contratto valido ed immediatamente efficace, in ragione della funzione probatoria che è chiamato a svolgere. Esso, unitamente agli altri documenti elencati nell’art. 49, deve infatti garantire alla stazione appaltante che il concorrente che si avvale di un requisito di altro soggetto dispone effettivamente di quest’ultimo sin dal momento della presentazione della domanda di partecipazione, a tutela della par condicio dei concorrenti e della stazione appaltante, che non puo' essere esposta al rischio che il concorrente non acquisisca la piena disponibilita' del requisito oggetto dell’avvalimento come conseguenza del mancato avveramento della condizione dedotta in contratto o dell’invalidita' dell’obbligazione assunta dall’ausiliaria (Parere di precontenzioso n. 203 del 18 dicembre 2013).
Oggetto: Istanze di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. 163/2006 presentate dalla A - “Affidamento del servizio di assistenza scolastica specialistica” – Importo a base di gara euro 1.320.000,00 - S.A.: F.
CONTRATTO AVVALIMENTO - REQUISITI IN ASTRATTO - ILLEGITTIMITA'
In un contratto di avvalimento come quello in esame, l’ausiliaria non puo' limitarsi a dichiarare di prestare, in linea astratta, i requisiti speciali di partecipazione di cui è carente l’impresa concorrente, essendo invece tenuta ad assumere un impegno contrattuale in ordine alla messa a disposizione delle risorse necessarie all’esecuzione del contratto in affidamento specificando, altresi', quali risorse si impegna a mettere a disposizione. In tal modo, il contratto di avvalimento puo' ritenersi conforme, oltre che alle norme e ai principi contenuti nella normativa di settore, anche all’art. 1346 c.c. ai sensi del quale l’oggetto del contratto deve essere determinato o determinabile a pena di nullita' (art. 1418, comma 2, c.c.).
Nel caso di specie, la dichiarazione dell’impresa ausiliaria di mettere a disposizione dell’impresa ausiliata i requisiti speciali relativi alla capacita' economico-finanziaria e all’esperienza pregressa, in assenza dell’assunzione di un impegno contrattuale in ordine alla prestazione delle risorse necessarie all’esecuzione del contratto, con specificazione degli eventuali fattori della produzione, risorse umane, organizzative, tecnologiche e/o di altro genere messi a disposizione della concorrente ausiliaria, non appare idonea a conferire determinabilita' all’oggetto del contratto di avvalimento in esame, che si ritiene, conseguentemente, nullo.
OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs. 163/2006 presentata da E – Procedura aperta finalizzata alla stipula di un accordo quadro ex art. 59, comma 4, d.lgs. 163/26 per la fornitura di dispositivi di protezione individuale per attivita' forestali – Importo a base di gara: euro 373.250,00 – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente piu' vantaggiosa – S.A.: S
AVVALIMENTO SOA - SPECIFICA INDICAZIONE RISORSE CONTRATTO
Nel solco di quanto affermato dalla VI Sezione nella citata sentenza n. 8 maggio 2014, n. 2365, i requisiti di capacita', tecnico-professionale ed economico-finanziario, sono comunque finalizzati “a dimostrare che l’operatore economico che partecipa alla gara è in possesso di quella specifica competenza” richiesta dall’appalto, e che nel caso in cui per acquisire quest’ultima si ricorra all’istituto dell’avvalimento occorre indicare “i mezzi e le risorse correlate a tale competenza”, altrimenti vanificandosi l’obbligo solidale previsto dal citato comma 4 dell’art. 49 d.lgs. n. 163 del 2006. Su questo specifico punto, la pronuncia ora ricordata ha precisato che “il regime di responsabilita' puo', infatti, operare soltanto se viene specificamente indicata la prestazione cui tale responsabilita' si riferisce. Non è possibile postulare un inadempimento contrattuale e la conseguente responsabilita' di un soggetto il cui obbligo è stato genericamente dedotto in contratto. In altri termini, la genericita' dell’impegno assunto impedisce, come affermato dalla giurisprudenza ricordata, alla stazione appaltante di far valere in via immediata la responsabilita' dell’ausiliaria, la quale, per andare esente da responsabilita', potrebbe limitarsi ad indicare proprio la mancanza di una specifica violazione contrattuale”.
Il Collegio reputa che a detto orientamento debba essere data continuita' in questa sede, essendo condivisibili le considerazioni su cui lo stesso si fonda, in particolare quelle da ultimo citate.
In primo luogo, appare decisivo il dato testuale.
Le citate lett. d) ed f) dell’art. 49, comma 1, del codice dei contratti pubblici impongono all’ausiliaria di obbligarsi a mettere a disposizione “le risorse necessarie”.
La lett. f) colloca questo elemento subito dopo i “requisiti”, a comprova del fatto che i due concetti sono logicamente e giuridicamente distinti e che, per confutare le argomentazioni difensive della Servizi Industriali, malgrado l’immaterialita' di questi ultimi, alla base degli stessi vi è un necessario substrato materiale, consistente appunto nell’apparato produttivo messo a disposizione per l’esecuzione dell’appalto, in virtu' del quale l’avvalimento del requisito di capacita' puo' ritenersi effettivo e non meramente cartolare.
Sotto il profilo teleologico, inoltre, solo la specificazione dei mezzi aziendali messi concretamente a disposizione per lo specifico appalto, come prescrive l’art. 88 del regolamento di cui al d.p.r. n. 207/2010, consente all’impresa aggiudicataria ed alla stazione appaltante di esigere l’adempimento degli obblighi assunti dall’ausiliaria (rispettivamente in esecuzione del contratto d’appalto ed ai sensi dell’art. 49, comma 4, d.lgs. n. 163 del 2006).
Per contro, il “prestito” del solo requisito di capacita' si risolve in un impegno contrattuale indeterminabile ex art. 1346 cod. civ., che, non traducendosi in un obbligo giuridicamente vincolante, rimette alla libera volonta' dell’ausiliaria la decisione di mettere (e anche di non mettere) a disposizione i mezzi necessari, esponendo la regolare esecuzione del servizio ai relativi rischi.
Pertanto, al fine di verificare, gia' in sede di procedura di affidamento, se al requisito di capacita' corrisponda che si dichiara di prestare alla concorrente corrisponda un’effettiva – e voluta - messa a disposizione di mezzi aziendali, occorre che questi ultimi vengano specificati nel contratto di avvalimento e nelle dichiarazioni da rendere ai sensi dell’art. 49 d.lgs. n. 163 del 2006, in modo da rendere coercibile l’impegno formalmente assunto dall’ausiliaria.
Del resto, il complessivo sistema dei requisiti di partecipazione alle procedure di affidamento di appalti pubblici si fonda sulla necessita' delle stazioni appaltanti di accertare la capacita' tecnica delle imprese di eseguire i contratti.
Tanto precisato in diritto, si rileva, in fatto, che nel contratto di avvalimento dell’attestazione SOA nella categoria OS24 prodotto dalla Magri Costruzioni in sede di gara e nella correlativa dichiarazione ai sensi dell’art. 49, comma 1, lett. d), d.lgs. n. 163/2006, è previsto che l’ausiliaria E. “si impegna nei confronti dell’impresa ausiliata quale concorrente alla gara a fornirle i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie alla perfetta esecuzione dell’appalto e per tutta la durata dello stesso”.
La dichiarazione è dunque meramente riproduttiva delle norme di legge e non idonea a ritenere che l’apparato produttivo dell’ausiliaria siano effettivamente a disposizione per l’esecuzione dell’appalto.
DISSOCIAZIONE DA CONDOTTA DELITTUOSA SOGGETTO CESSATO
Con parere AVCP n. 88 del 23 aprile 2014 è stato chiarito che “l’avvalimento del requisito dell’attestazione SOA deve necessariamente connettersi ad un’elencazione di mezzi, personale e tecnologie che devono essere specificatamente prestate dall’ausiliaria all’ausiliata e che giustificano l’attestazione SOA a garanzia della corretta esecuzione di lavori pubblici”( v. anche pareri n. 70/2014 e n. 34/2013).
L’art. 88 del decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207 in particolare specifica che «Per la qualificazione in gara, il contratto di cui all’art. 49, comma 2, lettera f), del codice deve riportare in modo compiuto, esplicito ed esauriente: a) oggetto: le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico; b) durata: c) ogni altro elemento utile ai fini dell’avvalimento».
Il parere sopra citato richiama altresi' l’orientamento giurisprudenziale secondo cui, con riferimento all’operativita' dell’avvalimento per le attestazioni, “è onere della concorrente dimostrare che l'impresa ausiliaria non si impegna semplicemente a "prestare" il requisito soggettivo richiesto, quale mero valore astratto, ma assume l'obbligazione di mettere a disposizione dell'impresa ausiliata, in relazione all'esecuzione dell'appalto, le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo, in tutte le parti che giustificano l'attribuzione del requisito di qualita' (a seconda dei casi: mezzi, personale, prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti)” (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 19.11.2012, n. 5853. Si veda anche Cons. Stato, Sez. V, sent. 18.11.2011, n. 6079).
Alla luce delle considerazioni che precedono, il contratto e la dichiarazione prodotti dalla … (omissis) … nella gara in oggetto risultano generici e quindi non conformi alla normativa di settore ne' alla lex specialis, che richiedeva espressamente l’indicazione specifica delle risorse messe a disposizione.
Con determinazione AVCP n. 1 del 16 maggio 2012 è stato evidenziato che, qualora vi siano soggetti cessati dalla carica nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, per pregressa condotta delittuosa, al fine di evitare di incorrere nell’esclusione e nel divieto, l’operatore economico deve dimostrare che vi sia stata completa ed effettiva dissociazione dalla condotta penalmente sanzionata. La determinazione specifica che «l’onere di fornire la prova grava sull’operatore economico al quale il legislatore consente di evitare l’effetto dell’esclusione dalla gara, irrogata in conseguenza dell’operato dei soggetti cessati dalla carica, a condizione che, attraverso la dissociazione, venga interrotto quel nesso di identificazione e di collegamento presunti tra i soggetti cessati e la societa' stessa. A titolo esemplificativo, possono essere considerati indici rivelatori dell’effettivita' della dissociazione le circostanze indicate nella determinazione n. 1/2010, quindi, “l’estromissione del soggetto dalla compagine sociale e/o da tutte le cariche sociali con la prova concreta che non vi sono collaborazioni in corso, il licenziamento ed il conseguente avvio di un’azione risarcitoria, la denuncia penale”».
Nel caso di specie, (..) non risultano quindi elementi rivelatori di una effettiva dissociazione dalla condotta penalmente sanzionata tenuta dal soggetto cessato dalla carica, quali avrebbero potuto essere l’estromissione di quest’ultimo dalla compagine sociale, con la prova concreta dell’assenza di collaborazioni in corso, o il suo licenziamento. (..) Si ritiene quindi legittima l’esclusione della concorrente dalla gara in oggetto.
OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs.163/2006 presentata dalla … (omissis) … - “Lavori di manutenzione ordinaria e straordinaria presso gli immobili distrettuali dell’… (omissis) …per l’anno … (omissis) …” – Importo a base di gara euro … (omissis) … - S.A.: … (omissis) ….
Avvalimento della qualificazione SOA – Indicazione dettagliata delle risorse prestate – Condanna a carico del soggetto cessato dalla carica – occorre effettiva dissociazione
L’avvalimento del requisito dell’attestazione SOA deve necessariamente connettersi a un’elencazione specifica di mezzi, personale e tecnologie che l’ausiliaria presta all’impresa concorrente.
Qualora vi siano soggetti cessati dalla carica nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, per pregressa condotta delittuosa, al fine di evitare di incorrere nell’esclusione l’operatore economico deve dimostrare che vi sia stata completa ed effettiva dissociazione dalla condotta penalmente sanzionata, mediante, ad esempio, l’estromissione del soggetto dalla compagine sociale e/o da tutte le cariche sociali con la prova concreta che non vi sono collaborazioni in corso.
Art. 49 d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163. Art. 88 d.p.r. n. 207/2010
Art. 38 co. 1 lett. c) d.lgs.163/2006
CONTRATTO AVVALIMENTO - OBBLIGO SPECIFICITA'
L'ormai consolidata giurisprudenza anche della Sezione ha avuto modo di precisare che l'esigenza di una puntuale individuazione dell'oggetto del contratto di avvalimento, oltre ad avere un sicuro ancoraggio sul terreno civilistico nella generale previsione codicistica che configura quale causa di nullita' di ogni contratto l'indeterminatezza (ed indeterminabilita') giust'appunto del relativo oggetto, trova la propria essenziale giustificazione funzionale, inscindibilmente connessa alle procedure contrattuali del settore pubblico, nella necessita' di non permettere – fin troppo – agevoli aggiramenti del sistema dei requisiti d'ingresso alle gare pubbliche (requisiti pur solennemente prescritti e, di solito, attentamente verificati nei confronti dei concorrenti che se ne dichiarino titolari in proprio).
In questa prospettiva, pertanto, la pratica della mera riproduzione nel testo dei contratti di avvalimento della formula legislativa della messa a disposizione delle risorse necessarie di cui è carente il concorrente (o espressioni similari ) si appalesa, oltre che tautologica (e, come tale, indeterminata per definizione), inidonea a permettere qualsivoglia sindacato da parte della Stazione appaltante sull'effettivita' della messa a disposizione dei requisiti ( cfr. tra le tante: Cons.St. Sez V 10.01.2013, n.90 ;12.11.2013 n. 5384 ; 06.08.202 n.4510 )
Nel caso in esame, il contratto in questione si sostanzia oggettivamente nella mera e pedissequa riproduzione dei requisiti indicati in maniera necessariamente generale ed astratta nel disciplinare di gara, che il progettista deve possedere per partecipare alla gara stessa.
Nessuna analitica e specifica elencazione o indicazione delle risorse e dei mezzi in concreto prestati, ripetesi, è rinvenibile nel contratto il quale, di conseguenza, si appalesa generico e come tale non conforme allo schema normativo.
AVVALIMENTO FATTURATO - DETERMINATEZZA OGGETTO CONTRATTO
Il ricorso all'avvalimento, avente ad oggetto il fatturato o l'esperienza pregressa, è in linea di principio legittimo, non ponendo la disciplina dell'art. 49 del d. lgs. 163/2006 alcuna limitazione se non per i requisiti strettamente personali di carattere generale, di cui agli artt. 38 e 39 dello stesso d. lgs. 163/2006 (v. anche, inter multas, Cons. St., sez. V, 14.2.2013, n. 911). L'avvalimento deve essere tuttavia, anche in questa ipotesi, sufficientemente determinato da assicurare la serieta' e l'affidabilita' dell'offerta tecnica.
Si pongono in contrasto con l'esigenza di determinatezza che presiede alla disciplina in materia e alla disposizione dell'art. 49 del d. lgs. 163/2006, anche prima della previsione introdotta dall'art. 88 del d.P.R. 207/2010, i contratti di avvalimento da cui non si evince con esattezza e sufficiente precisione la natura dell'impegno assunto, la sua concreta portata e, soprattutto, il modo e il limite con i quali le risorse vengono messe a disposizione delle imprese ausiliate per effetto dell'avvalimento.
Il cosiddetto avvalimento di garanzia, figura nella quale l'ausiliaria mette in campo la propria solidita' economica e finanziaria a servizio dell'aggiudicataria ausiliata, ampliando cosi' lo spettro della responsabilita' per la corretta esecuzione dell'appalto, non deve rimanere astratto, cioè svincolato da qualsivoglia collegamento con risorse materiali o immateriali, che snaturerebbe e l'istituto, in elusione dei requisiti stabiliti nel bando di gara, esibiti solo in modo formale, finendo col frustare anche la funzione di garanzia.
Proprio per la sua peculiare funzione di estensione della base patrimoniale della responsabilita' da esecuzione dell'appalto, infatti, l'avvalimento di garanzia puo' spiegare la sua funzione di assicurare alla stazione appaltante un partner commerciale con solidita' patrimoniale proporzionata ai rischi di inadempimento contrattuale, solo se rende palese la concreta disponibilita' attuale di risorse e dotazioni aziendali di cui si da' mandato all'ausiliata di avvalersi (Cons. St., sez. III, 18.4.2011, n. 2344; cfr. anche, nello stesso senso, Cons. St., sez. V, 6.8.2012, n. 4510).
La sufficiente determinazione dell'oggetto del contratto di avvalimento è, peraltro, funzionale alle esigenze di certezza dell'Amministrazione, essendo la dichiarazione dell'impresa ausiliaria volta a soddisfare l'interesse della stazione appaltante ad evitare, dopo l'aggiudicazione, l'insorgere di contestazioni sugli obblighi dell'ausiliario (Cons. St., sez. III, 22.1.2014, n. 294).
CONCESSIONE DI SERVIZI- AVVALIMENTO
Le parti principale e ausiliaria devono impegnarsi a mettere a disposizione non il solo requisito soggettivo «quale mero valore astratto», ma è necessario, come ha gia' avuto afferma la giurisprudenza, che risulti con chiarezza che l'ausiliaria presti «le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo, in tutte le parti che giustificano l'attribuzione del requisito di qualita' (a seconda dei casi: mezzi, personale, prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti) » (Cons. Stato, VI, 13 giugno 2013, n. 7755; Cons. Stato, III, 18 aprile 2011, n. 2344). E inoltre, con riferimento al contratto di avvalimento, l'esigenza di una puntuale individuazione del suo oggetto, «oltre ad avere un sicuro ancoraggio sul terreno civilistico, nella generale previsione codicistica che configura quale causa di nullita' di ogni contratto l'indeterminatezza (ed indeterminabilita') del relativo oggetto, trova la propria essenziale giustificazione funzionale, inscindibilmente connessa alle procedure contrattuali del settore pubblico, nella necessita' di non permettere - fin troppo - agevoli aggiramenti del sistema dei requisiti di ingresso alle gare pubbliche (requisiti pur solennemente prescritti e, di solito, attentamente verificati nei confronti dei concorrenti che se ne dichiarino titolari in proprio) ». In questa prospettiva, «la pratica della mera riproduzione, nel testo dei contratti di avvalimento, della formula legislativa della messa a disposizione delle "risorse necessarie di cui è carente il concorrente" (o espressioni similari) si appalesa, oltre che tautologica (e, come tale, indeterminata per definizione), inidonea a permettere qualsivoglia sindacato, da parte della Stazione appaltante, sull'effettivita' della messa a disposizione dei requisiti» (Cons. Stato, V, 6 agosto 2012, n. 4510). L'art. 88, comma 1, lett. a), del d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 (Regolamento di esecuzione ed attuazione del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, recante «Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE») ha recepito, a livello normativo, questi principi, stabilendo che il contratto di avvalimento deve riportare «in modo compiuto, esplicito ed esauriente (…) le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico». L'esigenza di determinazione dell'oggetto del contratto di avvalimento esiste anche con riferimento alla dichiarazione unilaterale in quanto «nell'istituto dell'avvalimento l'impresa ausiliaria non è semplicemente un soggetto terzo rispetto alla gara, dovendosi essa impegnare non soltanto verso l'impresa concorrente ausiliata ma anche verso la stazione appaltante a mettere a disposizione del concorrente le risorse di cui questi sia carente, sicche' l'ausiliario è tenuto a riprodurre il contenuto del contratto di avvalimento in una dichiarazione resa nei confronti della stazione appaltante» (Cons. Stato, VI, 13 maggio 2010, n. 2956). Infatti occorre soddisfare «esigenze di certezza dell'amministrazione», essendo la dichiarazione dell'impresa ausiliaria «volta a soddisfare l'interesse della stazione appaltante ad evitare, dopo l'aggiudicazione, l'insorgere di contestazioni sugli obblighi dell'ausiliario» (Cons. Stato, VI, n. 2956 del 2010, cit.).
AVVALIMENTO SOA - OBBLIGO INDICAZIONE RISORSE E MEZZI
Con riferimento all’operativita' dell’avvalimento per le attestazioni, “è onere della concorrente dimostrare che l'impresa ausiliaria non si impegna soltanto a "prestare" il requisito soggettivo richiesto, quale mero valore astratto, ma assume altresi' l'obbligazione di mettere a disposizione dell'impresa ausiliata, in relazione all'esecuzione dell'appalto, le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo, in tutte le parti che giustificano l'attribuzione del requisito di qualita' (a seconda dei casi: mezzi, personale, prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti)” (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 19.11.2012, n. 5853.; cfr. Cons. Stato, Sez. V, sent. 18.11.2011, n. 6079). L’avvalimento del requisito dell’attestazione SOA deve necessariamente collegarsi ad un’elencazione di mezzi, personale e tecnologie specificatamente prestate dall’ausiliaria all’ ausiliata e che giustificano l’attestazione SOA a garanzia della corretta esecuzione di lavori pubblici. La certificazione di qualita' non rientra tra i requisiti che possono formare oggetto di avvalimento. (cfr. AVCP determinazione n. 2/2012). Parere di Precontenzioso n. 88 del 23/04/2014 - rif. PREC 296/13/L d.lgs 163/06 Articoli 38 - Codici 38.1.1 I procuratori speciali di una societa' muniti di potere di rappresentanza non rientrano nel novero dei soggetti tenuti alle dichiarazioni sostitutive, a meno che essi non siano titolari di poteri gestori generali e continuativi ricavabili dalla procura; a tal fine non puo' essere ritenuto sufficiente il conferimento del mero potere di rappresentare la societa', ivi compresa la facolta' di partecipare alle gare e stipulare contratti con la pubblica amministrazione (cfr. AVCP Determinazione n. 1/2012).
OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla P. – Lavori per il ripristino dell’agibilita' del centro di primo soccorso e accoglienza in c.da I., Comune di L. - Importo a base di gara € 2.541.662,15– S.A.: M
CONTRATTO DI AVVALIMENTO - INDICAZIONE GENERICA RISORSE - ILLEGITTIMITA'
Costituisce giurisprudenza consolidata del giudice amministrativo che il limite di operativita' dell'istituto dell'avvalimento, di cui all'art. 49, comma 2, lett. f), del codice dei contratti pubblici, di per se' suscettibile di un amplissimo campo operativo, è dato dal fatto che la messa a disposizione del requisito mancante non deve risolversi nel prestito di un valore puramente cartolare e astratto, essendo invece necessario, anche alla luce del chiaro disposto dell'art. 88, d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, che dal contratto risulti chiaramente l'impegno dell'impresa ausiliaria a prestare le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano l'attribuzione del requisito di qualita' (a seconda dei casi: mezzi, personale, prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti). In altri termini, è insufficiente allo scopo la sola e tautologica riproduzione, nel testo del contratto di avvalimento, della formula legislativa della messa a disposizione delle "risorse necessarie di cui è carente il concorrente", o espressioni equivalenti (Cons. St., sez. IV, 16 gennaio 2014, n. 135; id., sez. III, 3 settembre 2013, n. 4386; id., sez. VI, 13 giugno 2013, n. 3310; id., sez. IV, 17 ottobre 2012, n. 5340; id., sez. V, 6 agosto 2012, n. 4510; id., sez. III, 18 aprile 2011, n. 2344). Solo in tal modo si coniuga l'elasticita' dell'istituto dell'avvalimento con l'esigenza di assicurare l'effettivita' dell'impegno assunto con il contratto, a tutela sia dell'interesse pubblico che fa capo alla stazione appaltante (e che potrebbe essere facilmente eluso, se fosse consentito il ricorso a formule puramente verbali), sia delle regole di fondo dell'autonomia privata, secondo le quali la serieta' dell'intento e la concretezza dell'obbligo, quali si manifestano nell'oggetto e nella causa negoziale, sono condizioni necessarie perche' l'accordo delle parti produca l'effetto vincolante tipico dell'atto di autoregolamento (Cons. St., sez. IV, 16 gennaio 2014, n. 135).
Ne' sarebbe possibile dubitare dell'applicazione di tale principio anche agli appalti diversi da quelli di lavori pubblici, atteso che in ogni tipo di appalto occorre che, in sede d'avvalimento, sia fornita seria e precisa contezza dei requisiti della pregressa esperienza e della capacita' economica che sono messe a disposizione. In caso contrario, verrebbe meno la natura stessa dell'istituto, finalizzato non gia' ad arricchire la capacita' tecnica ed economica del concorrente, bensi' a consentire a soggetti, che ne siano sprovvisti, di concorrere alla gara ricorrendo ai requisiti di altri soggetti (Cons. St., sez. III, 3 settembre 2013, n. 4386), garantendo l'affidabilita' dei lavori, dei servizi o delle forniture appaltati. L'art. 88, d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 dunque, pur se dettato per gli appalti di lavori, non è una regola peculiare di tale comparto, ma esprime l'esigenza generale che ogni stazione appaltante sia messa in grado di comprendere immediatamente l'effettivita' e la serieta' della messa a disposizione dei requisiti, nonche' della loro coerenza con l'oggetto dell'appalto (Cons. St., sez. III, 3 settembre 2013, n. 4386; id. 15 novembre 2011, n. 6040). (..) Il contratto di avvalimento quindi, integrato dalla dichiarazione resa da [Alfa] non risulta in contrasto con le esigenze di specificita' previste dall'art. 49, comma 2, lett. f), d.lgs. n. 163 del 2006 e dall'art. 88, d.P.R. n. 207 del 2010 in quanto contiene la volonta' seria dell'ausiliaria di mettere a disposizione, per tutta la durata dell'appalto, i mezzi ed i requisiti di cui la ditta ausiliata è carente (Cons. St., sez. V, 12 novembre 2013, n. 5384).
AVVALIMENTO DI GARANZIA - DETERMINATEZZA OGGETTO CONTRATTO
Osserva il Collegio, condividendo l’orientamento giurisprudenziale (Cons. St., sez. V, 6 agosto 2012, n. 4510; Cons. St., III, 18 aprile 2011 n. 2343; Cons. St., III, 3 settembre 2013, 4386; TAR Lombardia, Milano, III, 17 luglio 2013, n. 1881), recepito anche dall’Autorita' per la vigilanza sui contratti pubblici (cfr. determinazione n. 2 dell’1/8/2012), che ai sensi dell'art. 88 del DPR n. 207 del 2010 il contratto di avvalimento di cui all'art. 49, co. 2, lett. f), del d. lgs. n. 163 del 2006 deve riportare in modo compiuto, esplicito ed esauriente le risorse e i mezzi prestati dalla societa' ausiliaria. Invero, l’art. 88 citato esplicita un canone gia' esistente nell'ordinamento di settore con una portata ben piu' ampia di quella attinente al solo "prestito" dei requisiti di qualificazione in senso stretto.
La mera riproduzione, nel testo dei contratti di avvalimento, della formula legislativa della messa a disposizione delle risorse necessarie di cui è carente il concorrente, o di espressioni similari, risulta tautologica e, come tale, indeterminata, nonche' inidonea a permettere qualsivoglia sindacato, da parte della stazione appaltante, sull'effettivita' della messa a disposizione dei requisiti, poiche' non è tale da integrare uno schema minimale di diritti, obblighi e quindi garanzie per una sicura attuazione dell'avvalimento, e dunque dello stesso appalto pubblico, in condizioni di chiarezza e trasparenza.
La figura del c.d. avvalimento di garanzia, in cui l'ausiliaria mette in campo la propria solidita' economica e finanziaria a servizio dell'aggiudicataria ausiliata, ampliando cosi' lo spettro della responsabilita' per la corretta esecuzione dell'appalto, puo' essere ammessa solo in relazione alla dimostrazione del possesso di idonei requisiti economici e finanziari.
Al di fuori di tale ipotesi, la messa a disposizione di requisiti soggettivi e astratti, cioè svincolata da qualsivoglia collegamento con risorse materiali o immateriali, snatura e stravolge l'istituto dell'avvalimento per piegarlo ad un logica di elusione dei requisiti stabiliti nel bando di gara".
CONSORZI STABILI - INDICAZIONE CONSORZIATA - NON AVVALIMENTO
Nell’ambito di un’offerta presentata da un Consorzio stabile ex art. 34, co. 1, lett. c), D.lvo n. 163/2006 - nel caso in cui venga precisamente indicata, in sede di gara, l’impresa consorziata esecutrice dei lavori (in possesso, naturalmente, delle qualificazioni richieste dal bando) – non sia necessario che quest’ultima produca anche la specifica dichiarazione di individuazione e messa a disposizione delle risorse e dei mezzi prestati per l’esecuzione dell’appalto, per come prevista dagli artt. 49 D.lvo n. 163 del 2006 e art. 88 Reg. 207/2010, in capo all’ausiliaria, in caso di avvalimento.
A fini di qualificazione, infatti, il rapporto fra consorzio stabile e consorziato – e, specificamente, con il consorziato indicato in sede di gara come esecutore dei lavori – pur nella formale alterita' soggettiva, non rappresenta a rigore un avvalimento e non soggiace, dunque, alle specifiche previsioni vigenti, in quel caso, per il conseguimento della qualificazione richiesta in sede di gara.
Senonchè, nel caso del consorzio stabile ex art. 34, comma 1, lett. c), D.lgs n. 163/2006 – proprio in ragione dei necessari requisiti di “stabilita'” propri della figura (cfr. AVCP, Determinazione n. 11/2004, del 9 giugno 2004) – la possibilita' di avvalersi, a fini di qualificazione, dei requisiti dei consorziati (a maggior ragione dei consorziati indicati gia' in sede di gara come esecutori dei lavori, come nel caso), è prevista direttamente dalla legge, ex art. 36 D.lvo n. 163/2006, nonche' dall’art. 94 Reg. 207/2010, senza necessita' di dover quindi ricorrere alle condizioni imposte dall’art. 49 D.lgs n. 163/2006 in relazione ad altre forme di raggruppamento (ovvero in relazione al caso dell’avvalimento tra il Consorzio e un’impresa ausiliaria non consorziata, come è da intendersi il riferimento al “concorrente” consorziato contenuto nell’incipit dell’art. 49, 1 comma, codice).
Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7°, lett. n), D.lvo n. 163/2006 (prot. n. 38916/13/AGC/PREC), avanzata dal A s.c.a.r.l. – Appalto “Messa in sicurezza permanente delle strade Waelz” -Importo a base di gara euro 2.460.000 - P
CONTRATTO DI AVVALIMENTO - PUNTUALE INDIVIDUAZIONE DELL'OGGETTO
L'art. 49 del d.lgs. n. 163 del 2006 prevede, al primo comma, che il concorrente, singolo o consorziato o raggruppato, in relazione ad una specifica gara di lavori, servizi, forniture puo' soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo, ovvero di attestazione della certificazione SOA avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto o dell'attestazione SOA di altro soggetto. Il secondo comma della stessa disposizione prevede che, «ai fini di quanto previsto nel comma 1», il concorrente allega, «oltre all'eventuale attestazione SOA propria e dell'impresa ausiliaria», tra l'altro:
– una sua dichiarazione, «attestante l'avvalimento dei requisiti necessari per la partecipazione alla gara, con specifica indicazione dei requisiti stessi e dell'impresa ausiliaria» (lettera a);
– «una dichiarazione sottoscritta dall'impresa ausiliaria con cui quest'ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell'appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente» (lettera d);
– in originale o copia autentica il contratto in virtu' del quale l'impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell'appalto (lettera f).
La stessa disposizione prevede, al comma 4, che «il concorrente e l'impresa ausiliaria sono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto».
Le disposizioni riportate contemplano un procedimento negoziale complesso composto dai negozi atti unilaterali del concorrente (lettera a), dell'impresa ausiliaria (lettera d), indirizzati alla stazione appaltante, nonche' da un contratto tipico di avvalimento (lettera f) stipulato tra il concorrente e l'impresa ausiliaria.
Le parti principale e ausiliaria devono impegnarsi a mettere a disposizione non il solo requisito soggettivo «quale mero valore astratto», ma è necessario, come ha gia' avuto modo di affermare rilevare questo Consiglio di Stato, che risulti chiaramente che l'ausiliaria presti «le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo, in tutte le parti che giustificano l'attribuzione del requisito di qualita' (a seconda dei casi: mezzi, personale, prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti) » (Cons. Stato, III, 18 aprile 2011, n. 2344). Si è, inoltre, affermato, con riferimento al contratto di avvalimento, che l'esigenza di una puntuale individuazione del suo oggetto, «oltre ad avere un sicuro ancoraggio sul terreno civilistico, nella generale previsione codicistica che configura quale causa di nullita' di ogni contratto l'indeterminatezza (ed indeterminabilita') del relativo oggetto, trova la propria essenziale giustificazione funzionale, inscindibilmente connessa alle procedure contrattuali del settore pubblico, nella necessita' di non permettere - fin troppo - agevoli aggiramenti del sistema dei requisiti di ingresso alle gare pubbliche (requisiti pur solennemente prescritti e, di solito, attentamente verificati nei confronti dei concorrenti che se ne dichiarino titolari in proprio)». In questa prospettiva, «la pratica della mera riproduzione, nel testo dei contratti di avvalimento, della formula legislativa della messa a disposizione delle "risorse necessarie di cui è carente il concorrente" (o espressioni similari) si appalesa, oltre che tautologica (e, come tale, indeterminata per definizione), inidonea a permettere qualsivoglia sindacato, da parte della Stazione appaltante, sull'effettivita' della messa a disposizione dei requisiti» (Cons. Stato, V, 6 agosto 2012, n. 4510).
L'art. 88, primo comma, lettera a), del decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207 (Regolamento di esecuzione ed attuazione del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, recante «Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE») ha recepito, a livello normativo, questi principi stabilendo che il contratto di avvalimento deve riportare «in modo compiuto, esplicito ed esauriente [(…]) le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico».
L'esigenza di determinazione dell'oggetto del contratto di avvalimento esiste anche con riferimento alla dichiarazione unilaterale in quanto «nell'istituto dell'avvalimento l'impresa ausiliaria non è semplicemente un soggetto terzo rispetto alla gara, dovendosi essa impegnare non soltanto verso l'impresa concorrente ausiliata ma anche verso la stazione appaltante a mettere a disposizione del concorrente le risorse di cui questi sia carente, sicche' l'ausiliario è tenuto a riprodurre il contenuto del contratto di avvalimento in una dichiarazione resa nei confronti della stazione appaltante» (Cons. Stato, VI, 13 maggio 2010, n. 2956). Cio' in quanto occorre soddisfare «esigenze di certezza dell'amministrazione», essendo la dichiarazione dell'impresa ausiliaria «volta a soddisfare l'interesse della stazione appaltante ad evitare, dopo l'aggiudicazione, l'insorgere di contestazioni sugli obblighi dell'ausiliario» (Cons. Stato, VI, n. 2956 del 2010, cit.).
DETERMINATEZZA OGGETTO DEL CONTRATTO DI AVVALIMENTO
In fattispecie analoghe a quella oggetto dell'odierna controversia, nelle quali alla generica dizione di impegno a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell'appalto non faceva seguito una specificazione delle risorse e dei mezzi effettivamente forniti dall'impresa ausiliaria per l'esecuzione del contratto, la giurisprudenza ha ritenuto che l'oggetto del contratto di avvalimento fosse indeterminato per violazione dell'art. 88 del D.P.R. n. 207 del 2010 (Regolamento di esecuzione ed attuazione del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 ), che come è noto, al comma 1 prevede che "per la qualificazione in gara, il contratto di cui all'articolo 49, comma 2, lettera f), del codice deve riportare in modo compiuto, esplicito ed esauriente: a) oggetto: le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico; b) durata; c) ogni altro utile elemento ai fini dell'avvalimento" ( cfr. Consiglio di Stato, Sezione III, n. 5512 del 29 ottobre 2012).
Con la sentenza n. 5512 del 29 ottobre 2012 il Consiglio di Stato ha riconosciuto l'invalidita' del contratto di avvalimento che prevedeva, quale proprio oggetto, l'impegno dell'ausiliaria "a fornire i requisiti ed a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell'appalto" oggetto della gara, rilevando che si trattava di "una dizione generica, non ulteriormente specificata in alcun altro punto, ne' del contratto, ne' della dichiarazione di obbligo prodotta dalla ausiliaria, in quanto da tali atti non era possibile evincere in modo determinato e specifico quali fossero le risorse e i mezzi che sarebbero stati prestati per l'esecuzione del contratto".
In tale pronuncia, è stato altresi' "stigmatizzato che la messa a disposizione di requisiti, svincolata da qualsivoglia collegamento concreto con risorse materiali o immateriali, possa snaturare l'istituto dell' avvalimento per piegarlo ad una logica di elusione dei requisiti stabiliti nel bando di gara (Cons. Stato, Sez. III, n.2344 del 18.4.2011; cfr. anche V, n.4510 del 6 agosto 2012) ".
AVVALIMENTO - DICHIARAZIONE E CONTRATTO - RISPETTIVA NATURA E FINALITA'
La dichiarazione dell'impresa ausiliaria (di cui al comma 2, lett. d) dell'art. 49) e il contratto di avvalimento (comma 2, lett. f) dell'art. 49) sono atti tra loro diversi, per natura, contenuto e finalita'.
La dichiarazione, infatti, costituisce un atto di assunzione unilaterale di obbligazioni nei confronti della stazione appaltante; mentre il contratto di avvalimento costituisce l'atto bilaterale di costituzione di un rapporto giuridico patrimoniale, stipulato tra l'impresa partecipante alla gara e l'impresa ausiliaria, di modo che in esso devono essere contemplate – nel rispetto dei requisiti generali di cui all'art. 1325 c.c. e di quelli desumibili dall'art. 49, comma 2, lett. f) del d.l.vo 2006 n. 163 – le reciproche obbligazioni delle parti e le prestazioni da esse discendenti.
Insomma, la dichiarazione ed il contratto di avvalimento sono atti da tenere distinti e, quindi, tali da presentare un contenuto differente e "non sovrapponibile", di modo che non soddisfa l'obbligo di allegazione di cui all'art. 49, comma 2, lett. f), un contratto che presenti un "contenuto" (inteso come complesso delle reciproche obbligazioni e prestazioni delle parti stipulanti), meramente riproduttivo della dichiarazione unilaterale.
Il contratto di avvalimento deve rispettare la disciplina civilistica in tema di contenuto del contratto, con particolare riferimento all'esistenza e alla determinatezza dell'oggetto.
Cio' che occorre verificare, in conformita' alle indicazioni desumibili dal citato art. 49, comma 2, lett. f), è se il contratto individui in modo chiaro ed esaustivo la volonta' dell'impresa ausiliaria di impegnarsi, la natura dell'impegno assunto e la sua durata per tutto il tempo dell'appalto, la concreta ed effettiva disponibilita' di porre a disposizione della concorrente i requisiti considerati (Cons. St., sez. V, 15 novembre 2010 n. 8043).
AVVALIMENTO - CONCRETA MESSA A DISPOSIZIONE DELLE RISORSE
A far propendere per l'estensione dell'avvalimento anche al requisito dell'iscrizione ad un albo specialistico (come, nella specie, l'iscrizione all'Albo Nazionale dei gestori in materia ambientale) contribuisce in modo decisivo il comma 4 dell'art. 50 cit. che estende l'applicazione delle disposizioni dettate in tema di avvalimento dell'attestazione SOA ai sistemi legali vigenti di attestazione o di qualificazione nei servizi e forniture. Appare evidente, infatti, che il legislatore muove dalla premessa che - così come è consentito l'avvalimento per il requisito dell'attestazione della certificazione SOA - debba ritenersi consentito effettuare l'avvalimento anche per l'iscrizione all'Albo in esame, abilitazione che riconosce ad un soggetto una specifica idoneità a svolgere una determinata attività (come risulta dai requisiti tecnici, economici, finanziari e organizzativi richiesti dall'art. 212 del d.lgs. n. 152/2006 per l'iscrizione all'Albo Nazionale Gestori Ambientali).
Pertanto, non può essere condivisa l'affermazione della stazione appaltante circa la incompatibilità dell'istituto dell'avvalimento con la speciale disciplina posta dall'art. 212 cit e dal D.M. n. 406/1998 (e, anzi, proprio l'esame dei requisiti prescritti dal decreto ministeriale conferma quanto sopra sostenuto) (cfr., ex aliis, Tar Sardegna, I, n. 742 del 2012).
I requisiti devono tuttavia essere integralmente ed autonomamente posseduti da parte dell’impresa avvalsa, proprio perché la finalità dell’avvalimento non è quella di arricchire la capacità (tecnica o economica) del concorrente, ma quella di consentire a soggetti che ne siano sprovvisti di concorrere comunque alla gara (Cons. St., sez. VI, 13 giugno 2011 n. 3565).
A fronte dell’estensione applicativa dell’istituto, ed in particolare nel caso di avvalimento di requisiti caratterizzati da un elevato grado di astrattezza (possesso di fatturato, certificazioni di qualità ecc.), la messa a disposizione della impresa avvalsa deve essere reale e non formale, nel senso che non può considerarsi sufficiente "prestare" la certificazione posseduta, giacché in questo modo verrebbe meno la stessa essenza dell’istituto, finalizzato, come si è detto, a consentire a soggetti che ne siano sprovvisti di concorrere alla gara ricorrendo ai requisiti di altri soggetti, garantendo nondimeno l’affidabilità dei lavori, dei servizi o delle forniture appaltati (C.d.S., V, n. 810 del 2012).
Ne consegue che, perché il ricorso all’istituto dell’avvalimento sia legittimo, occorre l’espresso impegno da parte dell’impresa ausiliaria, nei confronti dell’impresa ausiliata e della stazione appaltante, di mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente (Cons. St., sez. V, 18 novembre 2011 n. 6079; sez. III, 18 aprile 2011 n. 2343).
È onere del concorrente dimostrare che l'impresa ausiliaria non si obbliga semplicemente a prestare il requisito soggettivo richiesto, ma a mettere a disposizione dell'impresa ausiliata tutti gli elementi aziendali qualificanti ed idonei a giustificare l'attribuzione del requisito (mezzi, personale, ecc.): laddove, al contrario, il contratto di avvalimento tra la società ricorrente e la I risulta stipulato in termini generici, come generico sarebbe l’impegno, contenuto nella dichiarazione del legale rappresentante della società avvalsa, a mettere a disposizione della società P., in caso di aggiudicazione, le risorse necessarie di cui questa è carente.
CONTRATTO DI AVVALIMENTO - CONTENUTI MINIMI
L’Autorita' ha infatti chiarito, da un lato, che l’istituto dell’avvalimento puo' essere utilizzato anche nei contratti di importo inferiore alla soglia comunitaria, per effetto del rinvio generico operato dall’art. 121 del Codice alla Parte II – Titolo I, in cui è compreso il citato art. 49; dall’altro, che l’art. 30, terzo comma, del Codice sottopone le procedure per la scelta del concessionario di servizi al rispetto non soltanto dei principi desumibili dal Trattato, ma altresi' di quelli relativi ai contratti pubblici e che, avendo l’avvalimento assunto valore di principio generale nel campo dei pubblici appalti, deve ritenersi che tale istituto possa trovare applicazione anche nelle procedure selettive per l’individuazione del concessionario, pur quando la lex specialis di gara nulla disponga in proposito (cfr. A.V.C.P., determinazione 1 agosto 2012 n. 2).
Ai sensi dell’art. 88 del D.P.R. n. 207 del 2010, applicabile anche alle gare aventi ad oggetto l’affidamento di servizi, per la qualificazione in gara è infatti necessario che il contratto di avvalimento riporti in modo compiuto, esplicito ed esauriente le risorse ed i mezzi prestati.
Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Comune di O. – “Affidamento in concessione della gestione del rifugio comunale montano e dell’area circostante in localita' Campo Farina” – Canone annuo a base di gara di euro 5.300,00 – criterio di aggiudicazione: offerta economicamente piu' vantaggiosa - S.A.: Comune di O. (SA).
CONTRATTO DI AVVALIMENTO - OBBLIGO INDICAZIONE RISORSE E MEZZI
Il contratto di avvalimento prodotto dall'aggiudicataria, nella fattispecie, "prevedeva, quale proprio oggetto, l'impegno dell'ausiliaria "a fornire i requisiti ed a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell'appalto" oggetto della gara. Come rilevato dal Tar, si trattava di una dizione generica, non ulteriormente specificata in alcun altro punto, ne' del contratto, ne' della dichiarazione di obbligo prodotta dalla ausiliaria, in quanto da tali atti non era possibile evincere in modo determinato e specifico quali fossero le risorse e i mezzi che sarebbero stati prestati per l'esecuzione del contratto. E' evidente quindi la indeterminatezza dell'oggetto del contratto di avvalimento in violazione dell'art. 88, comma 1, lett. a) del Regolamento sopraccitato -DPR 207 del 2010-, dettato proprio con riferimento ai contratti aventi ad oggetto lavori pubblici (cfr. Cons. Stato, Sez. III, n.2344 del 18.4.2011; Sez. III, n.6040 del 15 novembre 2011). Ne' l'oggetto dell'avvalimento potrebbe essere determinato aliunde, assumendo a riferimento l'attestazione SOA di qualificazione dell'ausiliaria poiche' cio' non si evince ne' dalla volonta' contrattuale delle parti, le quali fanno genericamente riferimento alle risorse necessarie all'esecuzione dell'appalto senza specificarle, ne' dall'art. 88 del Regolamento il quale non contempla la determinazione per relationem delle risorse e dei mezzi prestati dall'ausiliaria. Questo Consiglio peraltro ha stigmatizzato che la messa a disposizione di requisiti, svincolata da qualsivoglia collegamento concreto con risorse materiali o immateriali, possa snaturare l'istituto dell' avvalimento per piegarlo ad una logica di elusione dei requisiti stabiliti nel bando di gara (Cons. Stato, Sez. III, n.2344 del 18.4.2011; cfr. anche V, n. 4510 del 6 agosto 2012)".
CONTRATTO AVVALIMENTO - CONTENUTI E REQUISITI
Il solo impegno di mettere a disposizione dell’impresa ausiliata le risorse necessarie, pur formalmente conforme alla lettera dell’art. 49, comma 2, lett. d), D.L.gs. 163/2006, rischia sostanzialmente di violarne la ratio ed il significato, in quanto non permette alla stazione appaltante di individuare ex ante le risorse messe a disposizione del concorrente e, quindi, quest’ultima in effetti non può verificare se le stesse siano effettivamente adeguate rispetto all’oggetto del contratto. In altri termini, come più volte puntualizzato anche dalla giurisprudenza amministrativa, la semplice messa a disposizione dei requisiti, senza un’effettiva indicazione delle risorse rischia di snaturare l’istituto dell’avvalimento, facendolo diventare strumento per eludere la regola che subordina la partecipazione alla gara al necessario possesso dei requisiti stabiliti dalla lex specialis (cfr. TAR Campania Napoli, Sez. I, 2.2.2011, n.644).
I contratti di avvalimento presentati dai concorrenti non ottemperano a quanto richiesto dal combinato disposto degli artt. 49, comma 1, lett. f) D.Lgs. 163/2006 e 88, comma 1, DPR 207/2010, in quanto non recano l’indicazione specifica delle risorse e dei mezzi prestati, bensì contengono l’impegno generico dell’ausiliaria di fornire e mettere a disposizione del concorrente tutte le risorse di cui quest’ultimo è carente in relazione alla gara de qua ed allo specifico requisito oggetto di avvalimento.
Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. 163/2006 presentate dalla società V. S.r.l. – Affidamento dei lavori di completamento della caserma dei carabinieri di Quindici (AV) - Importo a base d’asta € 1.957.529,42 - S.A.: Ministero delle Infrastrutture e Trasporti, Provveditorato Interregionale per le Opere Pubbliche Campania-Molise
CONTRATTO DI AVVALIMENTO – CONTENUTO
La pratica della mera riproduzione, nel testo dei contratti di avvalimento, della formula legislativa della messa a disposizione delle "risorse necessarie di cui è carente il concorrente" (o espressioni similari) si appalesa, oltre che tautologica (e, come tale, indeterminata per definizione), inidonea a permettere qualsivoglia sindacato, da parte della Stazione appaltante, sull'effettivita' della messa a disposizione dei requisiti. Laddove l'Amministrazione deve ritenersi, invece, tenuta a valutare (con attenzione pari a quella dedicata ai concorrenti che all'istituto non ricorrano) se con il singolo avvalimento il concorrente si sia posto in concreto in condizione davvero equivalente a quella di un concorrente autosufficiente circa il possesso dei requisiti (C.d.S., V, 19 marzo 2009 n. 1624 ha ricordato che, secondo la nota della Commissione delle Comunita' europee n. 2007/2309/C (2208) 0108 in data 30 gennaio 2008, di avvio di una procedura di infrazione a carico del nostro Paese proprio in subiecta materia, "la sola condizione (ndr: per l'operativita' dell'istituto) è quella di permettere all'amministrazione aggiudicatrice di verificare che il candidato/offerente disporra' delle capacita' richieste per l'esecuzione dell'appalto"). E non pare dubbio che proprio sul concorrente gravi l'onere della prova di poter effettivamente disporre, grazie all'ausiliaria, di tutte le risorse da ritenere in concreto necessarie a supplire alla personale deficienza del requisito (C.d.S., V, 20 giugno 2011, n. 3670; Corte giustizia CE, Sez. V, 2 dicembre 1999, n. 176; cfr. anche C.d.S., IV, 14 febbraio 2005, n. 435, che ricorda come il sistema comunitario degli appalti di servizi "richiede, a garanzia della serieta' dell'offerta e della tutela della par condicio, che si dia la prova certa dell'effettiva disponibilita' delle altrui capacita' tecniche"). (..) Tanto se l'avvalimento investa direttamente l'intera organizzazione aziendale (come nelle specie decise da C.d.S., III, 18 aprile 2011, n. 23444, e da V, 23 maggio 2011, n. 3066), quanto se ne riguardi solo un settore, l'esigenza che siano individuate le precise risorse che ne formano oggetto si impone negli stessi termini logici ed in ossequio alla medesima esigenza funzionale (cfr. infatti C.d.S., III, 15 novembre 2011, n. 6040, che in una fattispecie di avvalimento di requisiti simili a quelli per i quali l'istituto è stato qui adoperato si è posta, appunto, il problema della sufficienza dell'indicazione delle "risorse in concreto messe a disposizione dall'impresa ausiliaria"). Per quanto appena detto, la previsione dell'art. 88 del d.P.R. n. 207 del 2010, la' dove enuncia la necessita' che il contratto di avvalimento riporti con compiutezza "le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico", non presenta particolari caratteristiche di innovativita', ma esplicita un canone gia' esistente nell'ordinamento di settore, e dotato di una portata ben piu' ampia di quella attinente al solo "prestito" dei requisiti di qualificazione in senso stretto.
DISCIPLINA DELL'AVVALIMENTO NELLE PROCEDURE DI GARA
L’avvalimento nelle procedure di gara.
CONTRATTO AVVALIMENTO - INDETERMINATEZZA OGGETTO - ESCLUSIONE
Ai sensi dell’art. 88 del DPR 5 ottobre 2010, n. 207, per la qualificazione in gara il contratto di cui all'articolo 49, comma 2, lettera f), del d.lgs. 163/06 deve riportare in modo compiuto, esplicito ed esauriente le risorse e i mezzi prestati, in modo determinato e specifico, e che, atteso il predetto parallelismo, lo stesso principio non può che valere anche per la dimostrazione del possesso, mediante avvalimento, dei requisiti di capacità tecnica e professionale negli appalti di servizi, quale nella specie una pregressa esperienza specifica nel settore dell’appalto per cui è causa; vale ancora evidenziare la centralità della messa disposizione delle risorse all’interno del sinallagma tipizzante il contratto di avvalimento, tenuto anche conto del pericolo che una mera messa a disposizione di requisiti, svincolata da qualsivoglia collegamento con risorse materiali o immateriali, possa snaturare l’istituto dell’avvalimento per piegarlo ad una logica di elusione dei requisiti stabiliti nel bando di gara (TAR Campania, sez. I, 2 febbraio 2011, n. 644); ai fini che qui interessano, deve soltanto soggiungersi che la stessa direttiva 2004/18/CE prevede, all’art. 47 (per i requisiti di capacità economica e finanziaria) e all’art. 48 (per i requisiti di capacità tecnica e professionale), che l’operatore economico che per i requisiti prescritti fa affidamento sulle capacità di altri soggetti deve provare all'amministrazione aggiudicatrice di disporre dei mezzi e delle risorse necessarie: in particolare, per quanto specificamente riguarda i requisiti di capacità tecnica e professionale di cui ora ci si sta occupando, che egli deve provare «che per l'esecuzione dell'appalto disporrà delle risorse necessarie ad esempio presentando l'impegno di tale soggetto di mettere a disposizione dell'operatore economico le risorse necessarie» (art. 48, § 3) (cfr. C.d.S. n. 810 del 2012).
AVVALIMENTO: OBBLIGO DI SPECIFICARE LE RISORNE ANCHE IN FORNITURE E SERVIZI
Per condivisibile indirizzo giurisprudenziale il requisito dell’esperienza pregressa rappresenta, nell’ambito dei servizi e delle forniture, quello che l’attestazione SOA è per gli appalti di lavori, vale a dire il principale elemento di qualificazione dell’impresa (C.d.S., sez. III, 15 novembre 2011, n. 6040), va a questo riguardo osservato che, ai sensi dell’art. 88 del DPR 5 ottobre 2010, n. 207, per la qualificazione in gara il contratto di cui all'articolo 49, comma 2, lettera f), del d.lgs. 163/06 deve riportare in modo compiuto, esplicito ed esauriente le risorse e i mezzi prestati, in modo determinato e specifico, e che, atteso il predetto parallelismo, lo stesso principio non puo' che valere anche per la dimostrazione del possesso, mediante avvalimento, dei requisiti di capacita' tecnica e professionale negli appalti di servizi, quale nella specie una pregressa esperienza specifica nel settore dell’appalto per cui è causa.
La Sezione, d’altronde, ha gia' in un recente passato avvertito la centralita' della messa disposizione delle risorse all’interno del sinallagma tipizzante il contratto di avvalimento, indicando il pericolo che una mera messa a disposizione di requisiti, svincolata da qualsivoglia collegamento con risorse materiali o immateriali, possa snaturare l’istituto dell’avvalimento per piegarlo ad una logica di elusione dei requisiti stabiliti nel bando di gara (TAR Campania, sez. I, 2 febbraio 2011, n. 644).
Ai fini che qui interessano, deve soltanto soggiungersi che la stessa direttiva 2004/18/CE prevede, all’art. 47 (per i requisiti di capacita' economica e finanziaria) e all’art. 48 (per i requisiti di capacita' tecnica e professionale), che l’operatore economico che per i requisiti prescritti fa affidamento sulle capacita' di altri soggetti deve provare all'amministrazione aggiudicatrice di disporre dei mezzi e delle risorse necessarie: in particolare, per quanto specificamente riguarda i requisiti di capacita' tecnica e professionale di cui ora ci si sta occupando, che egli deve provare «che per l'esecuzione dell'appalto disporra' delle risorse necessarie ad esempio presentando l'impegno di tale soggetto di mettere a disposizione dell'operatore economico le risorse necessarie» (art. 48, § 3).
La direttiva è altresi' attenta a che la disponibilita' di mezzi sia effettiva e continua (arg. ex art. 52 § 1 e consid. 45) ed è chiaro che un generico impegno a mettere a disposizione dell’impresa ausiliata le risorse necessarie, pur apparentemente soddisfacendo la lettera dell’art. 48 § 3 della direttiva, ne viola lo spirito ed il significato.
ATI - ESPERIENZA NEL SETTORE OGGETTO DI GARA MATURATA IN CAPO A TUTTE LE IMPRESE ASSOCIATE
Le forme di aggregazione dei soggetti aspiranti all'affidamento degli appalti pubblici hanno essenzialmente lo scopo di aprire la dinamica concorrenziale, consentendo la coalizione di imprese di minore dimensione per favorirne la crescita e l'ingresso su mercati piu' estesi. In questa prospettiva, i raggruppamenti temporanei sono assoggettati ad un trattamento tendenzialmente uguale o comunque non deteriore, rispetto a quello previsto, in generale, per i soggetti che partecipano alla gara singolarmente. Pertanto, relativamente ai requisiti per l'accesso alla gara, la valutazione dell'idoneita' tecnica, finanziaria ed economica dei raggruppamenti, va effettuata, in via di principio, cumulativamente quando si riferisce ad aspetti di carattere oggettivo (come il fatturato), tenendo conto della sommatoria dei mezzi e delle qualita' che fanno capo a tutte le imprese raggruppate. La valutazione delle condizioni soggettive, come quella relativa alla esperienza nel settore, va invece, in via di principio, effettuata al possesso delle stesse singolarmente da ciascuna delle imprese riunite, salvo che cio' sia escluso per prescrizione di legge o per espressa disposizione del bando. Pertanto, nel caso in cui una norma del bando d'indizione di una gara di appalto prescriva tra i requisiti di ammissione la specifica esperienza nel settore oggetto dell'appalto, ed all'appalto partecipi un'associazione di imprese, la specifica esperienza deve essere posseduta da tutte le imprese associate e non solo da quella mandataria.
Il cosiddetto avvalimento di garanzia, che trova riscontri limitati nell'ordinamento, proprio per la sua peculiare funzione di estensione della base patrimoniale della responsabilita' da esecuzione dell'appalto, puo' essere ontologicamente ammessa solo in relazione alla dimostrazione del possesso di idonei requisiti economici e finanziari, come nel caso del volume di affari o del fatturato. In questa (limitata) ipotesi l'avvalimento di garanzia dispiega una apprezzabile funzione, vale a dire assicurare alla stazione appaltante un partner commerciale che goda di una (complessiva) solidita' patrimoniale proporzionata ai rischi dell'inadempimento o inesatto adempimento della prestazione dedotta nel contratto di appalto. Al di fuori di tale ipotesi la messa a disposizione di requisiti (soggettivi e) astratti, cioè svincolata da qualsivoglia collegamento con risorse materiali o immateriali, snatura e stravolge l'istituto dell'avvalimento per piegarlo ad un logica di elusione dei requisiti stabiliti nel bando di gara. La deroga al principio di personalita' dei requisiti di partecipazione alla gara è strettamente collegata alla possibilita' di avere a disposizione risorse o capacita' economiche in favore dell'ausiliaria, da cui l'ausiliata è legata in virtu' della dichiarazione di responsabilita' resa dalla prima (ed eventualmente dalla stipulazione di un contratto), cui consegue una responsabilita' solidale delle due imprese in relazione all'intera prestazione dedotta nel contratto da aggiudicare.
CONTRATTO DI AVVALIMENTO - CONTENUTO
Poiche' si trattava di un contratto di avvalimento, con il quale un’impresa (cosiddetta ausiliaria) si impegnava a sopperire alle deficienze tecniche di un’altra impresa, partecipante alla gara (cosiddetta impresa ausiliata), e questo requisito concerneva la iscrizione alla specifica categoria OG12, classifica 1, è fuori discussione che tutto cio' che rientrava nella categoria medesima, ivi compresi i macchinari, fosse oggetto del contratto di avvalimento.
Cio', del resto, era compreso sia nella dichiarazione che l’impresa ausiliaria aveva presentato all’Amministrazione appaltante, che nel contratto di avvalimento stipulato fra le parti, dove era evidente che la N. si impegnava a mettere a disposizione dell’impresa ausiliata tutte le risorse a propria disposizione per l’espletamento dell’attivita' di cui al contratto eventualmente da stipulare, per cui il riferimento specifico agli automezzi era da considerarsi un fatto meramente specificativo del tutto e non, come invece erroneamente indotto dal primo giudice, una limitazione dell’ausilio.
Del resto, non avrebbe avuto senso richiedere l’avvalimento per un requisito tecnico non posseduto e ricevere lo stesso soltanto per una parte del requisito medesimo: se si chiede l’ausilio di un requisito è fuori discussione che è il requisito (con tutte le sue componenti) che viene attribuito e che lo stesso non puo' essere individuato che nella sua integralita'.
In ogni caso, al massimo si sarebbe potuto richiedere una specificazione puntuale dell’obbligazione assunta, ma mai una esclusione non sussistendo alcun avvalimento, che invece era chiaramente espresso e contrattualizzato, con assunzione della correlativa responsabilita' solidale nei confronti della pubblica amministrazione.
Pareri tratti da fonti ufficiali
Lavori di realizzazione di condotte fognarie Cat. OG 6 € 1.690.000 – class. IV. Ha partecipato un R.T.I costituendo di 2 imprese, A e B, ciascuna in possesso di attestazione SOA OG 6 class. I. Al fine di qualificarsi, l’R.T.I., come soggetto unitario, ha stipulato contratto di avvalimento con una ditta terza C, per l’avvalimento della SOA OG 6 class. V Nelle dichiarazioni, le ditte A e B hanno dichiarato di costituire il R.T.I. nelle percentuali del 51% e 49% e di possedere ciascuna la SOA OG 6 class. IV. Si chiede: 1. Se l’R.T.I debba essere escluso per violazione dell'art. 49, c. 8, D. Lgs 163/06 poiché in relazione a ciascuna gara non è consentito, a pena di esclusione, che della stessa impresa ausiliaria si avvalga più di un concorrente, ove per "concorrente […] raggruppato" ai sensi del c. 1 del cit. art. 49 e dell’art. 34 c. 1 lett. d) D. Lgs 163/06, vada inteso ciascuno dei partecipanti al R.T.I e non l’R.T.I nel suo complesso. Ossia l’istituto dell'avvalimento doveva riguardare non il raggruppamento nel suo insieme ma uno o ciascuno dei singoli concorrenti (in quest’ultimo caso con 2 ausiliarie), in ragione della rispettiva partecipazione pro quota alla gara 2. Se l’R.T.I. debba essere escluso per avvalimento irregolare in quanto nel contratto di avvalimento è indicata genericamente la messa a disposizione della SOA OG 6 class. V all’R.T.I, senza specificare analiticamente come le risorse vengano messe a disposizione di ciascun concorrente dell’R.T.I., in violazione quindi del c.d. "principio della simmetria e della corrispondenza sostanziale tra quote di qualificazione, di partecipazione all'A.T.I. e di esecuzione" 3. Se l’R.T.I. debba essere escluso per falsa dichiarazione, in quanto nelle istanze di partecipazione i concorrenti hanno dichiarato ciascuno il possesso di SOA OG 6 class. IV mentre dalle attestazioni allegate alla documentazione risultano ciascuno in possesso della categoria OG 6 class. I.
