Art. 283 Selezione delle offerte
ABROGATO DALL'ART. 217 DEL DLGS 50/2016, IN VIGORE DAL 19/04/2016[1. In caso di aggiudicazione di servizi e forniture con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, i pesi o punteggi da assegnare ai criteri di valutazione, eventualmente articolati in sub-pesi o sub-punteggi, di cui all'articolo 83, commi 1 e 4, del codice, ed indicati nel bando di gara o nella lettera di invito, devono essere globalmente pari a cento. Al fine della determinazione dei criteri di valutazione, le stazioni appaltanti hanno la facoltà di concludere protocolli di intesa o protocolli di intenti con soggetti pubblici con competenze in materia di ambiente, salute, sicurezza, previdenza, ordine pubblico nonché con le organizzazioni sindacali e imprenditoriali, al fine di attuare nella loro concreta attività di committenza il principio di cui all'articolo 2, comma 2, del codice nonché dell'articolo 69 del codice.
2. La commissione, costituita ai sensi dell'articolo 84 del codice, anche per le gare in corso ove i plichi contenenti le offerte tecniche non siano stati ancora aperti alla data del 9 maggio 2012, apre in seduta pubblica i plichi contenenti le offerte tecniche al fine di procedere alla verifica della presenza dei documenti prodotti. In una o piu' sedute riservate, la commissione valuta le offerte tecniche e procede alla assegnazione dei relativi punteggi applicando i criteri e le formule indicati nel bando o nella lettera di invito secondo quanto previsto nell'allegato P. comma integrato dal D.L 7/5/2012 n. 52 in vigore dal 9/5/2012 e poi modificato dalla L. 6/07/2012 n. 94, in vigore dal 07/07/2012
3. In seduta pubblica, il soggetto che presiede la gara dà lettura dei punteggi attribuiti alle offerte tecniche, procede all'apertura delle buste contenenti le offerte economiche, dà lettura dei ribassi espressi in lettere e delle riduzioni di ciascuna di esse e procede secondo quanto previsto dall'articolo 284.
4. Nel caso di aggiudicazione dell'offerta al prezzo più basso, l'autorità che presiede la gara, in seduta pubblica, apre i plichi ricevuti e contrassegna ed autentica i documenti e le offerte in ciascun foglio, legge ad alta voce il prezzo complessivo offerto da ciascun concorrente ed il conseguente ribasso percentuale e procede, sulla base dei ribassi espressi in lettere, secondo quanto previsto dall'articolo 284.
5. Si applica l'articolo 117.]
Giurisprudenza e Prassi
CRITERIO OFFERTA ECONOMICAMENTE PIÙ VANTAGGIOSA - METODI DI CALCOLO - ALL. P DPR 207/2010 - NON SONO VINCOLANTI
La stazione appaltante non é vincolata alla scelta di uno dei metodi di valutazione contemplati dall’allegato P al regolamento di cui al d.p.r. n. 207/2010.
Quest’ultimo, infatti, per quanto concerne gli elementi di natura quantitativa, enuncia delle formule ma, testualmente le indica “a titolo meramente esemplificativo”, ben potendo la stazione appaltante indicare nel bando o nella lettera di invito metodi differenti.
L'allegato P al d.P.R. n. 207/2010, in coerenza con le norme dell'art. 83 del d.lgs. n. 163/2006 e dell'art. 283 del d.p.r. n. 207/2010, non impone affatto, a pena di illegittimità, un particolare tipo di metodologia per l'individuazione del miglior offerente con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, purché la metodologia adottata sia tale da "consentire di individuare con un unico parametro numerico finale l'offerta più vantaggiosa" (art. 83, comma 5, del d.lgs. n. 163/2006): l’elencazione delle formule di calcolo di cui all’allegato P del d.p.r. n. 207/2010 è esemplificativa e non tassativa (T.a.r Lazio, Roma, III, 4.3.2014, n. 2522).
Costituisce ius receptum che, nelle gare pubbliche, la formula da utilizzare per la valutazione dell'offerta economica può essere scelta dall'amministrazione con ampia discrezionalità e di conseguenza la stazione appaltante dispone di ampi margini nella determinazione non solo dei criteri da porre quale riferimento per l'individuazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa, ma anche nella individuazione delle formule matematiche, con la conseguenza che il sindacato giurisdizionale nei confronti di tali scelte, tipica espressione di discrezionalità tecnico amministrativa, può essere consentito unicamente in casi di abnormità, sviamento e manifesta illogicità (C.d.S., sez. V, 18 febbraio 2013, n. 978; 27 giugno 2012, n. 3781; 22 marzo 2012, n. 1640; 1 marzo 2012, n. 1195; 18 ottobre 2011, n. 5583; sez. III, 22 novembre 2011, n. 6146; sez. VI, 11 maggio 2011, n. 2795; Cass. civ., sez. un., 17 febbraio 2012, nn. 2312 e 2313; Corte cost., 3 marzo 2011, n. 175”.
Tale principio è stato riaffermato, anche recentemente, da questo Consiglio di Stato (Sez. V, 22 ottobre 2018 n. 6026).
SEDUTA PUBBLICA PER APERTURA OFFERTA - LIMITI (78.1BIS)
E’ principio inderogabile in qualunque tipo di gara quello secondo cui devono svolgersi in seduta pubblica gli adempimenti concernenti la verifica dell’integrità dei plichi contenenti l’offerta tecnica e l’offerta economica e, conseguentemente, è illegittima l’apertura in seduta riservata dei plichi predetti.
Semmai esistessero dubbi circa la necessità che i plichi contenenti le offerte tecniche vengano aperti in seduta pubblica, il Consiglio di Stato, Ad. Plenaria 28 luglio 2011 n.13, affermava che “l’operazione di apertura delle buste contenenti le offerte tecniche deve essere effettuata in seduta pubblica in quanto essa costituisce passaggio essenziale e determinante dell’esito della procedura competitiva e richiede quindi di essere presidiata dalle medesime garanzie a tutela degli interessi privati e pubblici coinvolti nel procedimento”.
L’art. 283, comma 2 del D.P.R.n.207/2010 per quanto riguarda i servizi e le forniture e l’art. 120, comma 2, del medesimo D.P.R.n.207/2010, ora abrogati, contenevano una previsione espressa in tal senso. Nel Codice degli appalti pubblici, novellato dal decreto legislativo 19 aprile 2017, n. 56, l’art 78, comma 1-bis stabilisce che: “Con le linee guida di cui al comma 1 sono, altresì, disciplinate le modalità di funzionamento delle commissioni giudicatrici, prevedendo, di norma, sedute pubbliche, nonché sedute riservate per la valutazione delle offerte tecniche e per altri eventuali adempimenti specifici”. Nelle Linee guida n. 5 dell’Autorità, di attuazione del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, recanti «Criteri di scelta dei commissari di gara e di iscrizione degli esperti nell’Albo nazionale obbligatorio dei componenti delle commissioni giudicatrice», si ribadisce ciò, come sopra riportato.
La locuzione “in generale”, letteralmente significa “generalmente, nella maggior parte dei casi”, e riprende la locuzione contenuta nell’art. 78, comma 1-bis “di norma”.
La locuzione di cui trattasi, significa regola cui attenersi nella maggior parte dei casi, regola cogente e imperativa, salvo casi residuali in cui le circostanze rendano necessaria un’applicazione non rigida della norma secondo il principio di ragionevolezza.
La tutela che viene garantita dall’ordinamento è tutela oggettiva e preventiva, essendo funzionale la pubblicità degli atti di gara non solo al rispetto del principio di parità di trattamento di tutti i concorrenti, ma anche a presidio della correttezza, della trasparenza e dell’imparzialità dell’azione amministrativa, principi tutti enunciati dall’art. 4 del Codice dei contratti pubblici.
OGGETTO: Procedura aperta ai sensi dell’art. 60 del decreto legislativo n. 50/2016 per l’affidamento dei servizi di progettazione lavori di contenimento caduta massi nel concentrico di A – CIG. 70632211A19.
LETTURA PUNTEGGI OFFERTA TECNICA - OMISSIONE NEL VERBALE DI GARA - EFFETTI
All’apertura delle buste con le offerte tecniche, non era stata data pubblica lettura dei punteggi per le stesse offerte tecniche prima di procedere all’apertura delle buste con l’offerta economica, malgrado l‘inerente obbligo di cui all’art. 283 (e dell’art. 15 del disciplinare di gara) e senza nemmeno riportarli nel pubblico verbale. È palese il vulnus alla garanzia della trasparenza delle operazioni e alla prevenzione della commistione tra le valutazioni dell’offerta tecnica e dell’offerta economica.
APERTURA OFFERTA TECNICA
L’apertura della busta contenente l’offerta tecnica deve espletarsi in seduta pubblica.
Quando la documentazione di gara, come nel caso di specie, prevede che il cronoprogramma sia elemento di valutazione dell’offerta e funga da elemento essenziale dell’offerta economica, lo stesso deve essere trasmesso a corredo dell’offerta a tempo.
In ordine alla richiesta di accesso agli atti di gara, le disposizioni contenute nella disciplina della legge 241/1990 devono trovare applicazione tutte le volte in cui non si rinvengono disposizioni derogatorie nel Codice dei Contratti.
È compito della Centrale di Committenza procedere con tutta una serie di adempimenti tra cui anche quelli relativi all’ inoltro delle comunicazioni ex art. 79 d.lgs. 163/2006.
In caso di procedura telematica è conforme alla normativa di riferimento richiedere all’aggiudicatario i relativi costi per le attività di gara e per l’uso degli mezzi informatici utilizzati.
PREC 193/14/L
Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 presentata dalla B. Costruzioni Generali S.r.l. – Procedura aperta per l’affidamento di lavori di ampliamento cimitero comunale, costruzione complesso funerario, sistemazione esterna cimitero comunale con l’utilizzo di pali trivellati di grande diametro – Importo a base di gara euro 137.700,70. S.A.: Comune di A. (CS).
OFFERTA ECONOMICAMENTE PIU' VANTAGGIOSA - METODI DI CALCOLO - ALL. P NON OBBLIGATORIO
Come recentemente affermato dalla giurisprudenza (Cons. St., sez. IV, 17 febbraio 2014, n. 749) “…l'Allegato P -- in coerenza con le norme dell'art. 83 del d.lgs. n.163/2006 e dell'art. 283 del Regolamento di cui al d.p.r. n.207/2010, al predetto Regolamento -- non impone affatto a pena di illegittimita' un particolare tipo di metodologia per l'individuazione del miglior offerente con il criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa purche' la metodologia adottata sia tale da "..consentire di individuare con un unico parametro numerico finale l'offerta piu' vantaggiosa..." (artt. 83, V° co. Cod. dei Contratti)”.
COMPOSIZIONE COMMISSIONE DI GARA - INCARICO ESTERNO DI AUSILIO
Non è indispensabile che tutti i componenti della Commissione vantino analoghe competenze, in quanto il requisito generale della competenza nello specifico settore al quale si riferisce l’oggetto del contratto non esige, necessariamente, che l’esperienza professionale copra tutti gli aspetti oggetto della gara.
In ogni caso, rimane aperta la possibilita' per la stazione appaltante di affiancare la commissione con uno o piu' esperti esterni con funzioni di consulenza e di assistenza professionale nel circoscritto settore in cui l’organo collegiale viene eventualmente a necessitare di supporto (TAR Lazio, Roma sez. I ter 8 maggio 2009 n. 5035).
OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs.163/2006 presentata dalla A S.r.l. – Affidamento in concessione sotto forma di global service delle attivita' di recupero evasione e riscossione coattiva delle entrate tributarie ed extratributarie comunali – Importo a base di gara euro 1.200.000,00 - S.A. Comune di B (RM).
OBBLIGO DI SEDUTA PUBBLICA DELLE OFFERTE TECNICHE
Sulla questione riguardante l'applicazione, anche alle procedure che si erano svolte prima della decisione dell'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 13 del 28 luglio 2011 (e dell'emanazione dell'art. 12 del d.l. 7 maggio 2012 n. 52), del principio secondo il quale (anche) l'apertura delle buste contenenti le offerte tecniche deve avvenire in seduta pubblica, si è (..) recentemente espressa di nuovo l'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato che, con le decisioni n. 8 del 22 aprile 2013 e n. 16 del 27 giugno 2013, ha affermato l'ulteriore principio secondo cui l'obbligo di seduta pubblica, per la fase di apertura dei plichi contenenti le offerte tecniche, va ritenuto operativo solo per le gare indette dopo l'entrata in vigore dell'art. 12 del d.l. 7 maggio 2012 n. 52, convertito, con modificazioni, dalla legge 6 luglio 2012 n. 94, non potendo ritenersi applicabile anche alle gare indette prima di tale data. Infatti il citato art. 12 non ha portata ricognitiva del principio affermato con la pronuncia dell'Adunanza Plenaria n. 13 del 2011, ma ha la specifica funzione transitoria di salvaguardare gli effetti delle procedure concluse o pendenti alla data del 9 maggio 2012, nelle quali si sia proceduto all'apertura dei plichi in seduta riservata, recando in sostanza, per questo aspetto, una sanatoria di tali procedure. Del resto, come affermato dall'Adunanza Plenaria, il riconoscimento della natura sanante dell'art. 12 del d.l. 7 maggio 2012 n. 52 «è diretto a contenere gli oneri amministrativi ed economici che deriverebbero della caducazione, altrimenti inevitabile, di centinaia di gare che, diversamente, sarebbero di fatto travolte per il mero mancato rispetto dei canoni di pubblicita' dell'apertura dei plichi contenenti le offerte tecniche, in assenza di qualsivoglia indizio circa la manomissione o l'occultamento degli stessi da parte dell'amministrazione».
APERTURA DEL PLICO CONTENENTE LE CAMPIONATURE
Priva di pregio (..) la censura ().. che deduce l’illegittima mancata apertura del plico contenente le campionature in seduta pubblica.
Considerato che, dal tenore della lex specialis della gara de qua, la campionatura non puo' costituire parte integrante dell’offerta tecnica, come dimostra la circostanza che: a) non deve essere inclusa nella busta n. 2 contenente tale offerta (..); b) deve essere presentata in plico separato (..); c) puo' essere integrata in un secondo momento, su richiesta della Commissione, nei termini dalla stessa indicati (..). Non smentisce tale conclusione la formulazione del (..) Disciplinare di gara, che accosta la campionatura all’offerta tecnica ai soli fini di escludere un compenso o rimborso spese alla concorrente che l’ha inviata. Considerato infatti che tale norma non afferma che la campionatura “è” parte integrante l’offerta tecnica, ma che è “considerata” tale.
(..) pertanto che il plico contenente la campionatura non doveva essere aperto in seduta pubblica atteso che il (..) Disciplinare prevede – con clausola che vincola la stessa Stazione appaltante – la seduta pubblica per le sole buste nn. (..) mentre non fa alcun riferimento al plico contenente la campionatura;
APERTURA OFFERTE TECNICHE IN SEDUTA PUBBLICA
L'art. 12 del d.l. 7 maggio 2012, n. 52 (conv. in l. 6 luglio 2012, n. 94), ha la specifica funzione transitoria di salvaguardare gli effetti delle procedure concluse o pendenti alla data del 9 maggio 2012, nelle quali si sia proceduto all'apertura dei plichi in seduta riservata, recando in sostanza, per questo aspetto, una sanatoria di tali procedure. Cio' sulla base delle seguenti argomentazioni:
- il principio di pubblicita', pur di derivazione comunitaria, non è direttamente cogente ma ha un contenuto programmatico, restando percio' agli Stati membri la sua concreta declinazione in coerenza con altri valori, a cominciare da quello dell'affidamento incolpevole da parte dell'aggiudicataria che abbia confidato sulla vigenza di determinate regole procedimentali che, nella specie, nella maggior parte dei casi, prevedevano l'apertura dei plichi in seduta riservata;
- con il citato art. 12, di conseguenza, è stata normata la regola di diritto definita dall'Adunanza plenaria ma è stato al contempo precisato che l'obbligo della seduta pubblica decorre dal 9 maggio 2012, confermando per il passato l'inesistenza di una disposizione cogente di tale contenuto;
- questa disciplina transitoria ha lo scopo di evitare il travolgimento di numerosissime gare in corso, con i conseguenti oneri economici e amministrativi particolarmente gravosi nella presente fase di crisi economica;
- ne' appare logico, si deve concludere, attribuire alla norma altra ratio; non vi sarebbe ragione infatti per un intervento normativo che obbliga all'apertura pubblica dei plichi soltanto a partire da una certa data "anche per le gare in corso ove i plichi contenenti le offerte tecniche non siano stati ancora aperti", se non allo scopo di tenere esente dall'obbligo l'intervenuta, antecedente apertura dei plichi.
APERTURA OFFERTE TECNICHE IN SEDUTA PUBBLICA
Si devono sottoporre all'Adunanza plenaria le seguenti questioni:
‐se l'obbligo di apertura in seduta pubblica dei plichi contenenti le offerte tecniche sia operativo solo per le gare indette dopo l'entrata in vigore dell'art. 12, D.L. 7 maggio 2012, n. 52, convertito, con modificazioni, dalla l. 6 luglio 2012, n. 94, ovvero se tale regola è applicabile anche per le gare indette prima di tale data;
‐se il citato art. 12 abbia salvaguardato, e quindi sanato, gli effetti delle procedure gia' concluse alla data del 9 maggio 2012 e di quelle, ancora pendenti alla detta data, nelle quali si sia gia' proceduto, prima della medesima data, all'apertura dei plichi contenenti le offerte tecniche non in seduta pubblica;
‐se il principio positivizzato dalla decisione dell'Adunanza Plenaria n. 13/2011 (obbligo di apertura in seduta pubblica dei plichi contenenti le offerte tecniche) si applichi solo ai plichi aperti dopo il 28 luglio 2011, data della sua pubblicazione.
OFFERTE TECNICHE APERTURA IN SEDUTA PUBBLICA
L'art. 12 del decreto legge n. 52/2012, il quale, con le parole «La commissione, anche per le gare in corso ove i plichi contenenti le offerte tecniche non siano stati ancora aperti alla data del 9 maggio 2012, apre in seduta pubblica i plichi contenenti le offerte tecniche al fine di procedere alla verifica della presenza dei documenti prodotti» nel recepire e fare proprio suddetto principio giurisprudenziale, ha tuttavia fissato positivamente un dies a quo per la sua applicazione, coincidente con la data di entrata in vigore della legge di conversione, lasciando cosi' intendere che anteriormente a quella data dovesse applicarsi la regola opposta; (…) all'art. 12 del DL 52/2012 va riconosciuta la natura di norma transitoria in funzione di salvaguardia (o sanatoria) delle modalita' d'apertura di tali plichi e dei relativi effetti, relativamente alle procedure gia' concluse al 9 maggio 2012 o i cui plichi siano stati gia' aperti a quella data, donde la portata non solo ricognitiva di detta disposizione (cfr. Cons. St., III, 14 gennaio 2013 n. 145).
OFFERTA TECNICA - APERTURA IN SEDUTA PUBBLICA
In ordine all’ambito applicativo ed alla ratio della norma sancita dall’art. 12 - Aggiudicazione di appalti con il criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa - d.l. n. 52 del 2012, ed ai suoi eventuali aspetti di illegittimita' comunitaria e costituzionale, il collegio aderisce ai principi elaborati dalla recente univoca giurisprudenza di questo Consiglio (cfr. sez. III, 14 gennaio 2013, n. 145; sez. IV, 4 gennaio 2013, n. 4; sez. III, 31 dicembre 2012, n. 6714; cui rinvia a mente del combinato disposto degli artt. 74, co. 1, 88, co. 2, lett. d), e 120 co. 10, c.p.a.), in forza dei quali:
a) il principio di pubblicita' delle gare, pur di derivazione comunitaria, ha un contenuto programmatico e non direttamente cogente attesa la sua indeterminatezza, e ben puo' essere declinato dagli stati membri in modo da essere armonizzato con altri sottostanti non secondari valori (quali ad es. l’affidamento delle amministrazioni e delle imprese nella certezza del diritto, le esigenze di buona organizzazione e di celerita' delle procedure, la tutela dell’ordine pubblico ecc.; in tal senso essendosi pronunciata proprio la adunanza plenaria n. 31 del 2012);
b) la legge, nel cristallizzare la regula iuris forgiata dalla adunanza plenaria, ha avuto cura di precisare che l’obbligo di seduta pubblica decorre dal 9 maggio 2012 (data di entrata in vigore dell’art. 12) confermando per il passato l’inesistenza di una disposizione cogente di tale contenuto;
c) l’art. 12 ha, pertanto, una portata non solo ricognitiva del principio elaborato dalla plenaria ma innovativa nella parte in cui introduce una salvaguardia degli effetti delle procedure gia' concluse alla data del 9 maggio 2012 o, se ancora pendenti a tale data, di quelle nelle quali si sia comunque gia' proceduto all’apertura dei plichi;
d) l’art. 12 cit. ha introdotto, nella sostanza, una sanatoria dei procedimenti di gara nei quali l’apertura delle buste tecniche è avvenuta in seduta riservata senza per questo interferire direttamente con l’esercizio della funzione giurisdizionale;
e) tale disciplina ha carattere transitorio, e mira ad evitare, specie in un momento di gravissima crisi economica dovuta alle misure di abbattimento dei debiti pubblici, oneri economici a carico della finanza pubblica nonche' la lesione dell’affidamento delle imprese aggiudicatarie e delle stazioni appaltanti.
SEDUTA PUBBLICA PER APERTURA OFFERTE - AMBITO APPLICATIVO
La decisione dell’Adunanza Plenaria n.13 del 28 luglio 2011 con cui è stata statuita la necessita' di aprire la busta contenente l’offerta tecnica in seduta pubblica non è applicabile ratione temporis alla fattispecie, non potendo in particolare un siffatto principio avere effetto retroattivo, con riferimento ad atti compiuti in epoca antecedente all’intervenuta pronunzia.
A tale conclusione si perviene in ragione di molteplici, logiche considerazioni, cos’ riassumibili
1) il decisum dell’Adunanza Plenaria è intervenuto a dirimere una questione contrassegnata da oscillanti orientamenti giurisprudenziali in un campo caratterizzato dall’assenza di una norma che imponesse l’obbligo della seduta pubblica e non gia' a chiarire un principio per cosi' dire gia' immanente nel sistema, sicchè la sua portata innovativa non puo' valere che per l’avvenire;
2) la conferma di quanto sopra evidenziato è data dalla disposizione legislativa intervenuta ad opera dell’art.12 del citato d.l n.52/2012 che ha inteso positivizzare il principio dell’Adunanza Plenaria, ma con riferimento ai casi a venire, senza che possa configurarsi una portata precettiva per le fattispecie, come quella all’esame, accadute prima della pubblicazione della sentenza n.13/2011 e prima della intervenuta modifica legislativa .
OFFERTA TECNICA - APERTURA IN SEDUTA PUBBLICA
L'Adunanza plenaria n. 13/2011 determina non una svolta inattesa e repentina rispetto ad un precedente diritto vivente consolidato ma, piuttosto, il punto di arrivo di un processo di rilettura da tempo in itinere. Cio' non toglie che il legislatore abbia avvertito l'esigenza d'intervenire in questo caso ma non certo per riaffermare un precedente e prevalente indirizzo sulle modalita' di apertura delle buste dell'offerta tecnica, bensi' per disciplinare gli effetti del mutamento sulle gare ancora in corso. Tanto per una duplice ragione: A) – per il contenimento degli oneri amministrativi ed economici di caducazioni altrimenti inevitabili di centinaia di gare; B) – per la tutela dell'affidamento di quanti abbiano partecipato alla selezione confidando nella applicazione di regole procedimentali che, nella maggior parte dei casi, prima della sentenza n. 13/2011, prevedevano l'apertura dei plichi de quibus in seduta riservata. Da cio' discende che l'art. 12 del DL 52/2012 non ha una portata solo ricognitiva, ma salvaguarda gli effetti delle procedure gia' concluse alla data del 9 maggio 2012 o, se ancora pendenti a quella data, nelle quali si sia comunque gia' proceduto all'apertura dei plichi in seduta non pubblica.
APERTURA OFFERTE TECNICHE
L'art. 12 del D.L. 52 del 7.5.2012, afferente all'aggiudicazione di appalti con il criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa, ha modificato gli artt. 120 e 283 del D.P.R. 207 del 5.10.2010 esplicitando l'obbligo, per le commissioni giudicatrici, di aprire "in seduta pubblica i plichi contenenti le offerte tecniche al fine di procedere alla verifica della presenza dei documenti prodotti"; quello della pubblicita' della seduta di apertura dei plichi dell'offerta tecnica è tuttavia un approdo cui era gia' pervenuta, in via interpretativa, la Giurisprudenza Amministrativa (cfr. Consiglio di Stato in Adunanza Plenaria, sentenza n. 13 del 28.7.2011).
La norma invocata dispone testualmente che “1. Al comma 2 dell'articolo 120 del d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, è premesso il seguente periodo: «La commissione, anche per le gare in corso ove i plichi contenenti le offerte tecniche non siano stati ancora aperti alla data del 9 maggio 2012, apre in seduta pubblica i plichi contenenti le offerte tecniche al fine di procedere alla verifica della presenza dei documenti prodotti.».
Sul punto è da rilevare che il principio della pubblicita' della fase di apertura delle buste contenenti l’offerta tecnica non è applicabile a quelle procedure di gara per le quali l’apertura delle predette buste sia avvenuta in data antecedente al 9.5.2012.
Deve ritenersi infatti che, con l’articolo 12 del D.L. 52 del 2012, il legislatore abbia inteso dettare una disciplina transitoria avente natura processuale, in quanto volta ad escludere che possano essere annullate in sede giurisdizionale le gare d’appalto in ragione dell’apertura in seduta riservata delle buste contenenti l’offerta tecnica, ove tale apertura sia avvenuta prima della di entrata in vigore della disposizione soprarichiamata.
Come la giurisprudenza ha avuto occasione di osservare, tale disposizione – della cui compatibilita' comunitaria non puo' dubitarsi - “ha una portata puramente provvisoria, transitoria, essendo finalizzata a sanare le operazioni di gara effettuate in precedenza del prodursi degli effetti del consolidamento di un indirizzo giurisprudenziale precedentemente incerto, con un chiaro obiettivo di contenimento della spesa pubblica, conseguente alla esigenza di rinnovazione dei procedimenti di gara” (TAR Umbria, n. 274/2012).
APERTURA OFFERTA TECNICA IN SEDUTA PUBBLICA
La commissione giudicatrice deve procedere in seduta pubblica anche all’apertura della busta che contiene l’offerta tecnica, al fine di consentire a tutti i concorrenti di avere contezza della regolarita' e completezza della documentazione prodotta - ha novellato gli artt. 120 e 283 del d.p.r. 207/2010 che, prima di allora, non contenevano una previsione espressa in tal senso.
Nel fare questo, nel riconoscere che i plichi contenenti le offerte tecniche debbono essere aperti in seduta pubblica, il legislatore (nel testo modificato dalla legge di conversione 6.7.2012, n. 94) ha specificato che tale regola vale “anche per le gare in corso ove i plichi contenenti le offerte tecniche non siano stati ancora aperti alla data del 9 maggio 2012”.
In breve, si confrontano, nella giurisprudenza di primo grado, due tesi: quella che vede nell’art. 12 (nulla piu' che) la positivizzazione dell’interpretazione accolta dalla Plenaria (Tar Lazio, Roma, III, n. 6190/2012; Tar Campania, Napoli, I, n. 2751/2012) e quella che, invece, vi scorge una sorta di sanatoria dei procedimenti di gara nei quali l’apertura delle buste contenenti le offerte tecniche si sia svolta in seduta riservata (Tar Umbria, n. 274/2012). Dove la seconda tesi muove dalla premessa, piu' o meno esplicitata, che l’indirizzo accolto dalla Plenaria 13/2011 fosse in precedenza incerto, se non addirittura minoritario, e dal conseguente timore che un simile mutamento della giurisprudenza possa comportare, in concreto, la caducazione per vizi procedimentali di un numero significativo di gare, che andrebbero rinnovate, con costi amministrativi ed economici significativi.
OFFERTA TECNICA: APERTURA PLICO SEDUTA APERTA
Il Cod. Con. (D.Lgs. n. 163/2006) ed il Reg.to (Dpr n. 207/2010, art. 120, commi 1° e 2°, art. 283, commi 1° e 2°), prevedono, per la gara ad “offerta economicamente piu' vantaggiosa”, la seduta pubblica, a far data dal 9.5.2012 (modificazione introdotta dall’art. 12, comma 2°, n. 52/7.5.2012). Trattasi di una norma di buona amministrazione, che assicura parita' di trattamento, trasparenza ed imparzialita', la quale ha un valore assoluto e tale da inficiare l’avvenuta aggiudicazione finale (A.P. n. 13/2011 e n. 31/2012).
Questo Tribunale (sent. n. 188/2012) ha gia' ampiamente motivato la necessita' di tale principio di pubblicita' per i procedimenti di gara, rifacendosi all’art. 97 cost. (regola aurea della buona amministrazione) ed ai principi comunitari.
Non ha pregio fare ricorso all’art. 21-octies, comma 2°, L. n. 241/1990, non applicabile alla fattispecie, stante la specificita' del procedimento della gara contrattuale, ed il carattere non formale del vizio sollevato.
APERTURA BUSTA DELL'OFFERTA TECNICA IN SEDUTA PUBBLICA
Avendo la commissione proceduto in seduta segreta all’apertura dei plichi contenenti le offerte tecniche, sia stato violato l’art. 283, comma 2 del Regolamento; le operazioni di gara, quindi, in quanto condotte nel mancato rispetto della normativa di settore, sono da ritenersi illegittime e in evidente contrasto con il principio affermato dalla piu' recente giurisprudenza, secondo cui “l’operazione di apertura delle buste contenenti le offerte tecniche deve essere effettuata in seduta pubblica in quanto essa costituisce passaggio essenziale e determinante dell’esito della procedura competitiva e richiede quindi di essere presidiata dalle medesime garanzie a tutela degli interessi privati e pubblici coinvolti nel procedimento” (Cons. Stato, Ad.Plenaria 28 luglio 2011, n. 13).
Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla societa' Cooperativa Sociale Quadrelle 2001– “Affidamento del servizio di refezione scolastica nelle scuole materne ubicate nel territorio del Comune di Montoro Inferiore (AV)”-. Importo a base d’asta € 117.000,00 – S.A.: Comune di Montoro Inferiore (AV).
Apertura plichi contenenti offerta tecnica. Pubblicita' della seduta. Artt. 283, comma 2 e 120, comma 2 D.P.R. 207/2010.
FORMULE DI VALUTAZIONE DELL'OFFERTA DIVERSE DALL'ALLEGATO P DEL D.P.R. 207/2010
L’art. 283 del d.P.R. n. 207/2010, prevede, a proposito della “selezione delle offerte” secondo il criterio dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa che “…la commissione, costituita ai sensi dell’articolo 84 del codice, valuta le offerte tecniche e procede alla assegnazione dei relativi punteggi applicando i criteri e le formule indicati nel bando o nella lettera di invito secondo quanto previsto nell’allegato P”. Quest’ultimo, a sua volta prevede che “Il calcolo dell’offerta economicamente piu' vantaggiosa puo' essere effettuato utilizzando a scelta della stazione appaltante uno dei seguenti metodi indicati nel bando di gara o nella lettera di invito…”.
Ordunque, la disamina del testo normativo consente di escludere il carattere cogente delle prescrizioni normative, avendo il redattore della norma regolamentare utilizzato la forma verbale “puo'”, che eloquentemente depone nel senso di attribuire alla potesta' discrezionale della Stazione Appaltante di determinarsi al riguardo, e non solo in termini di facultas eligendi, tra le tre formule predisposte dall’allegato P (il metodo analityc hierarchy process, il metodo evamix e il metodo technique for order preference by similarity to ideal solution), di guisa che non va escluso che la Stazione Appaltante possa utilizzare una formula matematica ancora diversa che riunisca i coefficienti dei pesi attribuiti ai diversi profili dell’offerta economica.
L’Autorita' ha pero' precisato sul punto che “l’eventuale adozione di formule diverse da quelle previste dal Regolamento, di tipo indipendente, deve seguire ad un’attenta analisi del mercato di riferimento, sulla base di quanto chiaramente affermato dalla giurisprudenza…; tali formule comportano infatti che la stazione appaltante debba effettuare una valutazione ex ante, fissando aprioristicamente un parametro di riferimento per lo sconto massimo realizzabile in gara, restringendo di fatto il range di oscillazione degli eventuali sconti”. Da tanto deve inferirsi che risvolti patologici possono derivare, non dalla semplice diversita' della formula utilizzata rispetto a quelle contemplate dalla norma regolamentare, quanto piuttosto dalla sua concreta inidoneita' a costituire corretto metodo di ponderazione degli elementi di valutazione dell’offerta.
Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata da: A. Societa' Cooperativa – Procedura aperta per l’affidamento dell’appalto di servizi per la Gestione del B. di C – Importo a base d’asta : € 24.820.000,00 – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente piu' vantaggiosa – S.A.: Soggetto Attuatore per la Gestione del Centro di Accoglienza per Richiedenti Asilo (B.) di C
VERIFICA DELLA INTEGRITÀ DEI PLICHI IN SEDUTA PUBBLICA
Il massimo organo della giustizia amministrativa (cfr. Cons. St., ad. plen. 28/7/2011, n. 13) ha statuito che la verifica della integrita' dei plichi non esaurisce la sua funzione nella constatazione che gli stessi non hanno subito manomissioni o alterazioni, ma è destinata a garantire che il materiale documentario trovi correttamente ingresso nella procedura di gara.
In tale prospettiva la pubblicita' delle sedute destinate a tale operazione risponde all'esigenza di tutela non solo della parita' di trattamento dei concorrenti, ai quali deve essere permesso di effettuare gli opportuni riscontri sulla regolarita' formale degli atti prodotti e di avere cosi' la garanzia che non siano successivamente intervenute indebite alterazioni, ma anche dell'interesse pubblico alla trasparenza ed all'imparzialita' dell'azione amministrativa, le cui conseguenze negative sono difficilmente apprezzabili ex post, una volta rotti i sigilli ed aperti i plichi, in mancanza di un riscontro immediato.
Ne consegue che anche per l'offerta tecnica, cosi' come per la documentazione amministrativa e per l'offerta economica, l'apertura della busta costituisce un passaggio essenziale e determinante dell'esito della procedura concorsuale, e quindi richiede di essere presidiata dalle medesime cautele, a tutela degli interessi privati e pubblici coinvolti dal procedimento, in modo che sia ufficializzata l'acquisizione dei documenti che la compongono. La garanzia di trasparenza richiesta in questa fase si considera assicurata quando la commissione, aperta la busta del singolo concorrente, abbia proceduto ad un esame della documentazione, leggendo il solo titolo degli atti rinvenuti e dandone atto nel verbale della seduta.
Sennonche' nella specie manca nella verbalizzazione delle operazioni di gara alcuna indicazione sulla effettuazione di tali formalita'. Infatti, nel verbale del 15/11/2011 di seduta pubblica, si fa solo un generico riferimento alla constatazione della integrita' dei "plichi" ed alla loro numerazione, prima dell'inizio del controllo della documentazione amministrativa, mentre i successivi verbali del 6/12 e 14/12/2011 danno atto direttamente dell'esame in seduta riservata delle offerte tecniche.
Giova soggiungere che tale difetto di verbalizzazione non puo' trovare certamente sanatoria nella modifica di recente introdotta dall'art. 12 del decreto legge 7 maggio 2012, n. 52, il quale, nel modificare l'art. 283, co. 2, del d.P.R. n. 207 del 2010 prevedendo espressamente l'apertura in seduta pubblica dei plichi contenenti le offerte tecniche, stabilisce che la disposizione trovi applicazione alle procedure di affidamento per le quali non si sia ancora proceduto all'apertura dei plichi alla data di entrata in vigore del decreto legge.
Infatti tale norma, che sostanzialmente recepisce le indicazioni del supremo organo di giustizia amministrativa, non puo' essere interpretata, per le procedure concorsuali precedenti, in senso elusivo dei principi di trasparenza ed imparzialita' posti a sostegno della ripetuta decisione, comportandone la sostanziale disapplicazione.
OFFERTE TECNICHE: OBBLIGO APERTURA BUSTE SEDUTA PUBBLICA
Venendo quindi al merito della censura in esame, deve evidenziarsi che la problematica oggetto di disamina è stata recentemente risolta con l’autorevole avallo dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato (dec. n. 13 del 2011), la quale ha senz’altro ritenuto imprescindibile, ai fini del legittimo svolgersi delle gare di pubblici appalti, la pubblicita' della seduta durante la quale si aprono le buste contenenti l’offerta tecnica. Seppur non esplicitamente richiesto dalle norme del d.lgs. n. 163 del 2006 e del d.P.R. n. 207 del 2010 (le quali impongono la valutazione delle offerte tecniche in seduta riservata ma nulla esplicitano in ordine al preliminare momento dell’apertura delle buste), infatti, tale incombente (che l’Adunanza plenaria definisce come un “passaggio essenziale e determinante dell’esito della procedura concorsuale”) è da ritenere una diretta derivazione del principio di trasparenza, radicato nel diritto comunitario ed interno. Si tratta, in ogni caso, di un adempimento che non determina un esagerato aggravamento dell’iter procedurale, essendo sufficiente che la commissione, aperta la busta del singolo concorrente, proceda ad un esame della documentazione leggendo il solo titolo degli atti rinvenuti, e dandone atto nel verbale della seduta.
Nel caso di specie, non è dubbio che le buste siano state aperte in occasione della seduta riservata, convocata per la valutazione delle offerte tecniche: cio' si evince, come correttamente osserva la ricorrente, dal verbale della seduta pubblica del 12 gennaio 2011 nel quale si da' atto che la “documentazione tecnica” era stata “trasmessa” alla s.o.c. utilizzatrice per consentirne la successiva valutazione. Nessuna indicazione, in proposito, si rinviene in ordine al momento effettivo in cui le buste tecniche sono state aperte, sicche' deve ritenersi – anche in assenza di contestazioni, sul punto, ad opera delle controparti – che le buste siano state effettivamente aperte in occasione della seduta riservata convocata per la valutazione tecnica.
Pareri tratti da fonti ufficiali
Procedura aperta di gara per l'affidamento pluriennale servizio di ristorazione per i Presidi Ospedalieri (criterio di aggiudicazione: OFFERTA ECONOMICAMENTE PIU' VANTAGGIOSA) Alla luce del nuovo Regolamento di Attuazione del Codice Contratti Pubblici (in vigore dal 8 giugno 2011), ed in particolare dell'art.283 del D.P.R. n.207/2010, è legittimo il seguente iter procedurale di gara: 1)Il Presidente del Seggio di Gara(Responsabile del Procedimento), alla presenza di due testi, in seduta pubblica apre la busta documenti GARA e procede alla ammissione delle ditte al prosieguo della gara. 2) Una Commissione Giudicatrice (che potrebbe essere anche presieduta dal RUP), appositamente nominata dopo la scadenza delle offerte, valuterà, in una o più sedute private, le offerte tecniche delle ditte ammesse. 3) Il Presidente del Seggio di Gara(Responsabile del Procedimento), alla presenza di due testi, in seduta pubblica, procede alla lettura dei lavori della commissione giudicatrice e successivamente apre le buste delle offerte economiche.
