FRAZIONAMENTO INCARICHI - ELUSIONE NORME AFFIDAMENTO DIRETTO

Si ritiene non conforme al disposto degli artt. 29, comma 4 e 91, comma 6 del d.lgs. 163/2006 e s.m. e dell’art. 262, comma 4, del d.p.r. 207/2010 e s.m., l'affidamento diretto ai medesimi soggetti, degli incarichi di progettazione, di direzione dei lavori e di coordinamento della sicurezza in fase di progettazione ed esecuzione dei lavori relativi al “collegamento veicolare tra la strada del Melogno e via Calice, comprendente il Ponte sul Torrente Pora e la sistemazione delle aree adiacenti”, configurandosi un artificioso frazionamento dei servizi, ai fini dell’affidamento degli stessi ai sensi degli artt. 57, comma 6 e 125, comma 11, del d.lgs. 163/2006 e s.m.

Oggetto: Progettazione preliminare, definitiva ed esecutiva nonché direzione, misura e contabilità dei lavori, coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione ed assistenza al collaudo del “collegamento veicolare tra la strada del Melogno e via Calice, comprendente il Ponte sul Torrente Pora e la sistemazione delle aree adiacenti”

CALCOLO VALORE APPALTO PROGETTAZIONE

Lavori Pubblici - Prime indicazioni per il calcolo del corrispettivo da porre a base d'asta negli affidamenti di servizi di architettura e ingegneria, dopo l'abrogazione delle tariffe

PROVINCIA DI TRENTO: DETERMINAZIONE IMPORTO PROGETTAZIONE

Determinazione dei corrispettivi negli affidamenti di incarichi attinenti all'architettura e all'ingegneria

SERVIZI DI PROGETTAZIONE INFERIORI A 40.000 EURO - PROCEDURA DI GARA

Ai sensi dell’art. 62 d.P.R. n. 554/99 i servizi (di progettazione) di importo inferiore a 40.000 Euro sono "affidati dalle stazioni appaltanti previa adeguata pubblicita' dell’esigenza di acquisire la relativa prestazione professionale", dovendo l’avvenuto affidamento esser "reso noto con adeguate formalita', unitamente alle motivazioni della scelta effettuata" (l’art. 17, comma 12, l. n. 109/94, come modif. dalla l. n. 166/02, applicabile "ratione temporis" al caso di specie, sancisce che l’affidamento deve avvenire "nel rispetto dei principi di non discriminazione, parita' di trattamento, proporzionalita' e trasparenza").

Viene in tal modo riconosciuta l’esistenza di una sfera di attribuzioni discrezionali, da esercitare attraverso l’esperimento di apposita procedura attivata con avviso pubblico, volta alla "verifica dell’esperienza e della capacita' professionale" di coloro che hanno ritenuto di dovervi rispondere e che sfocia in una scelta motivata del progetto da affidare (cfr. Cons. Stato, sez. V, 10 febbraio 2004, n. 500), con la conseguenza che risulta ovviamente possibile sottoporre al consueto sindacato del giudice amministrativo la legittimita' dell’operato della stazione appaltante.

AFFIDAMENTO INCARICHI DI PROGETTAZIONE

Per stabilire la normativa applicabile all’affidamento di incarichi di progettazione è necessario tenere in considerazione se gli stessi siano o meno riferiti sempre ad un medesimo intervento. In tale circostanza l’importo presunto della prestazione deve essere calcolato cumulativamente, ossia sommando gli importi di tutti i servizi oggetto di ciascun appalto, e devono essere applicate le procedure previste per l’importo totale dei servizi da affidare (art. 62, comma 10, D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m. e determinazione Autorità di vigilanza sui lavori pubblici n. 8 del 1999, richiamata anche dalla determinazione n. 2/2002).

Di contro, l’artificioso frazionamento degli incarichi in più lotti ed il conseguente loro affidamento a trattativa privata comporta l’elusione delle procedure concorsuali, non solo sotto il profilo delle forme di pubblicità richieste dal valore della prestazione, ma anche in rapporto alle procedure di scelta del contraente, che nel caso di specie sarebbero dovute essere la licitazione privata o il pubblico incanto (artt. 65 e ss. del citato D.P.R. n. 554/99).



Peraltro, non ottemperare alle suddette prescrizioni comporterebbe anche una manifesta violazione della normativa comunitaria, che dispone esplicitamente: “..nessun insieme di servizi da appaltare può essere frazionato allo scopo di sottrarlo alla sua applicazione..” e, con riferimento agli incarichi di progettazione, stabilisce che “in caso di ripartizione del servizio in più lotti ai fini della determinazione degli onorari si deve tener conto della somma del valore dei singoli lotti” (cfr. Direttiva 92/50/CEE, recepita con D.Lgs. n. 157/95 e determinazione dell’Autorità n. 8/99 citata).

PUBBLICITA' PER AFFIDAMENTI FIDUCIARI

L’Albo dei professionisti di cui il Comune ritiene di dotarsi per l’affidamento di incarichi professionali di progettazione e direzione lavori di importo inferiore a 40. 000 Euro, costituisce indubbiamente un valido ed efficace serbatoio di provvista dei professionisti di volta in volta necessari per la realizzazione delle varie opere pubbliche, ma non è ex se idoneo a dar contezza della precisa osservanza degli obblighi previsti dalla normativa regolamentare (art. 62, comma 1, del D. P. R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s. m. ), che impone di dare adeguata pubblicità in ciascuna evenienza in cui debba procedersi all’affidamento dei servizi in argomento, vale a dire in occasione di ogni singolo affidamento. In effetti, la tenuta di un albo vale ad offrire, in via continuativa, all’Amministrazione una vasta platea di probabili aspiranti agli incarichi da conferire, ma non esaurisce il novero dei professionisti che possano eventualmente manifestare un precipuo interesse a candidarsi per l’affidamento di ogni specifico incarico. Trattasi, poi, di pubblicità ex ante ed ex post, giacché la norma si riferisce sia alla fase anteriore all’affidamento dell'incarico sia a quella successiva all’intervenuto affidamento. Pertanto, poiché l’affidamento di un incarico non può prescindere da un’adeguata pubblicizzazione e dal vaglio dei curricula degli aspiranti, è necessario pubblicare, nelle forme più idonee, non soltanto un avviso recante la comunicazione dell’incarico di progettazione, che l’Amministrazione intende affidare direttamente ad un professionista di fiducia, ma anche la determinazione dirigenziale con cui la redazione del progetto preliminare per la realizzazione dell’opera è affidata.

L’art. 8 della L. R. n. 27/2003, utilizzando il verbo “possono” non ha obbligato le stazioni appaltanti all’affidamento fiduciario tout court (affidamento diretto), ma ha dato la possibilità alternativa di promuovere una procedura concorsuale, in analogia alla normativa di cui all’art. 62 e seguenti del D. P. R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s. m. , per corrispettivi tra euro 100. 000 e la soglia comunitaria (art. 17, comma 11, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s. m. ).

L’utilizzo delle procedure concorsuali consegue il vantaggio di limitare la discrezionalità nella scelta del professionista e di favorire invece la libera concorrenza dei soggetti interessati; né in tale condotta si rilevano motivi di contrasto con la normativa nazionale bensì, al contrario, si può cogliere la piena aderenza alle indicazioni dell’Autorità, la quale con determinazione n. 30 del 13. 11. 2002 (terzo comma, u. p. delle “valutazioni”) ha chiarito che gli appalti (di servizi di progettazione) appartenenti alla prima fascia (leggasi incarico fiduciario o diretto) possono essere affidati anche con le procedure previste per la seconda fascia (leggasi procedura concorsuale).

Quanto alla reclamata illegittimità, alla luce della sentenza del Consiglio di Stato, Sez. V, 26 gennaio 1999, n. 64, di utilizzare negli affidamenti fiduciari criteri diversi e aggiuntivi a quello di valutazione del solo “curriculum”, si rileva che la suddetta sentenza precede l’entrata in vigore del citato Regolamento n. 554/99 (28 luglio 2000), il quale con il cennato art. 62 e seguenti ha puntualmente disciplinato le procedure entro l’ampia fascia di incarichi il cui corrispettivo è inferiore alla soglia comunitaria di 200. 000 DSP, contemplando anche la valutazione dei ribassi (cfr. lett. c) art. 64, del D. P. R. n. 554/99).

Per quanto riguarda, infine, il rilievo relativo alla previsione di più valori di ribasso, contenuta nello schema allegato al bando, invece che di un solo valore, in aderenza all’art. 64 del D. P. R. n. 554/99, valgono le considerazioni espresse circa la facoltà di apportare da parte del legislatore regionale anche semplificazioni alla normativa di cui al D. P. R. n. 554/99, da applicarsi strettamente, come noto, dopo la riforma dell’art. 117 della Costituzione avvenuta con legge costituzionale n. 3 del 2001, per le opere propriamente statali.

La possibilità di costituire gruppi di progettazione misti, formati da dipendenti di più amministrazioni, non è consentita dall’articolo 17, comma 1, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s. m. , essendo prevista, peraltro, (dallo stesso comma 1, lett. b) la possibilità che l’attività di progettazione sia espletata da “uffici consortili di progettazione e di direzione dei lavori” costituiti con le modalità stabilite dagli artt. 24 e s. s. della legge n. 142/90, ora disciplinate dagli artt. 30 e s. s. del Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali.

La procedura, adottata dalla stazione appaltante per l’affidamento degli incarichi di consulenza e supporto alla progettazione, mancante di qualsiasi confronto concorrenziale appare non conforme alle norme della legge quadro sui lavori pubblici e del relativo regolamento di attuazione.

Con particolare riferimento all’affidamento di incarichi di importo compreso tra 100. 000 e 200. 000 euro, la stazione appaltante avrebbe dovuto ricorrere alla licitazione privata, sulla base dei criteri e delle modalità fissati dagli artt. 62 ss. del D. P. R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s. m. , nel rispetto dei principi generali della trasparenza e del buon andamento richiamati dall’art. 17, comma 11, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s. m.

L’incentivo ex art. 18 della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s. m. assolve alla funzione di compensare i progettisti dipendenti dell’amministrazione che abbiano in concreto effettuato la redazione degli elaborati progettuali. Pertanto, la previsione, da parte di un regolamento interno di un ente, della corresponsione dell’incentivo in questione anche nell’ipotesi di progettazione nella sostanza redatta da professionisti esterni, risulta in contrasto con la portata e la ratio della disposizione legislativa richiamata e si pone quale erogazione non dovuta e duplicazione di compensi.

Contrasta con il combinato disposto dell’art. 17, comma 12, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s. m. e dell’art. 62, comma 1, del D. P. R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s. m. , - anche alla luce delle determinazioni di questa Autorità n. 18/2001 e 30/2002 - l’affidamento a professionisti esterni di incarichi professionali senza fornire alcuna motivazione e senza dare “adeguata pubblicità” dell’esigenza di acquisire la prestazione professionale, pubblicità che, seppure semplificata, deve essere funzionale, ossia idonea allo scopo di raggiungere la più ampia sfera relativa di potenziali professionisti interessati all’affidamento, in relazione all’entità ed all’importanza dell’incarico, ciò al fine di garantire procedure improntate a trasparenza e correttezza e nel rispetto della libera concorrenza tra gli operatori, come sancito dall’art. 1 della citata legge quadro.

In considerazione di quanto sopra deve osservarsi che la pubblicazione dell’avviso pubblico all’albo pretorio del Comune per un numero limitato di giorni (nel caso di specie 15 giorni, di cui uno festivo) non è idonea ad assicurare l’adeguata pubblicità degli affidamenti in conformità al dettato normativo, quando in riscontro all’avviso pervenga un’unica domanda.

Sotto il profilo della frammentazione degli incarichi va rilevato, in generale, che contrasta con l’art. 17, comma 14, secondo periodo, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s. m. - anche alla luce della determinazione n. 30/2002 di questa Autorità - l’operato dalla stazione appaltante che non stima preventivamente ed in via unitaria l’importo totale degli incarichi di progettazione e direzione lavori, venendo in tal modo ad operare un frazionamento ingiustificato degli stessi. La stima in via separata degli incarichi di progettazione è, invece, giustificata in caso di differente tempistica dei finanziamenti.

PUBBLICITA' IN INTERNET PROGETTAZIONI

Ai sensi dell’art 62, comma 1, del DPR. n. 554 del 1999, secondo il quale i servizi di cui all'articolo 50 (attinenti all'architettura ed all'ingegneria anche integrata e gli altri servizi tecnici concernenti la redazione del progetto preliminare, del progetto definitivo ed esecutivo nonché le attività tecnico-amministrative connesse alla progettazione) di importo inferiore a 40. 000 Euro sono affidati dalle stazioni appaltanti previa “adeguata pubblicità” dell'esigenza di acquisire la relativa prestazione professionale (adeguatezza che presupporrebbe almeno la pubblicazione su un quotidiano locale).

Ed invero, in disparte il rilievo che non appare consentito inferire, da una norma diretta a garantire la (diversa) finalità della pluralità della partecipazione alla gara, il superamento di un termine processuale di impugnazione espressamente posto a pena di decadenza, appare decisiva la considerazione che il primo comma dell’art. 62 del DPR n. 554/1999, con il sottrarre gli affidamenti degli incarichi di progettazione, di valore inferiore alla soglia di 40. 000 Euro, al previo svolgimento della licitazione privata e alle connesse forme di pubblicità disposte dall’art. 80 dello stesso decreto, ha inteso rimettere alla discrezionalità della stazione appaltante l’individuazione della forma di pubblicità ritenuta più congrua.

Ne consegue che non appare irragionevole la scelta della pubblica amministrazione che, pur avendo deciso di effettuare una selezione per il conferimento dell’incarico, ha considerato sufficiente, stante il non elevato valore di esso, la pubblicazione dell’avviso al proprio Albo ed all’Albo pretorio del Comune, sia perché tale era l’iter procedurale suggerito dalla circolare ministeriale 7 ottobre 1996 n. 4488/UL per gli incarichi di siffatto importo, sia perché, oltre tutto, a tali forme tradizionali di pubblicità risulta affiancata, nella fattispecie, anche la contestuale pubblicazione sul sito Internet dell’Azienda (come si evince dalla nota n. 3295 del 17 ottobre 2001, versata in atti); adempimento, questo, sotto il profilo logico della “adeguatezza”, quanto meno equivalente, se non superiore, per capacità diffusiva, alla (genericamente) propugnata pubblicazione su un quotidiano locale di non predeterminata tiratura e penetrazione.

L'art. 21 L. n. 1034/1971, come modificato dall'art. 1 L. n. 205/2000, prevede che "il ricorso deve essere notificato tanto all'organo che ha emesso l'atto impugnato quanto ai controinteressati ai quali l'atto direttamente si riferisce, o almeno ad alcuno tra essi, entro il termine di sessanta giorni da quello in cui l'interessato ne abbia ricevuta la notifica, o ne abbia comunque avuta piena conoscenza, o, per gli atti di cui non sia richiesta la notifica individuale, dal giorno in cui sia scaduto il termine della pubblicazione, se questa sia prevista da disposizioni di legge o di regolamento". Poiché nel caso di specie, la pubblicazione dell'avviso di selezione, adottato dal Direttore Generale della A.S.L., nell'albo dell'Azienda, era espressamente prevista dall'art. 35, comma 5, della L.R. Liguria n. 42/1994, in base al quale "tutti gli atti adottati dai Direttori generali delle U.S.L. e delle Aziende ospedaliere sono affissi in apposito albo istituito presso i predetti enti", ne consegue che, dal combinato disposto delle due norme, emerge l'idoneità della pubblicazione a far decorrere il termine per l'impugnazione, non essendo, evidentemente, l'avviso di gara atto di cui sia richiesta la notifica individuale.

Il primo comma dell'art. 62 del D.P.R. n. 554/1999, con il sottrarre gli affidamenti degli incarichi di progettazione, di valore inferiore alla soglia di 40.000 Euro, al previo svolgimento della licitazione privata e alle connesse forme di pubblicità disposte dall'art. 80 dello stesso decreto, ha inteso rimettere alla discrezionalità della stazione appaltante l'individuazione della forma di pubblicità ritenuta più congrua.

Non si può parlare apoditticamente di inadeguatezza della pubblicità (in relazione ad una selezione per l'affidamento di incarichi di progettazione di valore inferiore ai 40.0000 Euro), nel caso in cui tale pubblicità non ricomprenda almeno un quotidiano a tiratura locale, dovendosi aver riguardo, invece, alle singole fattispecie concrete.

Non appare irragionevole la scelta della A.S.L., che, pur avendo deciso di effettuare una selezione per il conferimento di un incarico di progettazione, ha considerato sufficiente, stante il non elevato valore di esso (32.510,46 Euro), la pubblicazione dell'avviso al proprio Albo ed all'Albo pretorio del Comune; sia perché tale era l'iter procedurale suggerito dalla circolare ministeriale 7 ottobre 1996 n. 4488/UL per gli incarichi di siffatto importo, sia perché a tali forme tradizionali di pubblicità risulta affiancata, nella fattispecie, anche la contestuale pubblicazione sul sito Internet dell'Azienda. Tale adempimento, sotto il profilo logico della "adeguatezza", risulta quanto meno equivalente, se non superiore, per capacità diffusiva, alla (genericamente) propugnata pubblicazione su un quotidiano locale di non predeterminata tiratura e penetrazione.

ONERE DI MOTIVAZIONE NELLE PROGETTAZIONI

Nell’affidamento di incarichi di progettazione sussiste onere di motivazione che, oltre ad inquadrarsi simmetricamente con il principio generale di motivazione degli atti amministrativi sancito dalla legge n. 241/1990, non può logicamente che vertere sulle “qualità” del contraente che si ritiene di prescegliere (non essendo, altrimenti, dato comprendere a qual parametro la motivazione pretesa ex lege debba rapportarsi). Tale assunto è stato fatto proprio dalla costante giurisprudenza amministrativa, la quale ha avuto modo di affermare che, negli appalti di opere pubbliche, l’art. 62, comma 1, del D. P. R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s. m. rende applicabile anche agli incarichi di direzione lavori, l’art. 17, comma 12, della 11 febbraio 1994, n. 109 (come sostituito dall’art. 6, della legge 18 novembre 1998, n. 415), il quale stabilisce che per gli incarichi di progettazione di importo inferiore a 40. 000 euro le stazioni appaltanti devono verificare l’esperienza e la capacità professionale dei progettisti incaricati e motivarne la scelta in relazione al progetto da affidare, e quindi attraverso un sia pur sintetico confronto tra i curricula dei vari concorrenti.

E’, pertanto, illegittimo il provvedimento che si limita ad affermare che tutti gli aspiranti possedevano i requisiti per l’affidamento dell’incarico, procedendo di seguito a prescegliere uno di essi senza chiarire, sia pur in modo sintetico e conciso, le ragioni di tale convincimento.

Contrasta con il combinato disposto dell’art. 17, comma 12, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s. m. e dell’art. 62, comma 1, del D. P. R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s. m. , l’affidamento a professionisti esterni di incarichi professionali senza dare “adeguata pubblicità” dell’esigenza di acquisire la prestazione professionale, pubblicità che, seppure semplificata, deve essere funzionale, ossia idonea allo scopo di raggiungere la più ampia sfera relativa di potenziali professionisti interessati all’affidamento, in relazione all’entità ed all’importanza dell’incarico.

La fissazione di un termine incongruo per l’espletamento della prestazione professionale contrasta, inoltre, con l’art. 16 della legge n. 109/94 e s. m. . Al riguardo l’Autorità ha chiarito che la fissazione di un termine ristretto contrasta con il principio generale di garantire la massima partecipazione e la concorrenza.

Contrasta con l’art. 13, comma 4, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s. m. , come richiamato dall’art. 17, comma 1, lett. g) della citata legge, l’operato della stazione appaltante che, nell’affidare l’incarico di progettazione generale, non esclude dalla gara un concorrente che ha partecipato alla procedura di selezione sia in forma individuale sia come APT.

Contrasta, altresì, con il combinato disposto dell’art. 17, comma 12, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s. m. e dell’art. 62, comma 1, del D. P. R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s. m. , l’affidamento a professionisti esterni di incarichi professionali senza: a) dare “adeguata pubblicità” dell’esigenza di acquisire la prestazione professionale, pubblicità che, seppure semplificata, deve essere funzionale, ossia idonea allo scopo di raggiungere la più ampia sfera relativa di potenziali professionisti interessati all’affidamento, in relazione all’entità ed all’importanza dell’incarico; b) indicare nell’avviso di selezione l’importo stimato della prestazione professionale.

Contrasta con il combinato disposto dell’art. 17, comma 12, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s. m. e dell’art. 62, comma 1, del D. P. R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s. m. , la procedura di affidamento a professionisti esterni di incarichi professionali adottata da una stazione appaltante che: a) omette di dare “adeguata pubblicità” dell’esigenza di acquisire la prestazione professionale, non effettuando alcun avviso di selezione in merito; b) omette di indicare nelle proprie determine - che non possono in alcun modo tener luogo dell’avviso - l’importo stimato della prestazione professionale; c) omette di fornire una congrua e adeguata motivazione delle scelte effettuate, limitandosi ad esporre elementi generici che non danno conto della scelta operata.

Contrasta con il combinato disposto dell’art. 17, comma 12, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s. m. e dell’art. 62, comma 1, del D. P. R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s. m. , l’affidamento a professionisti esterni di incarichi professionali senza: a) dare “adeguata pubblicità” dell’esigenza di acquisire la prestazione professionale, pubblicità che, seppure semplificata, deve essere funzionale, ossia idonea allo scopo di raggiungere la più ampia sfera relativa di potenziali professionisti interessati all’affidamento, in relazione all’entità ed all’importanza dell’incarico; b) indicare nell’avviso di selezione l’importo stimato della prestazione professionale.

Contrasta con il combinato disposto dell’art. 17, comma 12, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s. m. e dell’art. 62, comma 1, del D. P. R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s. m. , - anche alla luce delle determinazioni di questa Autorità n. 18/2001 e 30/2002 - l’affidamento a professionisti esterni di incarichi professionali senza: a) dare “adeguata pubblicità” dell’esigenza di acquisire la prestazione professionale, pubblicità che, seppure semplificata, deve essere funzionale, ossia idonea allo scopo di raggiungere la più ampia sfera relativa di potenziali professionisti interessati all’affidamento, in relazione all’entità ed all’importanza dell’incarico; b) indicare nell’avviso di selezione l’importo stimato della prestazione professionale.