ABROGATO DALL'ART. 217 DEL DLGS 50/2016, IN VIGORE DAL 19/04/2016
[1. Il contratto indica le penali da applicare nel caso di ritardato adempimento degli obblighi contrattuali.
2. I termini di adempimento delle prestazioni sono stabiliti dal responsabile del procedimento in relazione alla tipologia, alla categoria, all'entità ed alla complessità dell'intervento, nonché al suo livello qualitativo.
3. Per il ritardato adempimento delle obbligazioni assunte dagli esecutori, le penali da applicare sono stabilite dal responsabile del procedimento, in sede di elaborazione del progetto posto a base di gara ed inserite nel contratto, in misura giornaliera compresa tra lo 0,3 per mille e l'1 per mille dell'ammontare netto contrattuale, e comunque complessivamente non superiore al dieci per cento, da determinare in relazione all'entità delle conseguenze legate all'eventuale ritardo.
4. Il direttore dei lavori riferisce tempestivamente al responsabile del procedimento in merito ai ritardi nell'andamento dei lavori rispetto al programma di esecuzione. Qualora il ritardo nell'adempimento determina un importo massimo della penale superiore all'importo previsto al comma 3, il responsabile del procedimento promuove l'avvio delle procedure previste dall'articolo 136 del codice.
5. Qualora la disciplina contrattuale preveda l'esecuzione della prestazione articolata in più parti, nel caso di ritardo rispetto ai termini di una o più di tali parti le penali di cui ai commi precedenti si applicano ai rispettivi importi, con le modalità stabilite nel capitolato speciale di appalto. Per gli appalti di cui agli articoli 168 e 169 del presente regolamento e per gli affidamenti di cui all'articolo 176 del codice, il contratto può prevedere la non applicazione della disposizione di cui al primo periodo.
6. Sulla base delle indicazioni fornite dal direttore dei lavori, le penali sono applicate dal responsabile del procedimento in sede di conto finale ai fini della relativa verifica da parte dell'organo di collaudo o in sede di conferma, da parte dello stesso responsabile del procedimento, del certificato di regolare esecuzione.
7. É ammessa, su motivata richiesta dell'esecutore, la totale o parziale disapplicazione delle penali, quando si riconosca che il ritardo non é imputabile all'esecutore, oppure quando si riconosca che le penali sono manifestamente sproporzionate, rispetto all'interesse della stazione appaltante. La disapplicazione non comporta il riconoscimento di compensi o indennizzi all'esecutore.
8. Sull'istanza di disapplicazione delle penali decide la stazione appaltante su proposta del responsabile del procedimento, sentito il direttore dei lavori e l'organo di collaudo ove costituito.
9. In casi particolari che rendano apprezzabile l'interesse a che l'ultimazione dei lavori avvenga in anticipo rispetto al termine contrattualmente previsto, il contratto può prevedere che all'esecutore sia riconosciuto un premio per ogni giorno di anticipo determinato sulla base degli stessi criteri stabiliti nel capitolato speciale o nel contratto per il calcolo della penale, mediante utilizzo delle somme per imprevisti indicate nel quadro economico dell'intervento, sempre che l'esecuzione dell'appalto sia conforme alle obbligazioni assunte. ]
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Giurisprudenza e Prassi
PENALE - NATURA SANZIONATORIA
CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2015
L’istituto della “penale”, presente nelle ipotesi di esercizio di potere amministrativo ampliativo della sfera giuridica dei privati (non solo, dunque, nelle ipotesi di esercizio di potere concessorio, ma anche autorizzatorio), ha certamente natura sanzionatoria e salvaguarda il raggiungimento delle finalita' di pubblico interesse sottese all’esercizio del potere.
Nel rapporto concessorio (ed in particolare, nel caso della concessione cd. traslativa, di esercizio di funzioni o servizi pubblici), il perseguimento del pubblico interesse del quale l’amministrazione è fatta titolare avviene anche per il tramite dell’attivita' del privato, di modo che – laddove questo non si conformi alle regole imposte dal provvedimento concessorio e dalla convenzione a questo accessiva – l’irrogazione della penale prevista costituisce appunto sanzione per una condotta tenuta o un evento prodotto non conformi al pubblico interesse.
Il bene giuridico inciso non è, dunque, il patrimonio della pubblica amministrazione, bensi' il piu' generale interesse pubblico che costituisce ad un tempo la ragione causale della concessione ed il fine al quale deve essere orientata l’azione del privato concessionario (al di la' delle ovvie finalita' individuali). Di conseguenza, la penale costituisce la sanzione per la lesione arrecata all’interesse pubblico, quell’interesse – come si è detto – che sorregge sul piano motivazionale l’adozione stessa del provvedimento concessorio.
Le convenzioni Consip sono riconducibili alla figura giuridica del contratto quadro, pertanto l’oggetto delle stesse al momento in cui la gara è bandita deve essere determinato o determinabile. Su tali concetti l’Autorita', con argomentazioni estendibili anche al caso in esame, ha precisato, sotto la vigenza dell’art. 154 del D.P.R. n. 554 del 1999, come oggetto del contratto aperto è l’esecuzione di lavorazioni che non sono quantitativamente predeterminabili, ma che, tuttavia, risultano “singolarmente definite nel loro contenuto prestazionale ed esecutivo”, giacche' l’indeterminatezza consentita sul numero degli interventi non puo' estendersi anche alla tipologia degli stessi, non essendo ammissibile una previsione contrattuale comprendente la totalita' dei possibili interventi manutentivi (cfr. A.V.C.P., deliberazione 13 giugno 2006 n. 22 e determinazione 23 novembre 2005 n. 9, cfr. A.V.C.P., deliberazione 14 novembre 2006 n. 86).
La seconda questione sottoposta all’esame dell’Autorita' riguarda la legittimita' del capitolato tecnico, nella parte in cui dispone l’applicazione di una penale per l’ipotesi del mancato raggiungimento degli obbiettivi di risparmio energetico indicati dall’aggiudicatario in sede di offerta.
Indicazioni sulla determinazione di quest’ultima possono essere tratte dal D.P.R. n. 207/2010, che regola le penali da ritardo, commisurandole all’ammontare netto contrattuale e all’entita' delle conseguenze legate all’eventuale ritardo dell’adempimento (art. 145, comma 3).
Nel caso di specie la penale in questione non sembra rispettare quest’ultimo vincolo, in quanto la stessa non è posta in relazione all’entita' delle conseguenze del mancato raggiungimento degli obiettivi di risparmio energetico.
Oggetto: Istanze di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentate da A. e da B. s.p.a. – Affidamento convenzione per il servizio integrato di energia per le pubbliche amministrazioni, ai sensi dell’art. 26 legge n. 488/1999 e s.m.i. e dell’art. 58 legge n. 388/2000 – Importo a base di gara 984.500.000,00 euro – S.A.: Consip spa
Convenzione Consip – Lavori di manutenzione straordinaria – Determinatezza oggetto dell’affidamento – Quantificazioni delle penali.
Premio di accelerazione. Il premio di accelerazione di cui all'articolo 23 del Capitolato Generale di Appalto, approvato con decreto del Ministro dei Lavori Pubblici 19 aprile 2000 n. 145, in virtù della necessità di una valutazione a monte da Parte della stazione appaltante sulla base della tipologia dell'appalto, deve essere previsto in contratto fin dall'esperimento della gara, essendo un elemento condizionante l'offerta
Non è conforme alle disposizioni dell'art. 22, commi 1 e 4, del D. M. 19 aprile 2000, n. 145, la clausola, arbitrariamente inserita nell'atto di sottomissione stipulato con l'impresa esecutrice dei lavori e non riportata o prevista nel relativo schema di atto di sottomissione approvato e deliberato dalla G. C. , che esclude l'applicazione di una penale pecunaria per il mancato o ritardato adempimento dell'ultimazione dei lavori.
QUESITO
del 12/11/2009 -
VALUTAZIONE CONGRUITÀ OFFERTA
Lavori di realizzazione marciapiedi importo netto di contratto 184.000,00 euro La ditta appaltatrice ha presentato riserve per complessivi 150.000,00 euro, le riserve sono state iscritte sulla perizia suplettiva proposta dalla D.L. che prevedeva un importo pari a circa 9.000,00 euro- prima di firmare con riserva la perizia suplettiva la ditta appaltatrice risultava in ritardo con l'esecuzione dei lavori di circa un anno e mezzo (calcolato a decorrere dalla presunta fine lavori fino al giorno in cui è stata sottoscritta la perizia con riserva) - si sta valutando in questo periodo la possibilità si raggiungere un accordo bonario - il quesito verte sulla opportunità o meno di applicare le penali nella valutazione delle riserve
QUESITO
del 17/04/2009 -
RISOLUZIONE CONTRATTO - RISARCIMENTO DANNI
Il quesito di cui si tratta concerne l’applicazione dell’art.121, comma 2, del D.P.R. n.554/1999 (in materia di liquidazione finale dei lavori dell’appalto risolto) e dell’art.22, comma 1, del D.M. n.145/2000 (in materia di penali per il maggior tempo impiegato dall’appaltatore nell’esecuzione dell’appalto oltre il termine contrattuale) nella fattispecie relativa all’avvenuta risoluzione di un contratto d’appalto di opera pubblica, da parte della Stazione appaltante, per grave inadempimento e grave ritardo dell’appaltatore come da art.119 del D.P.R. n.554/1999. Considerato che: - i lavori non sono stati completati e l’avanzamento degli stessi ammonta a circa a un terzo dell’importo contrattuale; - l’iter del procedimento di risoluzione ha avuto origine oltre il termine di ultimazione; - l’ammontare delle penali inciderebbe in misura sostanziale sull’importo dei lavori eseguiti, pari al 10% dell’importo contrattuale; SI CHIEDE di sapere se la Stazione appaltante è tenuta a quantificare: 1) i danni derivanti dall’affidamento a nuovo soggetto, come da art.121, comma 2, del D.P.R. n.554/1999; OVVERO 2) le penali, come da art.22, comma 1, del D.M. n.145/2000, nel periodo intercorrente tra la data di ultimazione dei lavori e la data di avvenuta risoluzione contrattuale, salvo la quantificazione del maggior danno. Il quesito si fonda sulla circostanza che il Direttore dei lavori e il Responsabile Unico del Procedimento sono dell’avviso che debba essere applicato il caso n.1 (in quanto l’applicazione delle penali per ritardata ultimazione, come da art.22, comma 1, del D.M. n.145/2000, presuppone il completamento dell’opera), mentre il collaudatore è del parere di adottare cautelativamente il caso n.2.
